南非生物遗传资源获取和惠益分享法律体系发展动态及其启示

李一丁， 邹玥屿

南非是继印度尼西亚和巴西之后生物多样性位居世界第三的国家，该国拥有大量的本地物种。南非占据全球2%的陆地面积，但却拥有10%的植物，2%的哺乳动物、鸟类及爬行动物和15%的已知海洋生物(1)Environmental affairs, republic of South Africa. South Africa’s bioprospecting, access and benefit-sharing regulatory framework: guidelines for providers, users and regulators [EB/OL]. [2019-10-18].https:∥www.environment.gov.za/sites/default/files/legislations/bioprospecting_regulatory_framework_guideline.pdf.。《生物多样性公约》(以下简称“CBD公约”)及《关于遗传资源获取与公正和公平地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》(以下简称《名古屋议定书》)为各国开展生物遗传资源获取和惠益分享活动提供了国际法律依据和基础。所谓生物遗传资源获取和惠益分享是指生物遗传资源使用国和提供国就获取、开发和使用生物遗传资源是否以及如何支付对价而进行沟通与协商的有关活动。同为前述公约和议定书的缔约方以及观点一致的生物多样性大国(LMMC)，南非在该领域的立法进程、现状与法制实践不仅令人瞩目，也为中国开展生物遗传资源(若无特别提示，为方便讨论，本文讨论生物遗传资源概念均包括生物遗传资源相关传统知识)获取和惠益分享立法提供经验参考。

一、 南非生物遗传资源获取和惠益分享法律体系产生的背景与现状

南非生物遗传资源获取和惠益分享政策法制进程始于20世纪七八十年代，大致经历了三个阶段： (1) 初始阶段。该阶段创设如《植物改良法案》(1976)、《植物育种者权利法案》(1976)、《农业资源保护法案》(1983)等法律文件。(2) 发展阶段。该阶段创设包括生物遗传资源获取和惠益分享议题在内相当多的生物多样性法律，如《环境保护法案》(1989)、《转基因法案》(1997)、《国家环境管理法》(1998)、《海洋生物资源法案》(1998)等。(3) 完善阶段。从2000年开始，南非该领域政策法制发展趋近精细化，更多地关注生物遗传资源获取和惠益分享等热点问题，如《土著知识法案》(草案)、《传统药物法案》(草案，2003)、《保护地法案》(2003)、《生物多样性法案》(2004)等(2)WYNBERG R. Bioprospecting, access and benefit-sharing in South Africa: towards a strategic assessment [EB/OL]. [2019-10-18]. https:∥www.researchgate.net/publication/229004887_Bioprospecting_Access_and_Benefit-sharing_in_South_Africa_Towards_a_Strategic_Assessment.。

(一) 南非生物遗传资源获取和惠益分享法律体系产生的背景

南非生物遗传资源获取和惠益分享法律体系的产生和发展得益于该国1995年加入CBD公约和1997年颁布的《生物多样性保护和可持续利用白皮书》。为因应加入CBD公约的客观事实，该国《宪法》(1996)提出保护、维持生态持续性是本国各级法案的优先事项。在该国宪法指引下，包括生物遗传资源获取和惠益分享在内的生物多样性政策法制呈阶段性蓬勃发展的态势。1997年颁布的《生物多样性保护和可持续利用白皮书》更是奠定了之后一段时间内南非生物遗传资源获取和惠益分享法律体系的发展基调。

