农村集体土地经营权流转制约因素及其应对

■覃杏花

我国农村集体土地“三权分置”的目的在于促进农村集体土地经营权的进一步流转。然而，“三权分置”下的农村集体土地经营权并非一种独立的权利，因为它不是直接源自于农村集体土地产权，而是派生于农村集体土地的承包经营权。由于历史和体制的原因，我国农村集体土地的承包经营权具有社员权性质，它在某种程度上对农村集体土地经营权的流转具有一定的制约作用。由此，为实现农村集体土地“三权分置”的目的，除了继续拓展农村集体土地经营权的内涵之外，还必须淡化农村集体土地承包权中的社员权属性，使农村集体土地经营权成为一项独立的权利。

在乡村振兴的时代背景下，为了推动农村经济体制改革的深入发展，进一步放活农村集体土地经营权，中央在政策层面对农村集体土地权能进行了新的理论探索，其核心内容体现在《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称为《意见》）之中。为适应时代发展的要求，《意见》把农村集体土地产权分置为“所有权、承包权和经营权”三种权能。此次土地产权改革被称为“继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新”。经过一段时间的试点和理论完善，《意见》的核心内容已上升为国家法律，2019年的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称为《农村土地承包法》）肯定了农村集体土地“三权分置”的改革思路。“三权分置”对于农村集体土地经营权的流转无疑具有巨大的促进作用，但在我国现有的法律和政策框架下，由于受制于农村集体土地承包权，经营权并没有成为一种独立的权利。因此，“三权分置”理论尚有不少需要完善的地方。

一、农村集体土地经营权制度变迁及性质

改革开放以来，中共中央高度重视农村社会的发展，历年出台的“中央一号文件”基本都是以“三农”问题为主题就是明证。尽管中共中央具有多层次、多维度地促进农村社会发展的政策思路，但其核心思路是围绕农村集体土地制度而展开的。农村集体土地制度是我国一项基本的社会制度，也是我国农村经济体制改革的关键切入点。为了促进农村社会经济发展，中共中央在政策层面对农村集体土地制度做过多次探索。由于所有制原因，盘活农村集体土地经营权始终是我国农村集体土地制度改革乃至农村社会制度改革的着力点和突破口。［1］为此，我国农村集体土地制度经历了从“一权”到“两权”再到“三权”的过程。在“一权”制度下，农村集体土地所有权和经营权均归农村集体所有。十一届三中全会之后，农村集体土地产权从“一权”发展到“两权”，农村集体土地所有权与承包经营权发生了分离。在乡村振兴的时代背景下，我国农村集体土地产权被分置为“三权”。在农村集体土地产权制度改革中，农村集体土地经营权是贯穿于始终的“文眼”。

农村集体土地制度改革为什么总是从农村集体土地经营权入手？ 这既缘于我国农村集体土地所有权制度，也与农村集体土地经营权性质有关。在我国现有的政策和法律框架之下，农村土地属于农村集体所有，这是不容更改的根本性制度。因此，只能从农村集体土地所有权之外寻找突破口。农村集体土地所有权是物权，具有绝对性。农村集体土地经营权属于用益物权，而流通性是经营权作为用益物权的应有属性［2］，用益物权可以通过流转来扩张其财产属性。因此，赋予经营主体充分的经营权自然也就成为完善农村集体土地制度改革的关键切入点。［3］在“两权分置”之下，农村集体土地承包权和经营权捆绑在一起。由此导致了农村集体土地承包经营权主体固定化，农村集体土地经营权也因而成为一种受制于承包权的用益物权。但是，急剧的农村人口流动倒逼农村集体土地承包经营权的进一步改革。自1984年以来，国家在政策层面开始允许和鼓励农村集体土地经营权的流转。①2003年的《农村土地承包法》第10条、第36条等条款对之进行了回应，将农村集体土地经营权的流转法律化了。

