网络借贷行为规制的刑法思路

田圣斌，陈玉玉

（1.江汉大学，湖北 武汉 430056；2.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

网络借贷是对传统借贷方式的延伸与发展，是民间借贷的网络化。网络借贷是指将小额资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种民间小额借贷模式。在“互联网+”时代背景下，这一模式是民间资金资源优化整合的金融创新，对于繁荣金融市场、促进经济发展具有积极作用。我国的网络借贷行业于2006年出现并快速发展，但是也出现风投资金的盲目涌入、违规借贷平台大量设立、网络借贷公司频现“跑路”等现象，网络借贷异化现象严重。基于此乱象，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室于2017年11月21日下发《关于立即暂停批设网络小额贷款公司的通知》，要求各省立即暂停批设网络小贷公司，并严令平台整治。不论政策利弊，都足以让我们清楚认识到网络借贷存在的法律风险，尤其是“裸贷”“校园贷”“套路贷”等引发的大量刑事犯罪，更凸显其中的刑事法律风险。基于此，结合探讨网络借贷行为的刑事法律规制，笔者略抒管见。

一、网络借贷的刑事法律风险

网络借贷作为传统民间借贷的网络化，脱离了传统的“线下”民间借款的当面性，彼此间的履约诚信失去了保障，导致金融监管规范的缺位，刑事法律风险突出。其主要表现在两个方面：一是网络借贷平台经营活动欠缺规范与制约，由此导致网络借贷经营活动所触发的风险，称之为“原发性风险”；二是网络借贷平台因为缺乏严格准入规则与监管手段，容易被不法分子利用以实施犯罪，由此间接引发的风险，称之为“继发性风险”。

（一）网络借贷的原发性刑事法律风险

1.擅自设立金融机构风险

《商业银行法》第81条规定了擅自设立商业银行或者非法、变相吸收公众存款，涉嫌犯罪的，必须依法追究刑事责任。相应地，《刑法》第174条第1款规定了擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的相应的刑罚。我国网络借贷行业尚处于初级发展阶段，对于网络借贷的法律规范还存在较大欠缺。行为约束的不到位导致很多网络借贷公司出于善意的扩大业务需要或是出于恶意的谋取不正当利益目的，变相地从事资金结算、基金管理、商业保险等须经专门审批的金融活动，在事实上充当网络金融机构。这便违反了我国《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）等法律法规的规定，存在构成擅自设立金融机构罪的风险。

2.高利转贷风险

我国网络借贷平台在实际操作中的资金运营审查方面有所欠缺，而且目前网络借贷公司为了增加客源和交易量，通常设置高于银行同期贷款的回报利率。因此可能导致两种情况的出现：一是出借人利用较高利率差，从银行贷款投入借贷平台赚取利息差；二是网络借贷平台违规介入借贷资金操作，当出借人资金无法满足借款人需求，资金严重短缺时，平台可能借用银行贷款来填补资金空缺。我国《贷款通则》第20条规定，借款人“不得套取贷款用于借贷牟取非法收入”，《刑法》第175条第一款规定了涉嫌高利转贷犯罪的三个要件，一是“以转贷牟利为目的”，二是“套取金融机构信贷资金高利转贷他人”，三是“违法所得数额较大”。无论是出现哪一种情形，都有高利转贷犯罪的可能。

3.非法经营风险

我国《刑法》第225条规定的非法经营罪，是指“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务”，严重扰乱市场秩序的行为。《取缔办法》则规定，“未经中国人民银行批准，擅自从事非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”的，是“非法金融业务活动”，同时《商业银行法》等法律也明确规定从事资金结算、证券、期货或者保险业务等，需经主管部门批准。网络借贷平台在本质上属于民间借贷的中介机构，其根本没有经营金融业务的权限，只是通过促成交易赚取中介费；如果在中介业务以外，网络借贷平台通过建立资金池的方式，实际参与资金的金融操作，就存在构成非法经营犯罪的可能。

