论新媒体时代体育赛事直播画面的可版权性

■郑家红

随着移动网络、移动电视、IPTV、OTT有线传输和CCT传输等各种新媒体技术的日益兴起，体育赛事直播的商业价值日益凸显。体育赛事直播画面不但具有独创性，而且应当作为类电影作品来保护，该做法既符合电影作品之本质，也符合国际版权立法的基本趋势，而且直播画面是否“固定”也不应成为其可版权性的障碍。为对体育赛事直播画面提供充分的救济，应扩大我国《著作权法》有关“广播权”的解释或者在未来著作权法修改时规定“向公众传播权”，以对各种严重的非交互式的实时转播侵权行为进行有效规制，为我国体育赛事直播产业的发展提供坚实的理论和规范基础。

所谓体育赛事直播画面，指的是通过有线或无线之方式，将体育赛事活动之实况传播给终端用户观赏所形成的一种实时活动图像。近年来，随着三网融合的不断发展和体育赛事商业化运作的加剧，尤其是随着移动网络、移动电视、IPTV、OTT有线传输和CTT传输等新媒体技术的日益兴起，体育赛事直播的商业价值正日益被重视。但随之而来的是各种未经许可的点播、转播和盗链盗播等侵权行为频繁发生。而在体育赛事直播画面的保护当中，当前最具争议的问题就是体育赛事直播画面是否具有可版权性？ 其能否满足传统意义上电影作品和类电影作品所要求的创作高度？直播画面的非固定性如何解释，它是否会成为可版权性的障碍？如果给予版权法保护，如何对体育赛事直播画面进行著作权法定位，对于非交互式的转播等行为又如何进行有效规制？笔者就此展开论证，希冀在澄清相关理论误区之同时，为体育赛事直播画面之保护提供解决之道。

一、体育赛事直播画面的独创性分析与质评

当前，就体育赛事直播画面是否具有可版权性，争议最大的问题就是其无法达到电影作品所要求的创作高度以及体育赛事直播系对赛事本身的客观记录，鉴于直播行为所要求的真实性和唯一性，因此借助技术条件的直播行为越真实，作者创作的空间就越狭小，难以满足独创性的要求。［1］（P159）对此，笔者认为，著作权法上的独创性并没有统一的规范标准，所谓的独创性只是有无的问题而不存在所谓高低比较的问题。诚如有学者所言，“一部作品的独创性问题是一个应结合具体实际加以考虑的问题，不能以同一种方式来估价所有作品的独创性”［2］（P44），譬如说辞书和地图作品，其独创性机会相比科学读物和小说而言就要小得多。［3］（P16-17）即便是地图作品这种想象和创造空间十分有限的对象，我国法院在相关案件中也认为其具有独创性，①比如地图作品创作中对对象的选择、位置的标示、比例尺的运用、标识对象颜色深浅对比、空间转换和坐标定位等等，都可成为其独创性的元素。再比如计算机字体，人们能够在方寸见格空间极为有限的单个汉字上创设出诸如静蕾体、秀英体、圆趣卡通体等形态多样风格多变的不同计算机字体来，也都证明了独创性和作品的创造性空间未必成正比例联系。［4］（P106）总之，不同的作品类型其独创性程度也完全不同，我们应根据作品的类型对其进行具体估量，而不应事前采取统一的裁量标准。就体育赛事直播画面而言，其独创性就体现在赛事直播过程中各种图标、配乐、导播、机位选择、拍摄角度、镜头切换、重屏和分屏等手段的运用，以及场内外各种场面的抓取，教练、运动员和观众的特写，各种字幕解说、花絮与回放以及各种慢镜头和赛事集锦、赛事画面的对比，甚至是情境化艺术性广告的插播，等等。另外，随着新媒体技术的不断发展，在赛事直播过程中各种影视化和戏剧化手法以及各种现代新传媒技术如VR和AR技术的运用，都可谓其独创性的体现。［5］（P80-81）总之，体育赛事直播“编导基于录制设备设置之不同、画面取舍、编排、剪切的不同，会呈现出不同的赛事节目，体育赛事节目的制作凸显了创作者的个性观念和情感，而个性是衡量创作成果是否具有独创性的重要标准”［6］（P101-103）。