尽管《农村土地承包法》于2003年修订之后，农村集体土地经营权流转有所加速，但仍然存在诸多有待解决的问题。［4］随着农村社会的不断深入发展，“两权分置”面临新的困境。农村人口流动与城乡一体化的推进以及农业现代化和农业产业化的发展，均对农村集体土地经营权流转提出了新的要求。在问题倒逼之下，农民的创造性再次得以发挥。在《意见》出台之前，农村集体土地“三权分置”的现象早已存在。故此，《意见》明确肯定农村集体土地“三权分置”是“尊重农民意愿”的结果。国家只是顺势而为，在政策和法律层面上适应了时代的发展要求。农村集体土地“三权分置”目的是进一步完善农村土地经营制度，其着力点在于促进经营权的流转。因此，农村集体土地“三权分置”是一种回应型立法。［5］

农村集体土地“三权分置”提出后，学界对此展开了热烈的讨论。学者们的观点各异，大致有“否定说”和“肯定说”两种。“否定说”不认同农村集体土地“三权分置”，认为它违背了物权法的基本法理。［6］“肯定说”认同农村集体土地“三权分置”，但对于分置为哪三种权利则有不同的观点。有观点认为农村集体土地“三权分置”的结果是所有权、承包经营权和经营权三种权利，而非《意见》中所说的所有权、承包权和经营权三种权利。［7］也有观点认为，按照《意见》所蕴含的逻辑，农村集体土地承包权和经营权是各自相互独立的权利。如果仍然将承包权理解为承包经营权而将经营权理解为用益物权，则不符合《意见》中权利分置的内在逻辑。［8］“肯定说”的上述分歧，关键在于对农村集体土地经营权的来源理解不同。即经营权到底直接源自于农村集体土地产权，还是派生于承包经营权？如果直接源自农村集体土地产权，那承包权和经营权就构成一种并列关系。如果经营权派生于承包经营权，那农村集体土地产权就应该分置为所有权、承包经营权和经营权三种权利，则经营权与承包经营权构成一种从属关系。［9］

从《意见》出台的背景分析，中央意图在政策层面把农村集体土地经营权界定为一项独立的权利，并以此作为农村集体土地第二次改革的突破口。但是，从“三权分置”的过程来看，农村集体土地经营权似乎又缺乏成为一项独立权利的逻辑基础。《意见》中的“农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”等表述，则可以较为清晰地理解“三权分置”的逻辑脉络。②在《意见》之外与“三权分置”相关的文件之中，也多次出现了“稳定承包权，放活经营权”的表述，即把稳定承包权作为放活经营权的前提和基础。③梳理《意见》中“三权分置”的逻辑过程可知，承包权是经营权实现的前提和基础，农村集体土地所有权只能通过“承包经营”来实现，只有本集体成员承包了集体土地之后，经营权才有流转的可能。可见，《意见》中农村集体土地“三权分置”其实蕴含一种逻辑关系，即“三权分置”是分二步完成的。即农村集体土地产权分置为所有权和承包经营权，然后承包经营权再分置出经营权，经营权实质上就成为从承包经营权之中派生出来的一种合同权利。［10］由此可见，经营权与承包权是从属关系而非并列关系。这种从属关系在新修正的《农村土地承包法》（2019年）中也得到体现，如其中的第34条依然直接使用了“土地承包经营权”的概念。④《农村土地承包法》的这种立法思路其实也是对承包经营权和经营权之间从属关系的一种肯定。

二、农村集体社员权对经营权流转的制约

我国农村集体土地制度具有政治制度和经济制度的双重属性，农村集体土地“三权分置”是我国城市化发展以及农业现代化和产业化推动的结果，它其实也是对当前政治制度的一种回应。我国农村土地制度涉及多方面的利益关系，在坚持集体所有制的同时，农村土地制度改革必须通过稳定承包关系来维护农村集体成员的利益，同时还要通过保护流转权来保障经营人利益。因此，农村集体土地“三权分置”是多方利益协调的结果。《意见》对上述利益关系进行了高度概括，明确指出“落实集体所有权”是“三权分置”的前提，“稳定农户承包权”是“三权分置”的基础，而“放活土地经营权”则是“三权分置”的核心。