（二）网络借贷的继发性刑事法律风险

1.非法吸收公众存款风险

在目前的司法判例中，非法吸收公众存款罪是网络借贷犯罪的常见罪名。[1]在传统的民间借贷模式中，争议的焦点在于行为属于非法吸收公众存款还是民间借贷，法官主要论证吸收资金的对象是社会公众还是特定个体。在网络借贷模式下，资金来源的不特定性、公众性已不再是关注焦点，借贷平台是否处于中间人地位往往成为认定关键。

在正常的网络借贷经营中，出借人、借款人、中介三方各居其位，借贷平台作为中介，为出借人和借款人搭建平台，实现资金出借，并从中收取费用。如果借贷平台完全处于中间人地位，不经手、不动用客户的资金，不会出现吸收公众存款的行为。但从网络借贷的交易流程来看，无论是出借人还是借款人，钱款实际上都是支付给网贷平台，平台事实上支配钱款。因此，网络借贷平台实际上扮演了银行角色，完全可以像银行一样将客户的资金任意支配。通常而言，网络借贷平台涉嫌非法集资的情况主要有三种：形成“资金池”；恶意未尽审查义务；开展自融业务。[2]无论是“资金池”，还是自融行为，其行为实质都已经超出其中间人地位，在向社会不特定对象吸收资金。最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》明确规定了以提供信息中介服务为名、实际上直接或间接归集资金乃至自融或变相自融等行为的刑事责任。因此，在未经有关部门批准的情况下，中介机构开展吸收公众存款或者变相吸收公众存款等活动，存在构成非法吸收公众存款罪的可能。

2.构成集资诈骗犯罪的风险

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，扰乱国家正常金融秩序，数额较大的行为。[3]目前，网络借贷的非法集资类犯罪中，主要包括集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。这两种非法集资行为的主要区别是，集资诈骗以非法占有目的，是对国家金融秩序和公私财产所有权的双重侵害；行为人往往存在携款潜逃、大肆挥霍、违法犯罪活动等行为，最终导致资金无法返还。网络借贷是由平台提供中介服务，促使出借人与借款人达成借款协议，但其中出借人与借款人并没有实际联系，而是借由借贷平台居中撮合，这便为集资诈骗犯罪提供了土壤。对于网络借贷的三方而言，借款人、借贷平台都可以成为实施集资诈骗的主体。一方面，不法分子充当借款人利用网络借贷平台进行集资诈骗。他们捏造虚假个人信息、虚假项目和用途，在平台向不特定出借人发布借款邀请，并许以虚假的高利回报，骗得出借人钱款后卷款潜逃。另一方面，不法分子建立网络借贷平台进行集资诈骗。他们充当网络借贷平台的运营商，编造虚假的项目、虚假的高利回报等，向社会不特定公众发出邀请，进行资金运作，在归聚资金后并不向出借人发出，而是进行侵吞或者卷款跑路。因此，在监管不力的情况下，网络借贷为不法分子提供了便利的套利空间，极易引发集资诈骗犯罪风险。

3.诈骗风险

金融投资领域对集资中的欺诈方法可容忍度相对更高，对集资诈骗罪的“诈骗方法”就应做出比诈骗罪更限缩的解释。[4]因此在没有扰乱国家金融秩序的情况下，采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法骗取财物的行为通常难以认定为集资诈骗罪。但就普通诈骗罪而言，其所保护的是普通人的日常生活秩序和财产安全，在蒙蔽人们普遍认识的情况下骗得钱财，超出了应有的“投资风险”，便有涉嫌诈骗之嫌。有的网络借贷平台或借款人的行为可能不能构成集资诈骗罪，但可能构成普通的诈骗罪。近年全国蔓延的“套路贷”犯罪，便是假借民间借贷之名，通过虚假手段，非法占有他人财产的行为。而“套路贷”所常使用的套路，便是利用网络借贷名义假意向借款人放贷，然后利用多种欺骗手段迫使借款人高额还款，从而非法占有借款人钱财。而对出借人而言，在网络借贷更容易成为诈骗犯罪被害人，如果借款人或者不法借贷平台出于非法占有的目的，通过虚构借款项目的方式，就可以轻易骗得出借人钱款。