《生物多样性保护和可持续利用白皮书》(以下简称“白皮书”)(1997)是一部关于生物多样性管理的国家政策，内容包括愿景、任务、指导原则、目标、政策实施方式等。值得注意的是，前述内容如愿景、任务、目标部分均不同程度地提到生物遗传资源获取和惠益分享，这充分反映出该议题在南非生物多样性保护和可持续利用活动中的重要地位。如“愿景”部分提到：“人们应能从保护和持续利用丰富的生物多样性中获得持续利益”；政府在生物多样性保护和可持续利用中的“任务”也包括“经济有效使用生物资源而为国家提供持续发展利益”；其中“目标三”指出应确保南非生物遗传资源的开发利用的所得利益服务于国家利益。白皮书还认为应通过相应立法和创设专门行政主管部门来规范南非土著生物遗传资源的相关活动，同时白皮书称目前南非不仅缺少生物多样性框架式立法以实现白皮书规定，它还认为应就生物遗传资源获取和惠益分享议题制订专门法律。这些规定已然为南非创设生物多样性框架式法律和生物遗传资源获取和惠益分享专门法律奠定了政策基础(3)Department of Environment Affairs and Tourism. White paper on the conservation and sustainable use of South Africa’s biological diversity [EB/OL]. [2019-10-18]. http:∥www.gov.za/documents/conservation-and-sustainable-use-south-africas-biological-diversity-white-paper-0.。

(二) 南非生物遗传资源获取和惠益分享法律体系的现状

目前，南非初步构建了以《宪法》(1996)为纲领，生物多样性相关政策为前提，《国家环境管理法》(1998)为指导，《国家环境管理：生物多样性法》(2004)为依托，生物勘探相关规则为辅助的生物遗传资源获取和惠益分享法律体系(4)JORGE C M, FREDERIC P, FREEDOM K. Overview of national and regional measures on access and benefit-sharing: challenge and opportunities in implementing the nagoya protocol(third edition) [EB/OL]. [2019-10-18]. http:∥www.cisdl.org/aichilex/files/Global%20Overview%20of%20ABS%20Measures_FINAL_SBSTTA18.pdf.。作为该国环境管理基础性法律，《国家环境管理法》(1998)主要规定了该国环境管理基本原则。“这些原则不仅适用于对本法的解释、运用与执行，且适应于任何与保护和管理环境有关的法律，由此确立了生物多样性立法的基本原则。”(5)吉海英. 南非生物多样性保护的法律与实践[J]. 中共济南市委党校学报，2007(1):39-40.《国家环境管理：生物多样性法》(2004)主要就包括生物遗传资源获取管制在内的生物多样性法制相关问题进行基础性、原则性规定。这部法律还首次提到生物勘探概念，这个概念对生物遗传资源相关的活动进行界定，即有关土著生物遗传资源的基础性研究、开发和利用及商业性研究、开发和利用(6)秦天宝. 国际与外国遗传资源法选编[M]. 北京：法律出版社，2005：231.。此外，该法还提到土著生物遗传资源开发、获取与惠益分享目标、适用对象、实施和许可证制度等内容。《生物勘探、获取和惠益分享规则》(2008，以下简称2008版规则)及《生物勘探、获取和惠益分享规则》(2015，以下简称2015版规则)是对《国家环境管理：生物多样性法》(2004)上述规定的完善和细化，它重点关注土著生物遗传资源生物勘探许可证等问题。

(三) 《生物勘探、获取和惠益分享规则》(2015版)要点

2015版规则的颁布实施是该国生物遗传资源获取和惠益分享法律体系发展的标志性事件，该规则也是指导该国生物遗传资源生物勘探活动(以下简称“生物勘探活动”)的主要行为准则。

2015版规则增设主管部门权限一章，并调整各章节内容。第二章不仅明确了主管部门的名称及级别，还划定了主管部门的权限和行使职能的条件。2015版规则重申2008版规则内容，即该国所有生物勘探许可均由环境和自然保护及下设的地方环境事务委员会统一授予。该规则还对地方环境事务委员会行政管理权限做出说明，下列事项可由地方环境事务委员会进行管理： (1) 商业或工业部门因生物贸易活动等其他活动而利用任何土著生物资源的行为；(2) 授予除生物勘探以外的出口研究许可。此外，环境和自然保护部及各地环境事务委员会还应对生物勘探活动申请者或利益相关人提供行政指导，如提供任何生物勘探活动相关指南与信息，以书面或研讨等形式提供建议。同时他们还应与生物勘探活动申请者或利益相关人就相关事宜进行磋商以确保后者权利、权益不受损失。