至于说，体育赛事直播画面达不到电影作品的创作高度，因此难以获得著作权法的保护，笔者认为这存在严重的理论误区。如前所述，作品独创性的高度原本就非著作权法考察的对象。实际上，就是在电影作品内部，不同电影作品的独创性程度亦完全不同，比如剧情式电影和纪实类电影就存在很大的区别，和体育赛事直播类似，“电影纪录片大多也没有剧本，没有演员表演，也没有传统意义上的导演”［7］（P13）。而且，因为被记录对象的客观规定性，任何人都不能杜撰纪录类电影的故事情节和史实资料，电影创作者只能在被记录对象客观真实的基础上，充分发挥自己的创造力和想象力，对电影作品中的人物、背景、故事、线索和人物的各种心理活动和对白进行润色、挖掘和各种艺术加工，但只要最终形成的表达体现了摄制者自己的逻辑、技艺和摄制技巧与特点就应具备独创性，可以获得著作权法的保护。更何况体育赛事直播并非单纯的赛事本身，它是借助现代传媒技术对赛事进行一定艺术化和场景化处理并符合观赏价值后进行传播的过程。

也就是说，正是导播等人匠心独运之安排和现场各种拍摄技术、拍摄方法专业化的灵活运用，人们才会看到各种风格各异、惟妙惟肖的体育赛事直播画面。诸如足球比赛中绿茵场上，一方运动员进球后的激情澎湃，对方球队输球时的沮丧懊恼，观众席上球迷们的欢呼雀跃和对自己忠爱球员的狂热追捧，队友离场后的悲愤无奈和讲解员对球员身世活灵活现的现场解说,比赛竞敌之间的针锋相对和赛后双方队友之间的依依惜别和相拥而泣，以及领奖台上运动员们的慷慨激昂和热泪盈眶之场面，如此等等。总之，“置身于开放的体育场，面对双方数十位运动员、教练员和人山人海的观众，如何将几十台摄像机产生的画面连成的美好瞬间在小小的屏幕上以连续画面形式呈现，它远比按照蹩脚的电影剧本拍摄的几秒或几十秒的电影对白场面要复杂得多，要更能体现创作者的个性或创造性”［8］（P7-8）。因此，以体育赛事直播画面独创性程度不及电影作品来否定其可版权性的做法，显然站不住脚。更何况，比较而言如果认为现场观众随意拍摄的一张有关体育赛事之照片都理所当然地构成了作品，更何谈是难度和技巧都远远胜过照片的体育赛事直播之画面呢？

至于说因体育比赛是唯一的，所以以比赛为对象的直播画面也不可能具有独创性，这一观点就更难站住脚了。因为就体育赛事直播而言，赛事本身只是直播的对象而已，对象的唯一性并不代表基于该对象的创作可能具有多元性和丰富个性。这就好比是自然界的庐山永远是那座庐山，但每个人心中都有一座“庐山”，千古以来不同的文人墨客看到庐山后吟诗作赋，所勾勒和描绘的庐山形象也都完全不同，正所谓“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。对此，如果借用学者所谓的“三竹理论”来表示的话即是，体育赛事本身不过是“眼中之竹”，而对赛事直播的总体构思和总体拍摄定位是“胸中之竹”，最后在导播等拍摄团队的共同协作下实际完成的具有独创性的体育赛事直播画面才是“手中之竹”。诚如刘春田所言，唯有“手中之竹这个创造物才是知识产权的保护对象”［9］（P114）。总之，体育赛事作为一种客观存在，具有唯一性和客观性，但这并不代表以该赛事为对象进行直播所形成的画面不具有丰富的个性。毕竟，“著作权法保护的并不是表述的客体而是表述的方式”［10］（P29）。实际上，不同的直播主体，基于对体育赛事本身的直观感受和理解不同，基于自身拍摄理念、拍摄素养和拍摄专业化程度之不同以及基于现场拍摄基调定位和拍摄技巧发挥之不同，其所形成的也将是完全不同的直播画面。因此，以赛事本身的唯一性来否定体育赛事直播画面的独创性和多元性的做法显然也不科学，犯了指鹿为马的错误。