4.敲诈勒索风险

网络借贷敲诈勒索风险的典型是“借贷宝”的“裸贷事件”。不法分子先是利用借贷宝向女大学生发放借款，且不要求她们提供资信证明和担保，但要求女大学生提供裸照外加身份证，女大学生借得钱款消费超前外加缺乏固定的收入来源，到期难以偿还本金和利息，便以裸照相威胁，更有甚者要求被害人偿还远高于本金和利息的数额，构成敲诈勒索犯罪。其中，借贷宝还充当了催债人角色。通常不法分子利用网络借贷平台实施的敲诈勒索方式也与此相类似，先物色目标对象或者群体，然后不审核借款人的偿债能力而提供借款，但要求借款人提供裸露照片、视频或者其他私密信息，然后以此威胁借款人，索取钱财甚至强迫发生性行为。即使借贷平台在某种意义上出借资金受损，但自身监管不力为犯罪行为人提供了便利，无可避免地牵涉到敲诈勒索的刑事风险。

除了以上几类刑事涉罪风险，像非法发行证券罪、挪用资金罪、洗钱罪、盗窃罪，乃至强迫卖淫罪、传播淫秽物品罪等也属于网络借贷所可能引发的刑事法律风险，也应当引起我们的高度重视。

二、网络借贷的刑法规制逻辑

（一）刑法规制的必要性逻辑

1.网络借贷领域犯罪易发性的要求

普遍所言，刑法具有最后保障性，是对其他法律规范失能的犯罪行为的制约规范。换言之，存在犯罪便意味着刑法的存在意义。当前网络借贷领域犯罪易发，预示着刑法规范介入网络借贷领域的必然性。网络借贷领域的犯罪易发性，主要表现在网络借贷更容易达到犯罪构成的入罪门槛。以非法吸收公众存款罪为例，按照最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以人数确定非法集资刑事案件的立案标准，犯罪行为人是个人的，如果非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款对象达到30人以上即符合立案标准；如果是单位行为，立案标准是非法吸收或者变相吸收公众存款对象达到150人以上。该规定在传统的非法吸收公众存款案件中，是属于偏高的入罪标准，因为传统模式下犯罪分子向不特定的30人吸收存款需要付出较大代价；而在网络借贷领域，网络覆盖范围广，欺骗性强，很容易吸纳海量的人参与，社会危害后果更为严重。“网贷之家”数据显示，截至2017年12月底，网络借贷行业正常运营平台数量1931家，而行业投资人数为1713万人，也就是说平均每个平台吸收投资人8800余人。[5]因为参与门槛低，很多平台的单个集资对象出资仅几百元，但每天投资人数却达上百人。因此，相比较传统民间借贷，网络借贷人数上更容易达到非法集资类犯罪的人数的入罪标准。

在此情况下，刑法规制的介入便成为必然，积极推动网络借贷的刑法规制，能够有效减少网络借贷涉罪风险。司法解释、指导案例、会议纪要等对网络借贷领域存在的犯罪行为做出明确规定，为网络借贷的规范化管理提供了良好的法律基础。尤其是在当下我国网络借贷满足了社会发展需要但缺乏有效监管的情况下，不法分子利用网络借贷平台实施违法犯罪的成本低，导致网络借贷涉罪行为时有发生。从刑法规制的角度来实现对网络借贷平台犯罪行为的惩治，有助于提高犯罪成本，以此来达到良好的规制效果。[6]

