疫情影响下的施工合同履行及损失承担

文 / 赵厚喜

（作者单位：江苏中望律师事务所）

新冠肺炎疫情肆虐全国，从复工时间普遍迟于其他行业来看，对建设工程、建筑业影响尤剧。基于罕见，复工后，对于施工合同如何履行、造成的损失如何承担等诸多问题，建设单位、施工单位均较陌生，亟待指导、明确。2月14日，江苏省住房和城乡建设厅及时下发了《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（以下简称指导意见）。现根据建设工程施工合同通用条款的规定，结合指导意见，予以解析。

一、新冠肺炎疫情属于法律上的不可抗力事件

什么是不可抗力？《民法总则》第一百八十条第二款定义为：不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。简言之，即合同当事人意志以外发生的事件。

作为示范文本，建设工程施工合同（GF—2017—2011）通用合同条款（以下简称通用合同条款）17.1对此作了更为明确的规定“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在履行合同过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争……情形。”新冠肺炎疫情是突发公共卫生事件、“瘟疫”情形，属不可抗力事件。

二、不可抗力的责任承担原则

合同履行中，出现不符合合同约定的情形，主要是因当事人过错（如施工方施工质量不达标）不履行合同义务造成的，少数是由与当事人有关的第三人原因（如材料供应商材料供应不及时，造成施工方工期延误）造成的。在这两种情形下，根据合同法的规定，当事人均应承担违约责任。即便是由第三人的原因造成的，该当事人也必须无条件向对方当事人承担违约责任，其和第三人的纠纷另行处理。

虽然不可抗力已导致或将导致不符合合同约定结果的发生，但由于该结果并非任一当事人过错或第三人原因造成，故《合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人一方迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

三、工期延误、赶工费的处理

通用合同条款17.3.2（4）规定：因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期。

关于工期延误下的赶工费用的承担，通用合同条款17.3.2（5）明确：因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。指导意见作出了“赶工天数超出剩余工期10%的必须编制专项施工方案，明确相关人员、经费、机械和安全等保障措施，并经专家论证后方可实施。”的细化规定，旨在确保工程质量和安全，严禁盲目赶工期、抢进度。同时，也应当看到，按指导意见的步骤、程序操作，具有补充、完善施工合同的积极作用，可以有效避免日后在赶工费用方面产生的矛盾和纠纷。

四、施工现场设备、材料、机械的损坏及租金等损失的承担

遵循“谁家的孩子谁抱走”的原则处理。

针对发包人：通用合同条款17.3.2（1）规定：已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，由发包人承担。此处的材料和工程设备应为由发包人提供、用于工程的材料和设备，即“甲供”的材料和设备。

对于承包人：通用合同条款17.3.2（2）规定：承包人施工设备的损坏由承包人承担。这里的施工设备应作相对于发包人理解，即承包人租赁他人的设备、机械，也应理解为承包人的施工设备、机械，损坏与发包人无关。由此推论，还应包含承包人在施工现场的材料损坏。

现实中还存在施工现场的租赁机械、设备的租金、相应人工费用等损失，通用合同条款未涵盖。为此，指导意见明确“承包人在施工场地的施工机械设备损坏及机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等停工损失由承包人承担。”

五、相关人员的工资和费用的承担

通用合同条款17.3.2（4）规定：停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。通用合同条款17.3.2（6）规定：承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

指导意见明确：受新冠肺炎疫情防控影响，工程延期复工或停工期间，留在施工现场的必要管理人员和保卫人员的费用由发包人承担。发生的工程清理、修复费用增加，由发包人承担。

六、疫情防控费用的承担

相对于现实生活的纷繁复杂性，法律及示范文本是滞后的，不可能、也无法预料到新冠肺炎疫情的爆发及随之产生的疫情防控费用。指导意见给出了“工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出，包括按规定支付的隔离观察期间的工人工资，由承包人向发包人提供疫情防控方案，经发包人签证认价后，作为总价措施项目费由发包人承担。”的具体意见，极具现实针对性。

我们知道，措施项目费是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。由此可见，疫情防控费用符合措施项目费的要义，指导意见将其纳入措施项目费并明确由发包人承担，拾遗补缺，有利于解决纷争。

七、当事人对损失的注意义务

合同法规定当事人负有采取适当措施防止损失扩大的义务，没有采取适当措施致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。此规定同样适用于不可抗力，故通用合同条款亦相应规定：不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应当对扩大的损失承担责任。

与之相类似的，通用合同条款、指导意见另规定：因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任；本意见发布后已完成竣工结算的工程，不适用本意见。均是根据不可抗力与损失之间是否具有因果关系或关联性作出的。

需要说明的是，本文虽对新冠肺炎疫情影响下的施工合同履行及损失承担作了解析，但不可能面面俱到。例如，因不可抗力导致承包人停工的费用损失，通用合同条款也只是规定“由发包人和承包人合理分担”，这就需要双方友好协商、合理解决，共克时艰。