2015版规则通过列举方式对生物勘探许可授予的十二项条件进行规定，有些条件与2008版规则生物勘探许可所需条件完全一致，而有些条件则是新增内容，如该项许可是否符合该国生物多样性保护需要和南非经济发展需要、是否有助于提升南非公民和机构科学知识以及技术能力等(7)Article9(b)(vi)(vii), Article 14, 16 and 18. National environmental management: biodiversity act, 2004: amendment to the regulations on bio-prospecting, access and benefit-sharing, 2015 [EB/OL]. [2019-10-18]. https:∥www.environment.gov.za/sites/default/files/legislations/nemba10of2004_babsregulations_amendments.pdf.。

2015版规则第三章是关于许可证制度的规定，该章对2008版规则做出了重大修正，具体如下：(1) 新增或改动相关许可类型。2008年版规则涉及三类许可，它们是生物勘探许可(第十一条)、生物勘探和出口统一许可(第十二条)、除生物勘探以外出口研究许可(第十三条)。2015年版规则新增两项许可，即发现阶段出口许可(第十四条)、生物贸易许可(第十六条)，此外还改动一项许可名称，即将生物勘探和出口统一许可更名为生物贸易和生物勘探统一许可(第十八条)，至此该国共有五种生物勘探许可类型(8)Article9(b)(vi)(vii), Article 14, 16 and 18. National environmental management: biodiversity act, 2004: amendment to the regulations on bio-prospecting, access and benefit-sharing, 2015 [EB/OL]. [2019-10-18]. https:∥www.environment.gov.za/sites/default/files/legislations/nemba10of2004_babsregulations_amendments.pdf.。(2) 调整许可内容。依据2015版规则规定，上述生物贸易许可、生物贸易和生物勘探统一许可、除生物勘探以外的出口研究许可均包含土著生物资源出口许可。该国不再单独设置土著生物遗传资源出口许可。(3) 增加许可条件。如前述2015版规则在2008版规则规定基础上新增若干授予许可条件。(4) 明确许可期限。2015版规则对各类许可设定有效期限，如生物贸易许可期限不得超过5个月，生物勘探许可、生物贸易和生物勘探许可期限不超过5年，发现阶段出口许可和除生物勘探以外的出口研究许可以特定用途为限等。(5) 强制被许可人履行附随义务。被许可人获得许可后还应履行附随义务，如生物贸易许可、生物勘探许可、生物贸易和生物勘探统一许可等要求被许可人在许可期限内履行某些附随义务(9)这些附随义务包括：惠益分享协议中与利益相关人相关货币惠益是否及时归入生物勘探信托基金；被许可人是否将前述事项及时通知主管部门和利益相关人；被许可人应依年度或主管部门确定其他时间提交年度报告；未经主管部门书面同意禁止将土著生物遗传资源转售、捐赠或转移给第三人、被许可人应承担生物勘探许可带来环境影响修复成本等。。

2015版规则附件内容也值得一提。这些附件主要是生物勘探活动相关通知、许可申请书、许可证书、标准材料转让协议、惠益分享协议等示范文书格式。除了新增许可申请书、许可证书等文书格式以外，附件内容还新增发现阶段通知形式、社区决议两种文书格式。这些文书具有相应作用，如任何人在发现阶段开展生物勘探活动应依据该通知形式向主管部门进行报告；而在标准材料转让协议一方主体为社区时，社区决议可作为证据证明社区派出的代表拥有代表社区签署协议的权利。