另外，还有观点认为，根据有关商业惯例体育赛事直播主办方往往只会和一家直播机构签订直播协议，因此直播主体的唯一性也决定了赋予其著作权保护并不能激励直播画面的多元化。［1］（P157-160）笔者认为，该观点显然误解了创作主体多元性和创作本身多元性的关系，著作权法要激励的是创作的多元性而非创作主体的多元性。试想就现实生活中我们所看到的作品，一首诗也好，一张照片、一幅字、一幅画、一尊雕塑也罢，其作者都是唯一的，我们岂能以作者的唯一性去否定作品的独创性？恰恰相反的是，可能正是天才作者的唯一个性才成就了作品的独特性。另外，著作权法激励的目标是使天才作者保持持续的创作动力而不是鼓励越来越多凡夫俗子进入创作市场。因此，以体育赛事直播主体的唯一性去否定直播画面存在个性之做法同样犯了南辕北辙之错误，不足可取。

针对作者的个性问题，亦有学者认为：“作品的因人而异只是作品构成的必要但非充分条件，并非所有个性化、因人而异的成果都可以构成作品。”［11］（P188）对于此观点，有学者立即反驳道，即作品的独创性不过是不同表达的区分程度而已，比如按常理作者的临摹水平越高，临摹作品就越没有独创性，尽管如此相对于原作的机械复制品而言，临摹行为仍然值得法律保护。［1］（P157）这也就是说，对于体育赛事直播画面而言只要其具有可区分性且体现了拍摄者最低程度的个性就可以了，毕竟著作权法上的独创性不能等同于专利法上的新颖性，诚如美国学者所言：“版权法上对原创作品这一术语没有定义乃故意为之，其目的是要不加更改地吸收法院依据现行版权法确认的原创性标准。该标准不包括新颖性、新奇性的要求，因为没有新颖性要求，所以分别创作的作品有其版权，如今已得到普遍承认的是，除了最为机械呆板的摄影，其他作品如体育比赛电视广播的制作也包含了足够的原创性，可以受到版权法的保护。”［12］（P57）反之，如果对体育赛事直播画面的独创性要求过高，必然使很多赛事直播画面成为漏网之鱼，难以获得著作权法的保护，这既不利于新传媒时代我国体育赛事直播产业的发展，也不利于国际交流，不利于我国体育赛事直播产业国际竞争能力的全面提升。

至于有观点认为体育赛事的直播需严格按一定的规程来制作，比如说体育赛事的摄录者需严格按照《体育赛事节目信号制作手册》来摄制，因此这也决定了体育赛事直播画面的个性化选择空间相当有限。［13］（P21-22）对此，笔者同样持不同见解。我们认为体育赛事直播的制作规范，仅是保证其规范性和专业性的重要前提。实际上，同样的流程下不同的体育赛事直播主体得到的也将是不同风格的直播画面。即便是同一直播主体在不同时刻直播，基于直播者自己智慧、灵感、心境、状态和现场拍摄氛围之不同，其得到的也可能是风格完全不同的赛事直播画面，带给人们的也将是完全不同的视觉感受。因此，不能以体育赛事直播的程式化去否定程式化下体育赛事直播画面独特的个性空间。这就好比实用艺术作品景泰蓝的制作也往往有一套完整的流程，但并没有人会否定流程化程序下所制作的景泰蓝工艺品仍然具有可版权性。诚如有学者所言：“制作规范仅仅是‘方法’，我们应当关注依照此方法产生的‘结果’是否具有独创性，而非关注‘方法’本身是否有独创性。”［14］（P47）总之，体育赛事本身作为一种事实虽然不能获得版权法之保护，但基于该事实创作完成的体育赛事直播画面完全可以具有独创性，有资格成为版权法的保护对象，它们丝毫不应受到作品创作高度、创作空间、创作程序和创作主体多寡等因素的影响，因为这些因素原本就并非作品可版权性所考察的对象。