2.维护经济管理秩序的需要

网络借贷的出现为既为企业尤其是中小企业提供了全新融资渠道，也为大众投资者提供了全新投资渠道，一定程度上促进了经济发展。但是因“无准入门槛、无有效监管、无行业规范”而引发的经济犯罪层出不穷，尤其是非法集资类犯罪。经济犯罪破坏了经济关系与秩序，进而影响到整个国家和社会的稳定与发展。网络借贷所引发的经济犯罪，看似不如普通经济犯罪普遍，但一旦发生却足以造成更为严重的社会危害后果，如近年来的“优易网案件”、“e租宝案”、“钱宝案”等，无一不对众多投资者的利益造成严重侵害。以“e租宝”案为例，经查涉嫌非法吸收资金500多亿元，涉及投资人约90万名，受害投资人遍布全国31个省市区，可谓影响巨大。同时，如前所述，我国网络借贷行业在实际运营中，还存在着“异化”现象，部分借贷平台违规经营，设立“资金池”，自己进行自我融资或者高利放贷，直接或变相从事金融经营业务。这种“异化”现象，严重破坏了我国金融行业的管理秩序。网络借贷所涉经济犯罪，虽不像暴力犯罪般具有紧迫的现实危险性，但其对经济秩序、金融秩序所造成的危害，以及所引发的社会恐慌，却无不尤胜暴力犯罪。基于此，从维护市场经济秩序的层面出发，刑法规制介入网络借贷有其现实必要性。

（二）刑法规制的审慎性逻辑

一项新事物的产生必有其先进性，但同时也必然导致许多问题。网络借贷是民间借贷与互联网相互融合形成的新型业务模式，其对于优化资源配置、促进经济转型升级具有积极作用，但因为缺乏明确的法律定位，网络借贷在实践运营过程中的创新与违法犯罪也仅一窗之隔。对待新生事物引发问题，坚持从严打击容易抑制创新发展，惩治不力又可能放纵犯罪。因此，对于网络借贷的社会治理，刑法规制应当审慎。

1.刑法规制审慎性的当然逻辑

刑法应当审慎介入网络借贷领域，有其内在的属性要求。

首先，网络借贷领域犯罪的行政犯属性要求。在二元论犯罪模式语境下，行政犯属于二次违法行为，严重违反行政法上的义务是行政犯的本质属性。[7]网络借贷所涉经济犯罪以“违反国家规定”为构罪要件，也就是说只有在行为违反行政或者经济法律的明确规定的前提下才能将其犯罪化，若在没有相应的法律、行政法规做出前置性规定的情况下，网络借贷运营过程中的一些行为，便缺乏入罪的基础。

其次，刑法谦抑性原则的属性要求。关于刑法的谦抑性原则，是指“凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”[8]虽有学者对此提出不同认识，但这一理解已为多数人所接受并体现于立法、司法实践当中。我国的网络借贷源自传统的民间借贷，是针对中小微企业的有效融资模式，有其合理性与进步性。作为法律规范尚未明确的新兴领域，网络借贷行为可能介于创新与犯罪之间，正则创新，反则犯罪，因而刑法的介入理应保持审慎。

再次，刑法的目的属性要求。《刑法》第1条规定，刑法的目的是“惩罚犯罪”与“保护人民”，因此刑法的目的包含惩罚与保护两个层面，惩罚是其直接目的，保护才是其根本目的。在网络借贷行为中，借贷平台一旦出现跑路、资金断裂等情况，将损害众多投资者的合法利益，且受害人分布范围广、犯罪数额特别巨大，社会影响恶劣，严重扰乱市场经济秩序和金融秩序，[9]因此需要刑法介入。但是，刑法规制的目的不是对这种破坏行为施加惩罚，而是通过惩罚恢复或者弥补犯罪行为所造成的损害，是为了更好地维护社会经济秩序和金融管理秩序。因此，为了避免追求为惩罚而惩罚的片面刑法目的，刑法介入网络借贷应当审慎。