二、 南非生物遗传资源获取和惠益分享法律体系的特点与评介

(一) 南非生物遗传资源获取和惠益分享法律体系特点

南非生物遗传资源获取和惠益分享法律体系紧紧围绕“生物勘探活动”进行制度设计，该法律体系具有“分阶段规范”“重许可管理”“双协议保障”“多主体参与”等特点。

“分阶段规范”是指南非将生物勘探活动划分为“发现阶段”和“商业阶段”进行分阶段规范和管理(10)Article 1. National environmental management: biodiversity act, 2004: regulation on bio-prospecting, access and benefit-sharing, 2008 [EB/OL]. [2019-10-18]. https:∥www.environment.gov.za/sites/default/files/legislations/nemba_regulations_g30739rg8831gon138.pdf.。“发现阶段”和“商业阶段”以土著生物资源是否具有天然的或在商业过程开始阶段能否确定事实或潜在开发可能性为划分标准。“发现阶段”和“商业阶段”行为模式也存在差异，“商业阶段”行为模式类型较多，申请或转让南非或其他国家的知识产权、开展临床试验或产品开发、培育、繁殖、克隆等具有或可能具有商业价值的行为都被认定为商业行为。不同阶段的生物勘探活动申请许可的程序规定是不一样的，如在“发现阶段”开展研究活动无须申请许可，在“商业阶段”同时开展生物勘探和出口活动仅须申请商业阶段生物贸易许可，“生物勘探活动”须获取土著社区的传统知识时，不需要签订标准材料协定，但必须获得传统知识的事先知情同意等(11)秦天宝. 遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，2005：156.。

“重许可管理”是指南非通过行政许可方式对各类生物勘探活动进行行政监管。授予行政许可既是CBD公约有关生物遗传资源国家主权原则的体现，也为该国行政主管部门知晓、参与生物勘探活动提供可能性。这些许可包括发现阶段出口许可、商业阶段生物贸易许可、生物勘探许可、生物勘探以外的出口研究许可等(12)TSHITWAMULOMONI L. Bioprospecting, access and benefit-sharing amendment regulations [EB/OL]. [2019-10-18].http:∥capealoemovement.com/wp/wp-content/uploads/2015/11/BABS-Amendment-Regulations-Bioprospecting-Forum_-22-September-2015.pdf.，大部分许可类型为2015版规则新增；这些许可只允许南非籍自然人、法人和非南非籍和南非籍自然人、法人联合申请，而禁止非南非籍自然人、法人单独申请。

“双协议保障”是指获得该国生物勘探许可前提条件之一即是申请者已签署材料转让和惠益分享两种协议。材料转让协议是关于土著生物遗传资源转让的专门协议，具体内容包括土著生物遗传资源的基本信息、使用情况等；惠益分享协议是关于惠益分享的专门协议，该协议针对提供者为土著社区和个人而分别创设非货币、货币或实物等不同惠益分享形式。这两份协议不分先后顺序，但在某些情形如仅获取生物遗传资源相关传统知识等，惠益分享协议可单独存在(13)Department of Environmental Affairs, South Africa. South Africa’s bioprospecting, access and benefit-sharing regulatory framework: guidelines for providers, users and regulators [EB/OL] . [2016-10-26].https:∥www.environment.gov.za/sites/default/files/legislations/bioprospecting_regulatory_framework_guideline.pdf.。

“多主体参与”是指南非生物勘探活动涉及多方主体参与，包括行政主管部门(涉及中央和地方两个层次)、生物遗传资源提供者、使用者(即前述申请者)和利益相关人等。过去生物勘探活动中央行政主管部门包括环境事务、旅游、海洋和海岸管理部、水事务和森林部、南非国家公园、国家植物研究所、农业部等；地方行政主管部门包括环境和自然保护部下设省级委员会(14)WYNBERG R. Bioprospecting, access and benefit-sharing in South Africa: towards a strategic assessment [EB/OL]. [2019-10-18]. http:∥www.researchgae.net/publication/229004887.，而2008版规则出台后生物勘探活动行政主管部门仅指环境和自然保护部；生物遗传资源提供者包括土著生物资源的提供者和传统知识提供者，包括任何拥有或控制土著生物资源和传统知识的个人、公司、土地所有者、土著社区或国家机构等(15)Department of Environmental Affairs, South Africa. South Africa’s bioprospecting, access and benefit-sharing regulatory framework: guidelines for providers, users and regulators [EB/OL] . [2016-10-26].https:∥www.environment.gov.za/sites/default/files/legislations/bioprospecting_regulatory_framework_guideline.pdf.。