二、直播画面是否固定不应成为可版权性的障碍

新媒体时代体育赛事直播画面如果作为类电影作品来保护，存在的另一个重要的理论障碍就在于，依据我国《著作权法实施条例》第4条第12项之规定，所谓的电影作品必须摄制在一定的介质上，而一定摄制介质的要求实际上就是要求电影作品必须“固定”。所以有判例就以体育赛事直播画面不符合作品固定的要求，将其拒之于类电影作品保护的大门之外。②然而，该要件究竟是否合理？对其该做何种解读方能符合著作权法的立法本意？它同样值得人们从理论上进行一番认真的检视和反思，从而在澄清著作权法理论误区之同时，为诸如体育赛事直播画面等新客体的保护提供制度管道和规范基础。以下，笔者将从三个维度展开分析和论证：

首先，从著作权法的一般理论来看，作品固定并非获得保护的前提。根据我国《著作权法实施条例》第2条的规定，所谓的作品是指来自于科学、文学和艺术领域，具有独创性，能被有形形式复制的智力成果。换而言之，作品固定并非我国著作权保护的前置性条件。作品只要能够通过视觉、听觉和其他方式被人们感知就可以了，至于其是否被实际固定在有形的载体上则在所不问。正如著名学者汤宗舜举例指出的那样：“如果有人即兴在钢琴上弹奏一首新乐曲，或者如果有人即兴表演一种新杂技，按照我国的规定，弹奏者和表演者能取得著作权。而为了证明作品的存在，他们可以在以后将作品以录音或录像的方式固定下来。”［15］（P30）换而言之，作品的固定与否更具有证据价值，它并非著作权取得的前提性条件。我国著名学者郑成思就持该观点：“要求电影作品事先固定在物质形式上，本来目的是版权纠纷产生时便于举证。”［16］（P82）

因此，对于著作权保护而言，作品只要具有固定的可能性就可以了，至于其何时固定、以何种方式在何种介质上固定，是永久固定还是瞬间固定，甚至是根本未固定均不影响作品的成立。这大概是我国著作权法同时保护口述作品、即兴作品和民间文学艺术作品的重要原因。当然从另一个角度来看，笔者甚至认为作品的固定或者首次固定可以视为作者的一项重要权能。作品一旦产生，作者即享有固定权，作者有权决定作品是否固定、由谁固定以及固定后如何使用等。“著作权保护不以作品固定为前提，它也完全符合自然法哲学的思想，因为按照自然法哲学，一旦作品被创作出来，无论其以何种形式表达，作品上的权利即自动产生了。”［17］（P40）总之，不管基于何种理由以体育赛事直播画面的未固定来否定其可以作为类电影作品来保护的做法，显然违背了著作权法的基本法理，并不科学。

其次，从比较法的视角来看，无论是国际公约还是大多数国家学者们的相关学说及其立法例，都认为电影作品的保护并不以固定为前提。国际公约方面，比如说1886年的《保护文学产权伯尔尼公约》对电影作品的“固定”并没有做绝对统一的要求，恰恰相反是否要求固定由各个成员国的国内法自行加以确认。也就是说，从国际公约的角度看，是否固定并非电影作品保护的必要条件。另外，从学说上看各国学者们亦持同样的看法，比如西班牙著名学者德里娅·利普希克就认为，“包括电影作品在内的视听作品无论是有声还是无声，所使用的物质载体是透明胶片还是电子录像带，甚至它未被固定在载体上，它们都是视听作品”，总之“所谓的视听作品可以理解为是以一系列有声或无声的连续图像表现，主要以放映机或任何其他能公开传播图像和声音的手段传送的创作，其与作品的物质载体无关。即便是那些能以电视摄像机摄制的表演场面为起点而传播的广播作品（类似于体育赛事直播画面），也都属于视听作品的范畴”。［2］（P62-64）

德国著名学者雷炳德在解读《德国著作权法》时，也认为：“电影作品并不以固定化为前提，恰恰相反的是固定电影的过程它受邻接权的保护，是邻接权的保护对象。因为按照德国著作权法，电影作品的实体恰恰被认为是以母带或影片拷贝的形式存在于电影制品上。”也就是说，作为邻接权对象电影制品上的内容才是电影作品之实体。另外，雷炳德还进一步指出：“在判断是否与电影作品具有相似性的问题上，人们必须更多考察作品存在于著作权法方面的特征及其存在于创作过程的各种相似性。尽管各种现场直播（Live-Sendungen）不像电影那样预先被固定在电影胶片上，但这方面的区别并不具有决定性意义。”［18］（P156）总之，从世界范围来看，无论是国际公约、国外立法例还是有关学说均认为，判断某一客体究竟是否能划入以类似摄制电影的方法创作的作品，关键是考察其摄制是否充分运用了“一系列有伴音或者无伴音的画面”这一重要的技术手段来加以实现，而不在于作品是否固定。而体育赛事直播画面作为一种可通过有线或无线方式传输的有关体育赛事实况的实时活动图像，其显然完全吻合这一特征。