2.刑法规制审慎性的基本理念

一方面，认识刑罚功能的局限性。网络借贷尚处于发展初期，相关的法律、行政法规尚不健全，在此情况下直接运用刑罚手段予以规制，既有违刑法的最后保障定位，也不利于法律规范间的平衡。网络借贷首先属于经济活动，理应受到经济法的调整，只有当出现经济法无法遏制的违法行为时，刑法规范才应介入。而且，径直将网络借贷中的违规行为刑罚化，并不能收到预期效果。当前我国的刑罚手段有主刑和附加刑，主刑中的自由刑限制了犯罪分子人身自由，却很难从根本上遏制相关经济犯罪；附加刑中的罚金、没收财产虽然达到对犯罪分子经济惩罚目的，但当前的财产刑设置还有待完善，适用效果往往大打折扣。因此，应当认识到网络借贷领域刑罚功能的局限性。

另一方面，注重刑事责任多样化。网络借贷所涉经济犯罪的治理绝不是单一刑法所能完成的，是需要政治、经济、法律等各方面的综合施力。而且，网络借贷犯罪行为并不必然只涉及罪与非罪，还存在重罪与轻罪，轻罪的免刑处罚以及非刑罚处罚方法等。长期以来，犯罪的后果就是“刑罚”，这一观念已根深蒂固。但我国刑法在刑罚之外也规定了非刑罚处罚措施，我们在运用刑法规制网络借贷的时候，也必须重视非刑罚处罚措施的适用，实现刑事责任多样化的目的。

三、网络借贷刑法规制的理性设计

法律与政策总是伴随着社会发展和现实情况的需要而不断调整完善，为了应对网络借贷在发展中呈现的异化倾向，我们的刑法制度也应适当完善，包括谦抑地修正相关构罪要件，制定细致全面的刑罚措施，以确保网络借贷行业的健康有序发展。

（一）谦抑克制的构罪规制

刑罚以犯罪为前提，但对于网络借贷这个新生事物，如果采取过于严格的刑法规制，势必会影响其发展。因此，在认定犯罪时应当恪守谦抑性原则，给前置性法律、行政法规提供应有的规制空间。

1.破除僵化的单一入罪标准

在网络借贷可能涉及的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资类犯罪中，存在着“受害人数”或者“集资数额”的入罪认定标准过于单一的问题。如2010年颁布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对非法吸收公众存款罪的规定，“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的”，“个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的”，应当追究刑事责任。其对集资诈骗罪的“数额较大”也做了类似规定。虽然这种入罪规定对司法实务准确定罪有利，但犯罪处罚标准所要考量的因素不应该过于单一，要避免定罪量刑标准机械僵化，是否构罪应当考虑主体、数额、行为手段、侵害结果等多种因素后进行综合判断；犯罪是具有严重社会危害性的行为，仅凭单一的犯罪数额或者受害人数，往往难以反映出行为的社会危害性大小，还可能导致刑罚结果背离公平正义的风险。

因此，如何破除僵化的单一入罪标准，构建“数额+情节”“人数+情节”的入罪标准，笔者认为，一方面，应认真审查非法集资目的，若其目的是为了企业正常经营，所吸收的存款主要用于企业实体生产经营或者投资到国家鼓励性行业的，则属于行政监管的范畴，排除犯罪可能。如果集资目的用于资本经营，比如用于发放贷款、股票投资等，那么其行为便属于恶意扰乱金融秩序，此时应当考虑刑法规制。另一方面，应将案发前归还资金的行为作为出罪或免刑考量因素。比如行为人非法吸收公众存款500万元用于资本经营，后按本付息全部归还，这种情况下对行为人科处刑罚，显然会有罪刑失衡之嫌。《解释》规定，“能够及时清退所吸收的资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”，这便是对一般入罪条件的突破。显然，网络借贷涉嫌非法集资犯罪案件中，但是如果能够在案发前归还全部资金，因其社会危害性较小，可考虑不做犯罪处理或者免刑。此外，还应当将集资人数或者集资数额和造成损害相结合。利用网络借贷实施集资类犯罪，侵害的是被害人的财产所有权和国家的金融管理秩序。因此，如果对他人财产所有权或者国家金融管理秩序并没有造成实际侵害，入罪的必要性便值得推敲。