(二) 对南非生物遗传资源获取和惠益分享法律体系的评介

南非于2013年加入《名古屋议定书》，2015版规则是该国履行议定书规定的具体表现。生物遗传资源获取和进行公平公正地惠益分享是其中两项核心条款。“议定书规定，使用者在获取遗传资源时应获得事先知情同意；提供者应设立公平和非任意性的获取审批规则和程序，并向使用者披露这些信息；且应对符合要求的使用者颁发关于事先知情同意程序许可证书或等同文件。”(16)徐靖,李俊生,薛达元,银森录. 《遗传资源获取与惠益分享的名古屋议定书》核心内容解读及生效预测[J]. 植物遗传资源学报，2012,13(5):720-725.《名古屋议定书》第五条再次提到与资源原产国或根据CBD公约已获得遗传资源的缔约方分享利用遗传资源及嗣后的应用和商业化所产生的惠益(17)Thomas Greiber, Sonia Pea Moreno, Mattias Åhren. 遗传资源获取与惠益分享的《名古屋议定书》诠释[M]. 薛达元，林燕梅，译. 北京：中国环境出版社,2016：73.。此外，议定书也规定：“使用者与提供者应酌情采取立法、行政或政策措施以落实公平公正惠益分享”(18)薛达元. 《生物多样性公约》新里程碑：《名古屋ABS议定书》：下[J]. 环境保护，2010(24):76-78.。南非生物遗传资源获取和惠益分享法律体系通过界定何为“生物勘探”行为及授予生物勘探许可形式将前述两项核心条款有机结合起来，既有对生物遗传资源获取行为的国内法制阐释和说明，又严格依据议定书附件一规定确立货币、非货币和以实物偿付等惠益分享形式以公平公正地惠益分享。总之，南非生物遗传资源获取和惠益分享法律内容充实、体系完备、结构合理，既能满足本国生物勘探活动现实需要，又符合议定书相关规定要求，堪称全球生物多样性领域国别立法典范。

三、 南非生物遗传资源获取和惠益分享实例简介及法律体系存在的问题

近些年来，不论是生物勘探活动数量与标的，还是惠益分享程度，南非均稳居全球生物遗传资源获取、开发和利用的热点国家前列。“自《生物勘探、获取和惠益分享规则》(2008)实施以来，环境、自然保护事务部共收到商业阶段许可申请书共计77份，其中60份左右正在复审或拟批准阶段；该部也收到发现阶段通知说明共计81份；而仅2014年一年，就有17份许可获得批准，72份材料转让协议和32份惠益分享协议获得通过。”(19)The ABS Capacity Development Initiative in collaboration with the Government of South Africa. National study on ABS implementation in South Africa[EB/OL]. [2019-10-18]. http:∥www.abs-initiative.info/fileadmin/media/Knowledge_Center/Pulications/ABS_Dialogue_042014/National_study_on_ABS_implementation_in_South_Africa_20140716.pdf.同时由于该国法律禁止外籍主体单独参与生物勘探活动，本土生物勘探机构经过多年发展而逐渐占据首要地位。这些本土生物勘探机构参与生物勘探活动程度较高、惠益分享意识较强，典型机构如科学工业研究会、国家植物研究所和医药研究委员会等。