最后，从解释论的视角来看，随着现代传播技术的演进与发展，对电影作品“固定”之要求亦不能做僵化之理解，而是应随着新技术的发展对其做与时俱进的开放性解释。比如，虽然《美国版权法》一直强调作品保护的固定要求，但对于广播组织转播体育赛事问题则做了特殊处理，即如果广播组织在转播体育赛事的同时又将节目固定在磁带或胶片等有形媒介上，它也符合《美国版权法》第101条的规定，可以获得版权法的保护。实际上从技术的角度看，体育赛事直播在通过卫星向公众转播前也确实是存在同步录制和存储行为的，因为体育赛事直播都系延时播放，而这十几秒的时间差就在于直播装置内部的缓存过程。这可从赛事直播时人们可以观看各种慢镜头和回放等得到进一步的证明。因此，从技术的角度讲，即便按照《美国版权法》的要求，体育赛事亦满足了“固定”的要求。另外在“怀特史密斯”一案中，美国众议院关于1976年《版权法》的报告中，对固定则做了进一步扩大之解释，即“只要作品可以直接或借助机器、设备而被感知、复制或传送就满足了固定的要求，它们不会因固定的方式究竟是文字、数字、符号、声音、绘画或其他图像而有所区别”［19］（P257-259）。

笔者认为，在数字技术日益发达的今天，固定的方式显然不能仅仅停留在传统的有形介质上，而是应扩大到无形介质上。这就好比“临时复制”也具有著作权法意义应被视为复制一般，在数字化的今天体育赛事节目直播画面的数字化存储，诸如“脱机存储”“在线存储”“链接存储”甚至是“云存储”都应当被理解为是作品的合法“固定”方式，否则著作权法将难以适应新技术发展的需要。对此，就像有学者所说：“在早期，电影作品需要摄制在胶片上；在数码时代，电影作品可以摄制在硬盘、光碟等介质上；而在无线电和流媒体时代，电影作品完全可以摄制在光波或电磁波上，并通过光电载体的交替转换进行快速传播并最终被人感知。”［20］（P54）因此通过电磁波信号方式承载作品也就是一种固定。实际上针对类电影作品的“固定”问题，我国有法院已经对此做了进一步扩大之解释，比如上海浦东法院在其审理的“守望先锋”游戏画面著作权侵权一案中就认为“网络游戏通过电脑进行设计和传播”，也符合类电影作品摄制在一定介质上的定义要求。③这种开放式的解释方法有助于使著作权法保持对新技术的必要张力，使著作权法为新技术的演进开道而不是成为新技术发展的桎梏和障碍。

总之，在当今的新媒体时代以体育赛事直播画面的非固定性来否定其可以作为类电影作品保护之做法，既违背了著作权法的基本法理，也曲解了电影作品的本质，更与当下数字和新媒体技术不断发展作品“固定”方式应做扩大化解释的国际通行趋势难以吻合，该做法同样不足取，值得理论检讨和反思。