一直以来，经营权都是我国农村集体土地制度改革的突破口。为了搞活经营权，我国农村集体土地产权经历了从“一权”到“两权”再到“三权”的变化。《意见》更是把“放活土地经营权”作为“三权分置”的核心。尽管如此，农村集体土地经营权却依然没有成为一项独立的权利。在“稳定农户承包权”这一“基础”之下，“三权分置”下的农村集体土地经营权派生于承包经营权，《意见》对此也给予了明确的肯定。可见，承包权是经营权产生的前提，它本身就包含了经营权内容。由此也决定了不论经营权如何流转，集体土地承包权的配置主体是保持不变的。

可见，在农村集体土地经营制度中，经营权受制于承包权而没有成为一项独立的权利。［11］在我国现有的法律和制度框架之下，只有本农村集体经济组织成员才享有承包权。承包权其实是基于农村集体经济组织成员身份而享有的一种资格，这种只能由农村集体成员所享有的承包权其实是一种兼具身份性和财产性的社员权，它是基于成员身份所产生的一种特定权利。这种社员权的产生具有一定的历史渊源。在我国20世纪50年代的农村合作社时期，农民以土地和生产资料（如耕牛、农具等）入股而形成了多种形式的农村合作社，农民自然也就成了农村合作社的成员（社员）。在农村人民公社时期，农村土地曾经归国家所有，而在1962年，土地所有权返还给“农民集体”，绝大多数农民因为土地和生产资料入股而取得了实实在在的农村土地集体所有制中的社员资格。除了按照生产劳动取得报酬之外，农村社员还有凭出资而获得收益的权利。《意见》中的“农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式”的表述充分地肯定了农村集体成员的社员权，这是在尊重我国农村集体所有制历史和事实基础上所作出的论断。从外延上考察，这种社员权包含了承包请求权、承包收益权、承包监管权等内容。［12］正因为承包权是一种具有特定身份才能享有的社员权，在目前的法律框架下，对承包权的保护也优于对经营权的保护。在处理承包权和经营权之间关系中，总是遵行“承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变”的基本原则。它也决定了在农村集体土地流转中，尽管农村集体社员可以与经营者签订经营权流转合同，但农村集体成员必须先与农村集体签订承包合同。也就是说，经营权流转合同双方当事人并非经营权人与农村集体，而是经营者与承包方（农村集体成员）。农村集体土地承包权中的社员权性质，在土地经营权转让原则中也得到了体现。比如，《农村土地承包法》（2019年）规定土地经营权可以流转，但必须坚持“合法流转”原则。“合法流转”具有多重内涵，其中的一个基本要求是经营权期限受到承包期限的限制和约束，它不得超过承包期的剩余期限，承包权的继承也受到剩余期限的制约。上述种种都体现了农村集体土地承包权的社员权性质。