Hoodia是一种生长在南部非洲的特有植物，位于该区域的San部落民族一直将其用做替代性饮品和抑食剂。科学工业研究会于1963年发现该植物后经过多年努力终获得该植物活性成分，并申请减肥药的技术专利。1998年，为了扩大专利适用范围和实施效果，科学工业研究会将该专利授予一家名为Phytopharm的英国公司，后者又与美国辉瑞制药集团签署关于制造含有Hoodia成分药物的特许协议。南非工业研究会、英国Phytopharm公司和美国辉瑞制药集团行为引发南非国内的反对声浪，这也促使南非科学工业研究会作为使用者代表与San部落民族签署了第一份与Hoodia相关的惠益分享协议。这份协议的要旨除了要求科学工业研究会将产品开发收入的6%归于San部落民族以外，还就阶段性收入分配、允许San部落民族代表参与生物勘探活动、知识产权归属等内容作了规定(20)Rachel Wynberg and Roger Chennells. Green diamonds of the South: an overview of the San-Hoodia case [EB/OL]. [2016-11-02]. https:∥www.researchgate.net/publication/226857461_Green_Diamonds_of_the_South_An_Overview_of_the_San-Hoodia_Case.。另一份惠益分享协议的双方分别是Hoodia种植者和San部落民族，这份协议最重要的内容是承认San部落民族是Hoodia传统知识持有人，并有权对收获、种植和市场开发所获利益进行惠益分享(21)Sarah Laird and Rachel Wynberg. Access and benefit-sharing in practice: trends in partnership across sector [EB/OL]. [2016-11-02]. https:∥www.cbd.int/doc/publications/cbd-ts-38-en.pdf.。

除了全球首例传统社群参与的特许权共享协议——Hoodia特许权共享协议以外(22)周方. 传统知识法律保护模式比较研究[J]. 科技与法律，2009(2)：32-37.，南非生物遗传资源获取和惠益分享也受到本国相关领域法律体系发展的影响，并经历从货币惠益转向非货币惠益的转变。1999年国家植物研究所与美国某园艺公司签署的协议被视为园艺、花艺栽培领域南北国家签署的第一例生物勘探协议，该协议要求国家植物研究所将具有园艺栽培潜力的植物(如已在欧洲、美国、日本等地闻名的薰衣草品种之一紫凤凰)移交至美国公司。而协议的主要内容之一即规定在该品种投入市场后国家植物研究所可在二十年内获得持续性利润，这些利润将用于植物园和园艺栽培能力建设(23)HENNE G, FAKIR S. NBI-Ball agreement: a new phase in bioprospecting? biotechnology and develo-pment monitor[EB/OL]. [2019-10-18]. http:∥biotech-monitor.nl/3907.htm.。而2013年猴面包树生物勘探许可协议就涉及十余项非货币惠益内容(24)Department of Environmental Affairs, South Africa. Fact sheet: bioprospecting permits issued by the minister of environmental affairs requiring recognition [EB/OL]. [2019-10-18]. https:∥www.environment.gov.za/babs/bioprospectingpermits.。

经过二十多年的发展，南非生物遗传资源获取和惠益分享法律体系取得了斐然成效，但还存在不少的问题，这主要表现在：(1) 分阶段规范方式过于僵化。虽然南非通过分阶段方式对生物勘探活动进行规范管理，但这种“一刀切”式的做法忽略了生物勘探活动的现实情况。如在商业阶段之前开展的市场研究、发现阶段进行的农业加工研究等兼具开发、研究性质的活动就无法进行归类，已有学者开始关注这些多重性质活动的归类与管理问题(25)NEIL R, ERROL D, MAUREEN M, et al. South Africa’s bioprospecting, access and benefit-sharing legislation: current realties, future complications, and a proposed alternative[J]. South Africa journal of science 2008(104): 361.。(2) 许可制度存在相当症结。2015版规则虽然提到主管部门须在许可申请符合相应条件后15日内以书面形式告知是否接受申请，但并未就授予许可期限做出明确规定。此外，生物勘探许可还存在示范文书界面不够友好、费用缴纳存在争议、申请规则还须细化等问题(26)The African Centre for Biosafety. Critical overview of South Africa’s bioprospecting laws [EB/OL]. [2009-08-10]. http:∥acbio.org.za/critical-overview-of-south-africas-bioprospecting-laws.。(3) 权利主体时常难以确定。由于南非拥有众多的生物遗传资源提供者，加之该国法律并无区分和确认权利主体和利益相关者的明确规定(27)RACHEL W， MANDY T. Finding a path through the abs maze-challenges of regulating access and benefit-sharing in South Africa, in EVANSON C. and GERD W, Genetic resources, traditional knowledge and the law: solutions for access and Benefit-sharing. earthscan, 2009: 217.，这些因素都导致某些情形下无法确定生物遗传资源和相关传统知识权利主体，如涉外生物勘探活动中知识产权申请主体、某些权利并存于若干社区等。(4)生物勘探活动信息公开不够。《国家环境管理法》(1998)要求在发布许可前生物勘探活动行政许可主管部门应就相关议题进行磋商，但这些议题并不包括生物勘探活动，这也意味着前述主管部门并无强制义务邀请公众对惠益分享协议是否符合法定要求发表意见。此外，由于生物勘探活动多具有潜在商业价值，生物勘探活动行政许可主管部门经常以“机密信息”为由拒绝向包括第三方(如非政府组织)在内的利益相关方公开信息。