三、体育赛事直播画面著作权保护的具体路径

如果认为体育赛事直播画面具有可版权性，那么究竟该如何对其进行著作权法的定位？有观点认为：“可将我国《著作权法》第三条规定的受著作权法保护的作品范围加上体育赛事节目”［21］（P16），即将其作为一种独立的作品类型加以保护；或者动用《著作权法》第三条第（九）项所谓的兜底条款，将体育赛事划归直播画面而归入“法律、行政法规规定的其他作品”中进行保护。笔者认为，这两种做法都不可行。首先，《著作权法》第三条第（九）项所谓的法律、行政法规规定的其他作品，其只能做狭隘的解释，即只有某一客体在《著作权法》及其实施条例外其他法律或行政法规明确规定为作品的情形下，著作权法才能给以保护。比如《建筑法》中所规定的部分建筑作品、工程设计图等。而且，根据国家版权局的权威解释：“这类作品必须由法律、至少是行政法规加以确认，这实际上排除了当事人或者法院确认的可能。”［22］（P42）因此，在其他相关法律法规未对体育赛事做明确规定的情况下，鉴于著作权法定主义的基本原则，直接动用该兜底条款来对体育赛事直播画面进行保护显然不合理，它不但容易带来该兜底条款被滥用的风险，还容易导致著作权法“法定主义”原则被实质性架空，使著作权法所内含的利益对价机制遭到严重破坏。就像有学者所说，无论立法还是司法如果不能恪守知识产权法定主义的基本原则，“它将损害知识产权法的立法政策,破坏知识产权法所建立起来的利益平衡机制,破坏知识产权法在全国范围内的统一性和确定性,并将妨碍公共领域的行动自由”［23］（P163）。至于说将体育赛事直播画面作为我国《著作权法》第三条所列举的新作品类型来保护，该做法的基本前提是著作权法已经进行了实质性修改，将体育赛事直播画面纳入的情况下才行得通。

有鉴于此，笔者倒是认为在我国著作权法尚未做根本性修改，也未规定更加上位的“视听作品”的情况下，通过最高人民法院司法解释之方法将体育赛事直播画面解释进我国《著作权法》第10条的“类电影作品”来保护应是当前最经济也是最便捷的保护模式。因为，“一种新作品究竟如何归类，它不能仅依据直观感受判断与哪类作品相近，更要考虑与作品类型相匹配的规则”［24］（P5）。如前文所述，将体育赛事直播画面作为类电影作品来保护，它不仅最符合体育赛事直播的本质技术特征，也最贴近体育赛事直播的商业惯例，同时它也符合著作权法上电影作品保护的规范标准，即它们在传播上都以复制发行、广播转播、放映和信息网络传播为主要传播渠道和规范对象。从国际上看，也不乏这方面的立法例，如《保护文学产权伯尔尼公约》就明确将（诸如体育赛事直播在内）电视直播包含在明示列举的“电影作品”范围之内。④包括欧盟的大多数成员国、日本和美国在内无论是其立法还是判例，也都采取将体育赛事直播画面作为类电影作品来保护的做法。因此，将体育赛事直播画面解释划入“类电影作品”进行保护，不但符合作品类型化保护的范式要求，也是保护力度最大、制度成本最小的保护方式，它有利于我国的相关制度和国际版权保护体制之接轨。反之，如果像我国《著作权法》传统做法那样，采取“一种客体、一类传播方式、一种保护路径”的立法模式，另起炉灶将体育赛事直播画面作为独立的作品形态来对待，它容易带来制度上的叠床架屋甚至是法律规范之间的矛盾冲突，这不但不符合立法经济原则，也不利于著作权法体系之整合。因此，笔者认为当前最好的办法就是由最高人民法院通过司法解释之方法，将体育赛事直播画面解释划入我国《著作权法》第10条的“类电影作品”来保护，以因应我国这方面立法之不足，为体育赛事直播保护提供因应之道。

至于说我们能否学习德国著作权法，将体育赛事直播画面作为一种录像制品来保护（《德国著作权法》第95条将其作为“活动图像”保护），笔者认为完全没有这种可能。因为，德国著作权法虽然赋予包括体育赛事直播画面在内的活动图像以邻接权保护，但这种邻接权并非我国著作权法意义上的同等概念，二者完全不可同日而语。首先，《德国著作权法》第三章（第88-95条）实际上是有关电影作品的特殊规定，从章节顺序上看，其先规定的是电影作品，尔后规定的是“活动图像”。因此，从解释论的角度看，这里的活动图像更类似于我国著作权法意义上的“以类似摄制电影方法创作的作品”而绝非我国著作权法意义上的录像制品。其次，从权能上看，《德国著作权法》第95条赋予活动图像所有人的权能包括改编、撤回、保护作品完整、表演者署名以及复制、发行、公开放映、播放和向公众传播等权项。但我国《著作权法》第45条赋予录像制作者的权能仅包括复制、发行、出租和信息网络传播四项权利。两相比较，二者之差距可谓天壤之别。因此，笔者认为《德国著作权法》赋予电影作品和活动图像的保护表面上看是一种邻接权保护，但本质上其更类似于我国著作权意义上的作品保护。