2.合理修正共同犯罪的认定标准

我国《刑法》规定的共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。对于在共同犯罪中起次要或者辅助作用的从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。网络借贷犯罪案件，往往都是参与人数较多的共同犯罪。合理的修正网络借贷共同犯罪认定标准，也是实现谦抑克制的构罪规制的有效手段。

在网络借贷犯罪案件中，有两种情况的共同犯罪认定容易造成罪刑不相适应的结果。一种情况是认定网络借贷平台的管理人员与公司普通员工为共同犯罪并予以追究刑事责任。有的案件在将企业的主要负责人认定为非法吸收公众存款罪的同时，还将为借贷平台提供培训、策划、宣传的普通员工作为共犯处罚，而这些员工由公司招募，并按照固定工资提供劳务，如此显然打击面过宽。另一种情况是认定主犯范围过宽。即过分夸大共犯之间的相互配合作用，将多数犯罪行为人认定为主犯范畴，从而从严打击。

笔者认为，无论是将大量的普通员工认定为犯罪，还是认定主犯范围过宽，都是典型的刑法过度介入互联网金融的表现，挤压了金融行业的正常发展空间。正确的做法应当是，如果行为人实施了普通的犯罪行为，对只提供较小帮助的从犯，可以免于处罚。因此，笔者建议，在网络借贷共同犯罪案件中，应当尽量缩小犯罪的处罚范围。具体而言，通过典型案例、司法解释等形式，对网络借贷领域涉嫌的共同犯罪进行具体区分，一方面明确指出哪些人无需认定犯罪追究刑事责任，比如借贷平台的普通员工等；另一方面以列举方式明确指出可以认定从犯的具体情形或者人员范围，依法从轻、减轻或者免除处罚。以此，保持刑罚的谦抑性。

3.明确特殊情况下的出罪和免刑事由

《刑法》第13条与第37条分别规定了“不认为是犯罪”的但书规定和“可以免予刑事处罚”的情形。这是我们司法实践确定出罪和免刑的法律依据。但是，《刑法》规定的模糊性使得在具体犯罪类型中的把握存在困难，“情节显著轻微危害不大”“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”全凭司法人员的主观判断。这样虽然赋予了司法者自由裁量的权力，但也可能造成同案不同判的情况。因此，无论是出于对但书与免刑规定被善意滥用的担忧，还是出于对打击过严的预防，都有必要进一步明确“但书”的内容和免刑规定）。对此，笔者建议，通过司法解释或者典型案例的形式，对网络借贷犯罪行为哪些属于“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”、哪些属于“情节轻微不需要判处刑罚”的情形予以明确。比如，给出借人造成的经济损失不大的，或者集资人全额归还的，获得被害人谅解的等情形，可以作为出罪或者免刑事由。

（二）细致全面的刑罚规制

我们通常说刑法规定犯罪与刑罚，但这里的“刑罚”更准确地说应该是刑事责任，因为现代刑罚体系早已超出单一的刑罚制裁手段，只是出于约定俗成的原因，我们习惯性以刑罚指代犯罪的刑事责任。在利益追求多元化的背景下，纯粹的刑罚措施早已无法满足惩治犯罪的要求，我国的刑罚体系早已不限于刑罚的主刑与附加刑，也包括非刑罚处罚措施，以及附随的民事经济赔偿。网络借贷犯罪多为经济犯罪，自由刑刑罚无法从根本上形成有效威慑，因此我们有必要探求刑事责任的多样化，在犯罪制裁手段种类上优化配置，既要强调自由刑以外的附加刑罚尤其是财产刑与资格刑的适用，也要注重非刑罚处罚措施的适用，还要明确网络借贷犯罪行为的经济逐利本性，有效构建刑罚执行后的附随性民事经济赔偿制度。