在梳理农村土地集体所有制发展过程中，我们还必须思考另外一个问题，即这种社员权的历史性与现实性之间的关系。在20世纪50年代农村土地集体所有制确立之初，大多数农民确实是凭借土地和生产资料入股而理所当然地成为农村集体的社员（成员）。而1962年时（及之后）的“集体”成员，与农村合作社时期的“集体”成员内涵之间已经有较大差别。当前，农村集体社员基本没有出资入股（农村集体），农村集体“社员”资格大体等同于村民资格。可见，我国当前的农村集体“社员”与农业合作社之间的农村集体“社员”，其内涵已经发生了很大的变化。既然如此，《农村土地承包法》（2019年） 为什么依然要把社员权附加于农村集体土地承包权之上呢？ 其根本原因在于，作为我国基本社会制度的农村集体土地制度，实则是政治制度和经济制度的复合体，它是多方利益博弈的一种结果。长期以来，我国农村集体土地承包经营中的社员权其实已经演变为一项农村社会保障制度。［13］也正因为如此，才有“承包经营权流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”等类似规定。成员权可确保农村集体经济组织成员共同参与分享集体利益权利得以实现，弥补当前农村社会保障体制的不足，以此维护基本的社会公平和农村社会稳定。正因为如此，即便农民进城，其农村集体土地承包权依然受到法律保护。如果单纯从农业产业化和现代化角度来考量，农村集体土地承包权是不能带进城的，因为它会增加农业现代化成本。但是，在我国当前乃至今后较长时期内，农村集体土地制度改革依然是牵一发而动全身的基础性工程。有关决策部门认为，只有强化对农民集体土地承包权的保护，农民才能获得托底保障。［14］在我国农村社会保障水平依然比较低的情况下，农村集体土地承包权进城可以为农民利益筑起最后一道屏障，藉以维护基本的社会公平。正因为如此，才有“不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件”的法律规定。可见，“三权分置”中的农村集体土地承包权是作为农民身份所享有的一种身份性和保障性权利。“稳定农户承包权”凸显了土地承包权的保障性质，反过来也强化了其社员权属性。客观说来，在我国农村社会保障制度不健全的前提下，这也不失为一种明智选择。

三、通过对社员权的淡化促进农村集体土地经营权流转

可见，由于社员权的存在，农村集体土地经营权受制于农村集体土地承包权，由此导致农村集体土地经营权并没有成为一项完全独立的权利，其流转也受到限制。因此，欲促进经营权的流转，除了完善流转方式之外，还必须从淡化承包权中的社员权属性入手。⑤随着农村社会改革的不断深入，我国已经具备淡化农村集体土地承包权之中的社员权的经济基础和法律基础。在经济基础方面，我国农村社会保障体系已逐步建立并基本实现了全覆盖。尽管当前的农村社会保障水平还不高，但已突破了以土地作为农民唯一社会保障方式的低级阶段，这就为淡化农村集体土地承包权之中的社员权奠定了较好的经济基础。在法律基础方面，我国20世纪50年代农村合作社时期农村集体中的社员已经蜕化为当前的农村村民资格。而实际上，社员与村民两个概念在构成主体、权利内容、权利性质等诸如方面有诸多区别。［11］这对于淡化农村集体土地承包权之中的社员权有着较大的助推作用。

这种对社员权的淡化在当前的立法之中已经有所体现。比如，《农村土地承包法》（2019年）对农村集体土地承包权主体的规定并不一致。如该法第三条使用的是“家庭”（即农户），而第5条使用的是“集体经济组织成员”。对于上述不同的法律主体表述，有学者对此解释为承包权配置主体是一个复合体，认为农村集体土地承包权的“配置主体”是作为个体的集体经济组织成员，体现公平的价值取向；农村集体土地承包权的“行使主体”是团体的集体经济组织成员的“农户”，承载效率的目标定位。［15］《农村土地承包法》（2019年）对农村集体土地承包权主体的不同表述，表面看来存在逻辑冲突，但实际上是为淡化社员权而做出的努力。这说明随着农村社会改革的不断推进，农村集体社员权的法律内涵已在悄然发生变化。比如，在我国农村家庭联产承包制实施之初，农村集体土地经营权的流转严格限制于本集体成员范围之内。而今，这一限制业已突破。《农村土地承包法》（2019年）第51条的本集体经济组织成员“在同等条件下享有优先权”的规定，明确了“非本集体组织成员”也可以作为农村集体土地的承包主体，只不过本集体成员优先承包而已。而《农村土地承包法》（2019年）第48条和第49条规定诸如“荒山、荒沟、荒丘、荒滩”等农村集体土地可以采取“招标、拍卖、公开协商”等方式承包。在上述“招标、拍卖、公开协商”等承包方式中，对承包主体已经没有任何限制，非本集体成员享有与本集体成员同等的承包权。农村集体土地经营权流转对象和方式的拓展，其实就是对农村集体土地承包权之中的社员权淡化的结果。