四、 对中国生物遗传资源获取和惠益分享领域的立法建议

中国于2016年9月正式加入《名古屋议定书》，“这标志着我国生物产业进入惠益共享时代，生物遗传资源监管工作将迈入日趋规范化的法治轨道”(28)我国正式加入《名古屋遗传资源议定书》[N]. 中国环境报，2016-09-16(6).。我国也正在制订完善生物遗传资源获取管制立法，《生物遗传资源获取管理条例》(暂定名)业已起草完毕并首次征求意见(29)生物遗传资源获取与惠益分享信息交换所. 环境保护部关于公开征求《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例(草案)》(征求意见稿)意见的函[EB/OL]. [2019-10-19]. http:∥www.absch.org.cn/dt/gjdt/201712/t20171225_96553.html.，生物安全领域的法律亦考虑引入生物遗传资源获取和惠益分享方面的内容。通过对南非生物遗传资源获取和惠益分享的法制现状、实施效果及存在问题进行分析，结合我国现实国情，本文认为可从以下几个方面吸取借鉴南非该领域的法制经验。

(一) 借鉴分阶段管理生物勘探活动的方式

分阶段方式管理生物勘探活动要获得实效取决于两个因素，即大量的实践基础和明确的划分标准。与南非相比，我国生物遗传资源获取、开发和利用实践活动仍有较大差距，目前国内鲜有生物遗传资源获取和惠益分享实例。但这种方式对处于生物遗传资源获取管制初级阶段的中国仍具有积极意义，它能够帮助我国划定生物勘探活动具体类型以简化监管程序和提高监管效率，还能引导和培育国内生物遗传资源获取和惠益分享的意识和氛围，并尽可能地确保国家利益和利益相关人利益不受损害。具体做法是可在生物遗传资源获取管制专门法律中将我国境内生物遗传资源获取、开发和利用活动划分为研究阶段或商业开发阶段并设置不同的程序性规定，但是在设定过程中必须注意厘清各阶段之间的边界及划分标准。

(二) 引入生物勘探许可制度的理念和内容

南非通过创设2015年版规则改变了长期以来生物勘探活动分散管理的困境，还解决了因履行国际法律义务而带来的国家联络点缺失的问题(30)上述两项职责统一由南非环境和自然保护部及下设的地方环境事务委员会来行使。。虽然目前我国仍缺乏生物遗传资源获取管制的专门行政机关，短期内也不具备重新划分和统筹生物遗传资源获取行政监管职能与权限的可能性，但是这并不影响我国引入南非生物勘探许可制度的理念和内容。从设计理念看，不管是2008年版，还是2015版规则有关许可申请条件均是为保护国家利益和利益相关人利益，即只有在前述主体利益不受损失或不利影响降到最低情形下所开展的生物勘探活动才视为合法；从具体内容看，该国对境内主体参与生物勘探活动持鼓励态度，但对境外主体开展生物勘探许可活动或跨境生物勘探活动的规定则较为严格。在生物遗传资源获取行政监管体制尚未确立之前，我国生物遗传资源获取管制的专门立法可通过创设原则性或宣示性规定对境内外生物遗传资源获取管制活动进行规定以示区别对待。