1.突出财产刑与资格刑的适用

遏制经济犯罪最有力的方式就是予以经济惩罚，剥夺犯罪分子通过犯罪所获利益。因此在刑法介入网络借贷领域的情况下，应当强调附加刑中财产刑的适用。我国刑法中的财产刑包括罚金和没收财产。没收财产因可能剥夺犯罪分子重归社会后的基本物质保障，因此应当谨慎适用，罚金刑作为对犯罪分子的经济性惩罚措施，在财产犯罪案件中应当予以充分适用。但在司法实践中，罚金刑却难以发挥其经济性惩罚的刑罚功能。一方面是因为刑法对罚金刑幅度的标准规定偏低，另一方面是因为司法实践中对罚金数额的裁量普遍偏低。以非法吸收公众存款罪为例，《刑法》规定“数额巨大或者有其他严重情节的”判处五万元以上五十万元以下罚金，这与个人非法吸收公众存款100万元的“数额巨大”标准之间有着50万元的套利空间，而且司法实践中审判人员也经常为了保证罚金收缴率而普遍就低裁判。较大的套利空间给了犯罪分子实施犯罪的经济利益动力。因此，笔者建议，提高罚金刑的数额幅度，挤压犯罪分子的套利空间，以此达到抑制犯罪的目的。

同时，我国当前经济犯罪的刑罚手段存在问题之一就是资格刑的种类单一，且适用范围过窄。在《刑法修正案（九）》之前，可用的资格刑只有剥夺政治权利，而且只适用于被判处死刑、无期徒刑的情形，对经济犯罪适用性不强。《刑法修正案（九）》增加了职业禁止规定，但在司法实践中尚未得到有效运用。就网络借贷相关经济犯罪而言，“行为人惧怕的是其从业资格的剥夺而造成的从事该类经济活动能力的丧失，因此应当扩大资格刑的种类，增加含有剥夺经济资格和再犯能力相关内容的资格刑。”[10]职业禁止规定有效地补充了资格刑的欠缺状况，当前最主要的问题是在司法实践中如何更多适用。

2.注重非刑罚处罚措施的适用

贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》中就曾提到，刑罚的威慑力不在于刑罚有多重，而在于法网的严密性[11]。法网的严密性体现在每一个犯罪行为均有对应的刑事责任，所有犯罪分子最终难逃刑法的追究，以此使犯罪分子认识到被追究刑事责任是因为犯了罪，而不是因为“背后没有人”“命不好倒霉”。我国刑法规定了主刑与附加刑的刑罚措施，也规定了“予以训诫”“责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”“予以行政处罚或者行政处分”的非刑罚处罚措施。民事裁判和行政治安管理的实践经验已经向我们证明，非刑罚处罚措施对于规制违法犯罪行为，是非常有效的，但由于我国长期以来的“重刑主义”理念主导，司法人员对于非刑罚处罚措施的重视程度不够。因此，我们首先就要转变原来观念，认识非刑罚处罚的价值，其次要真正将其在司法实践中多用、反复用，积累司法经验。同时，在“轻缓刑化”司法思潮的影响下，非刑罚处罚措施也有其适用效用与价值，如英国的“社区服务令”“赔偿”“有条件解除指控”“判决暂不生效”等形式[12]，就是具体的非刑罚处罚措施，且取得了很好的社会效果。

网络借贷作为新兴行业，其新生性决定其潜藏许多刑事法律风险。如何有效应对这些风险，我们一方面必须坚持刑法规制的必要性，另一方面也应当始终保持刑法的谦抑性，给其他法律规范预留调整的空间。网络借贷牵涉因素多、情况复杂，对其犯罪行为的治理需要行政、技术、社会、文化、法律等多方面的共同发力。因此，要始终认识到刑罚功能的局限性，并从多维度、多层面运用刑法进行规制，使其走向规范化的发展道路。