除了流转对象和方式之外，农村集体土地经营权流转内容也在不断拓展，且流转程序得以简化。比如，《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》（中发［1993］11号）规定经营权可以流转，但一定要“经过发包方同意”。而《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》（中发［2001］18号）则突破了上述限制，承包方在承包期之内可以不经过发包方同意而自主决定是否流转。《农村土地承包法》（2003年）和《物权法》规定经营权可以流转，但仅限于转包、互换、转让等方式流转。而《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》则在先前的流转方式上，增加了股份合作等方式。中共中央国务院《关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》（中发［2017］1号）则与时俱进，允许农村集体土地采取股份合作、代耕代种、土地托管等多种经营方式。

从《意见》内容来看，农村集体土地“三权分置”是不允许承包权转让的。但结合农村集体社员权的演化规律来考察，禁止农村集体土地承包权流转也只是在我国城镇化尚未完成时的过渡性政策。实际上，农村集体土地承包权的流转已初见端倪了。比如，不少农村创造性地实行“两田制”，把农村集体土地划分为口粮田和承包田两部分。“口粮田”按人口平均分配，承包田全部对外发包。中标者向农村集体支付承包费用。随着农村人口向城市大规模流动，不少农村集体已经出现不留口粮田而把农村土地全部对外发包的现象。在农业产业化过程中，不少农村集体已经简化了承包经营合同签订环节。先前，承包合同由农村集体与农村成员签订，而今改由农村集体与经营者直接签订。尽管上述方式大大弱化了承包权之中的社员权属性，但《农村土地承包法》（2019年）第38条所规定的农村集体土地经营权有偿流转原则并没有受到影响，社员权中的财产权依然受到保障。作为农村社员所享有的土地出让金，经营者交付给农村集体之后，再由农村集体按照共同约定的方式分配给集体成员。可见，尽管农村集体成员的社员权在整个流转中得以淡化，但农村集体成员（社员）所享有的权利并没有因此而受到侵犯。因此，从发展趋势来看，农村集体土地承包权最终会实行流转，承包权进城的现象也最终会逐步消除。

在乡村振兴的时代背景下，农村集体土地流转制度不断创新，农村集体成员的社员权在此过程中进一步受到弱化。比如，而国土部、住建部于2017年联合下发了《利用集体建设用地建设租赁房试点方案》，规定农村集体土地可以不经过国家征地环节而直接进入市场。⑥作为该方案试点城市之一的成都郫都，于2018年底实行了农村集体土地与国有土地“同权同价”入市的政策。在尊重农民意愿的前提下，将近5000亩集体经营性土地直接转化为建设用地。“政府只是负责打通各个交易环节，其余事项交给市场决定”。⑦只有国有土地能够入市的传统已经被打破，农村集体土地产权与国有土地产权获得了同等内涵。而雄安新区的农村集体土地和宅基地流转上市更是走在前面。中共中央、国务院《关于支持河北雄安新区全面深化改革和扩大开放的指导意见》（2019年1月） 明确提出：“允许农民转让土地承包权、宅基地资格权，以集体资产股权入股企业或经济组织。”在打破农村集体土地直接入市的限制之外，还跨越性地突破了农民宅基地不能转让的政策限制。⑧2019年新修订的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称为《土地管理法》）把上述成果及时法律化，其第60条规定集体经营性建设用地可以直接入市兴办企业。而中共中央、国务院新近出台的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》以及《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》，则进一步加快了农村集体土地经营流转的力度。⑨上述农村集体土地流转的新试点和新实践、《土地管理法》 有关集体土地建设用地入市条款以及中共中央和国务院新近出台的农村集体土地流转政策，对于促进和加速农村集体土地的流转无疑起着巨大的推动作用，农村集体土地中的社员权淡化速度也得以加快。农村集体土地经营权虽然不能完全物权化，但其物权性却得到普遍认可，因此具有独立存在的理论基础。农村集体土地经营权正在逐步摆脱对承包权的依赖而逐步转化为一种独立的权利，我国农村集体土地产权制度也正朝着全新的方向发展。