(三) 注重生物勘探活动实质惠益分享

南非注重实现生物勘探活动实质惠益分享，该国设立生物勘探信托基金制度即为一例。生物勘探信托基金来源于生物勘探活动产生的货币惠益，这些货币要么依据惠益分享协议设定的用途使用，若有盈余则用于土著生物遗传资源保护、土著生物资源和相关传统知识科学研究，或土著社区能力建设等事项(31)Article 19(3), (6). Article 40(1), (5). National environmental management: biodiversity act, 2004: regulations on bio-prospecting, access and Benefit-sharing [EB/OL]. [2019-10-18]. https:∥www.environment.gov.za/sites/default/files/legislations/nemba_regulations_g30739rg8831gon138_0.pdf.。信托基金制度提高和扩充货币惠益的处置效率和适用范围，也缓解了该国欠缺生物遗传资源权利主体规定而带来的法律适用困境。现阶段我国生物遗传资源相关领域立法也面临着难以确定权利主体的问题，尤以传统中医药知识获取和惠益分享领域突出。如对处于集体共享或公知公用状态(前述两种状态即为通常意义“公共领域”，笔者注)传统中医药知识(32)李一丁. 传统中医药知识共享资源获取和惠益分享的法律实证分析[J]. 科技与法律，2013(1):7-10.的获取、开发和利用行为如何进行惠益分享持续困扰着我国生物遗传资源获取管制立法、中医药立法理论研究和实践操作。我国生物勘探信托基金制度设计应考虑将生物遗传资源相关传统知识(包括传统中医药知识)作为主要适用对象，同时也应在生物遗传资源获取管制立法中设置专门规定以明确信托基金托管主体、资金来源以及使用方式。

(四) 推动生物遗传资源获取活动信息公开

生物遗传资源获取和惠益分享活动对生物遗传资源所有者、持有者以及其他利益相关人利益具有实质影响，还可能牵涉到一国国家安全以及生物安全。从《国家环境管理法》(1998)，以及2008版规则、2015版规则相关规定来看，南非对生物遗传资源获取和惠益分享活动信息公开的问题重视不够。我国生物遗传资源获取和惠益分享活动所涉主体众多以及获取、开发和利用过程冗长繁杂，信息公开和共享重要性和紧迫性自不待言。结合我国国情考虑，在推动生物遗传资源获取和惠益分享活动信息公开过程中应结合政府信息公开的相关法律、行政法规，考虑明确信息公开申请主体，设置信息公开形式(主动公开抑或依申请公开)、确定信息公开内容并厘清生物遗传资源获取和惠益分享相关信息与商业秘密之间的关系。

历经二十余年的发展，南非生物遗传资源获取和惠益分享法律体系日趋完善、成熟，并成为全球生物多样性领域国别立法典范。一国生物遗传资源获取和惠益分享法律体系的完善，不仅有助于维护该国生物遗传资源主权和国家利益、生物遗传资源所有者、利益相关人利益，为该国生物遗传资源获取、开发和利用活动提供明确的行动指导，还有助于切实履行CBD公约、《名古屋议定书》等相关国际公约设定的法律义务。南非是全球生物勘探活动程序设置和实施效果较为健全和良好的国家之一，这主要表现在生物遗传资源获取管制行政主管部门地位明确、权责清晰，国内生物勘探机构主导地位突出，国家生物遗传资源开发技术与能力位居发展中国家前列。同为观点一致的生物多样性大国(LMMC)，中国在生物遗传资源立法和法制实践上均较南非有较大差距，这不仅表现在生物遗传资源获取管制领域立法和相关制度长期缺失，生物遗传资源获取和惠益分享国内外实践也处于空白状态。鉴于此，南非生物遗传资源获取和惠益分享法律发展和实践确能为我国提供有效的经验参考。