诚如张伟君所言：“我国《著作权法》中并不存在德国这样的电影制片者的邻接权来保护所谓的电影制品或录像制品，所以我们绝不能把德国法中的录像制品和我国法律中的录像制品混为一谈。”［25］（P39）我国因实行严格的著作权和邻接权二元分立之做法，在著作权法未对“类电影作品/录像制品”做科学界定和区分的情况下，很多《德国著作权法》意义上的活动图像在我国容易被错误划入“录像制品”保护的深渊。但显然，在我国通过录像制品这一邻接权制度来保护体育赛事直播画面存在严重的保护不充分的问题。因为，我国的录像制作者权仅包括财产性权利而不包括改编、保护作品完整、署名、放映等权利，这使得体育赛事直播画面的录制者难以通过这些权利来保护对种种后续利用行为，比如对该体育赛事直播画面进行改编、进行视听制作、进行广告开发、进行游戏制作和进行各种商品化权的利用进行有效控制等。因此，利用我国的录像制品来保护体育赛事直播画面，显然不能给予当事人以充分合理之救济，而该种不充分激励的后果就是它将使体育赛事直播主体失去激励其创造的市场利益，从而引发知识产品开发的动力不足问题。［26］（P75）因此，利用我国的录像制品来保护体育赛事直播画面，显然不能给予当事人以充分合理足够之救济。

即便将体育赛事直播画面作为类电影作品来保护，当前面临的另一个棘手的问题就是因我国《著作权法》第10条所规定的“广播权”和“信息网络传播权”均不包括互联网环境下对“非交互式”实时转播行为的规制，但对体育赛事直播画面的保护而言，非交互式的实时转播相较于赛后交互式的点播行为而言，其对权利人的侵害显然要严重得多，从时间上看其保护也更具紧迫性。因此，无论是从鼓励体育赛事直播者提供优质的直播画面以满足消费者公共福利的角度，还是随着体育赛事日益成为人们经济文化生活重要的组成部分，从加强体育赛事国际交流以引进国外高品质体育赛事节目的角度来看，我们都应当将《著作权法》第10条有关“广播权”的定义做扩大解释，使其得以规制单向度的网络实时转播行为。

不过，在当前互联网、电信网和电视网络三网高度融合以及IPTV、ITV、OTT和CTT等新媒体技术高度发展的背景下，如果要从根本上解决此问题，我国《著作权法》在下次修改中，借鉴《世界知识产权组织版权条约》（WCT）的做法，与时俱进进行改革，对“广播权”和“信息网络传播权”进行体系化整合，规定更具适应性更具开放性，既能规制交互式的点播又能规制非交互式的实时转播的“公众传播权”才是最终出路。从世界范围来看无论是《澳大利亚版权法》第31条、《意大利著作权法》第16条、《日本著作权法》第23条还是《西班牙著作权法》第20条都对此做了明确规定，将各种有线和无线、交互式和非交互式的实时转播行为纳入自己的规制范围。这些做法殊值我国在下一步《著作权法》完善时予以吸收借鉴。

四、结语

随着新媒体时代的到来将体育赛事直播画面作为类电影作品来保护不但具有正当性，而且完全符合著作权法的基本法理。这既不存在独创性判断和作品固定要件方面的理论障碍，同时该做法还有利于我国著作权法和国际版权机制全面接轨。只不过，为更好地对体育赛事直播提供保护和救济，我国应扩大《著作权法》有关“广播权”的解释或者在未来著作权法修改时，借鉴国际公约和其他国家的科学立法，规定“向公众传播权”，以对各种更严峻更为紧迫的非交互式实时转播侵权行为进行规制，从而促进我国体育赛事直播产业健康发展。为把我国建设成为体育强国和体育赛事产业大国提供坚实的理论基础和制度规范之基础。

注释：

①参见最高人民法院（2008）民申字第47-1号民事裁定书。

②参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书。

③参见上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初字77945号民事判决书。

④WIPO,Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act,1971) 15 (1978).