四、结语

乡村振兴是党的十九大作出的重大战略部署。乡村振兴过程也是城乡一体化的实现过程，它必须实现城乡之间的协调发展。在城乡一体化过程之中，农村社会诸多领域必将发生重大变革。作为农村社会基础性制度的农村土地制度，自然是变革的重点。因此，如何完善我国农村土地制度是城乡一体化过程之中必须直面的首要问题。我国农村集体土地所有制的形成具有深厚的历史和体制原因。“农村集体所有”是我国农村土地制度的根本特性，这一点是无论如何都不能动摇的。因此，促进农村集体土地经营权流转成为完善我国农村集体土地制度的关键。“农村集体所有”内含浓烈的社员权属性，它通过承包权得以体现。承包权之中的社员权性质与农村集体土地经营权之间存在一种反向关系，要促进农村集体土地经营权流转就必须淡化农村集体土地承包权之中的社员权。必须指出的是，淡化社员权不等于消除社员权，否则就会动摇“农村集体所有”这一根本。所谓淡化社员权就是在保持“农村集体所有”这一本质特征的前提下，尽量对承包权进行物权化。为什么有观点认为我国农村集体土地“三权分置”的结果并非“所有权、承包权、经营权”，而是“所有权、承包经营权、经营权”，就是因为农村集体土地承包权之中的社员权属性还过于浓厚。《土地管理法》对农村集体经营性建设用地直接入市的规定就是一种非常成功的探索。如此，既维护了我国农村土地“农村集体所有”这一根本属性，又能确保农村集体成员的根本利益，同时也最大限度地促进了农村集体土地经营权的流转，这也是完善我国农村集体土地制度的根本方向。

注释：

①农村经济体制改革启动后不久，中央就意识到了加强农村集体土地经营权流转的重要性。自《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》出台开始，中央在政策层面开始允许农村集体土地经营权的流转。之后，中央又密集出台了多部促进农村集体土地经营权流转的政策。如《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》（中发［1993］11号）《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》（中发［2001］18号）《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》等。2003年《农村土地承包法》颁布之后，国家在政策层面依然关注农村集体土地经营权的流转。如在2009年至2017年的“中央一号文件”中，均以农村集体土地经营权流转为主题。

②参考中共中央办公厅、国务院办公厅于2016年10月30日印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》。

③可参考2009年之后历年的中央一号文件所涉及的农村集体土地经营权流转的相关内容。

④《农村土地承包法》（2019年）第44条明确规定：“承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。”由此可知该法律主要调整农村土地承包关系，而经营关系则置于承包关系之下。

⑤2014年中央一号文件允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资，积极开展土地承包权有偿退出、土地经营权抵押贷款、土地经营权入股农业产业化经营等试点，研究健全农村土地经营权流转、抵押贷款和农村土地承包权退出等方面的具体办法。通过抵押实现融资其实也是放大了农村集体土地经营权的一种方式。《农村土地承包法》（2019年）第47条、第53条规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权，承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保。

⑥原国土资料部、住房和城乡建设部于2017年联合下发了《利用集体建设用地建设租赁房试点方案》。该文件明确规定利用集体土建建设租赁房、共享度假小院等项目时，可以不经过国家征地环节而直接进入市场。该方案已经在北京、上海、成都等13个城市试点，试点成功后将会在全国推广。

⑦相关报道可参阅李果：“成都郫都土改： 农村集体土地‘同权同价’ 入市 单亩均价88万元”，载21世纪经济报道（http://www.21jingji.com/）2018年12月22日。

⑧参见中共中央、国务院于2019年1月25日印发的《关于支持河北雄安新区全面深化改革和扩大开放的指导意见》。

⑨中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（2020年3月30日）提出“建立城乡统一的建设用地市场”。《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》（2020年4月）提出：“允许村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市。”