公安行政强制措施立法的合宪性检视与调整

袁周斌

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉 430035）

一、问题与思路

公安行政强制措施作为公安机关及人民警察在执法活动中表现形式最多、实施频率最高、适用领域最广的具体行政行为，①根据我国现行法律、法规、规章的有关规定，公安行政强制措施可谓种类繁多，据统计达60余项。参见金怡：《公安行政强制措施法律适用探析》，载《云南警官学院学报》2012年第5期，第74页。譬如根据公安部规章《公安机关办理行政案件程序规定》第54条的规定，公安机关及人民警察在办理行政案件时，可以依法采取下列行政强制措施：（1）对物品、设施、场所采取扣押、扣留、查封、先行登记保存、抽样取证、封存文件资料等强制措施，对恐怖活动嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产还可以采取冻结措施；（2）对违法嫌疑人采取保护性约束措施、继续盘问、强制传唤、强制检测、拘留审查、限制活动范围，对恐怖活动嫌疑人采取约束措施等强制措施。对于及时有效“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大”，②《行政强制法》第2条第2款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”从而充分维护公共利益和社会治安秩序无疑具有重要意义。尽管近年来随着公安执法规范化建设的深入推进，公安法制体系逐步健全，警察队伍素质稳步提升，但在公安执法实践中发生的诸如“雷洋案”“王为军案”等一系列引起社会舆论关注的警察行政强制执法争议，无不说明公安行政强制措施是一把“双刃剑”：各种公安行政强制措施虽是公安机关及人民警察高效开展行政执法活动、维护社会治安秩序的重要保障，但也不可避免地对公民的人身自由、生命健康权、财产权和隐私权等宪法基本权利进行了限制，甚至因其可能被滥用而导致对公民基本权利的严重侵害。这不仅导致了警察行政强制执法的违宪风险，对公安机关及人民警察的执法权威和公信力也产生了负面效应。

公安行政强制措施是警察权的重要外在表现形式之一。警察权作为一项具有暴力性、强制性特征的古老且经典的国家公权力，在现代国家权力体系中仍扮演着维护公共安全和社会治安秩序的重要角色，发挥着重要而不可替代的宪法功能。[1]这也意味着警察权经常与公民的生命、自由和财产等基本权利之间形成千丝万缕的关系。警察权与公民基本权利之间的关系可谓是恒久不衰的研究课题。在我国，“警察权与基本权利之间发生直接关系的情形常被忽视”。[2]就警察权与基本权利的关系问题，从既往为数并不算多的研究文献来看，大多集中在刑事诉讼（刑事侦查）场域来讨论部分刑事警察行为实施中的人权保障问题；倘若考虑到作为人权保障之根本大法的宪法在调控包括警察法制在内的整个法律体系中的核心地位和功能，而转换过往常用之部门法学视角，即在宪法学的学术框架下探讨警察权与基本权利关系问题，则其研究成果仍然很少。值得庆幸的是，近来已有部分学者认识到，在与公民基本权利保障息息相关的警察法领域，有必要充分发挥宪法在调控警察权的配置和运行过程中的重要作用。[3]如刘茂林教授就曾主张：“由于立法分散、授权宽泛加上警察权本身的暴力性与扩张性，现行的法律规制体系急需引入宪法的视角，对整个警察法制体系进行合宪性控制。”[4]对警察法体系进行合宪性控制，首要的是依据宪法确立的价值体系和规范体系对警察法制体系中诸多涉及限制公民基本权利之规范进行合宪性检视与调整。需指出的是，虽然学界已有尝试从合宪性的视角研究警察权问题，但大体上都是研究对一般意义上的警察权或者整个警察法制体系的合宪性控制，而具体到在各种警察行为中限制公民基本权利频率最高的公安行政强制措施，探讨公安行政强制措施立法的合宪性问题则付之阙如。

目前，种类繁杂、形式多样的公安行政强制措施分散规定于各单行的法律、法规、规章之中。本文所指的公安行政强制措施立法即泛指有关各种公安行政强制措施的设定、适用条件和实施程序的法规范体系。其渊源颇广，包括法律、法规和规章。具体而言，从横向上看，既包括作为警察基本法的《人民警察法》和作为行政强制基本法的《行政强制法》，也包括作为警察特别法的《治安管理处罚法》《道路交通安全法》《禁毒法》《出境入境管理法》《反恐怖主义法》等法律；从不同位阶的纵向来看，既包括全国人大常委会制定的上述法律，也有国务院制定的《道路交通安全法实施条例》《娱乐场所管理条例》等行政法规，还有公安部制定的《公安机关办理行政案件程序规定》《道路交通安全违法行为处理程序规定》《公安机关适用继续盘问规定》等部门规章，以及关涉公安行政强制措施之设定与实施的地方性法规和地方政府规章。尽管基于维护公共安全和行政管理秩序等公共利益的需要，上述立法规定的公安行政强制措施对公民基本权利的限制具有正当性，但对这种限制本身还应根据宪法的原则和规范再进行限制，此即所谓“限制的限制”[5]，以避免对公民基本权利的过度限制。

鉴于公安行政强制措施对宪法上之公民基本权利造成重大威慑，在宪法层面极有可能遭遇合宪性的诘难，本文以基本权利限制的宪法教义学理论为指导，将现行公安行政强制措施立法置于合宪性框架下接受逻辑检视和规范审查，分析公安行政强制措施立法的合宪性瑕疵，进而探究对其进行合宪性调整之合理路径，以期维护我国宪法权威并促使公安行政强制措施立法与宪法整体秩序所表彰之人权保障价值相一致。诚然，对公安行政强制措施立法的合宪性调整并不能完全避免和解决公安行政强制措施过度限制公民基本权利所引致的违宪问题，因为还需要对执法实践中实施公安行政强制措施的全过程进行合宪性控制。①对公安行政强制措施实施过程进行合宪性控制的路径包括：运用宪法之人权保障原则对公安行政强制措施的实施目的进行合宪性控制；运用比例原则对公安行政强制措施的实施手段进行合宪性控制；运用正当程序原则对公安行政强制措施的实施程序进行合宪性控制等。然则，良法是法治乃至宪治的前提和基础，对公安行政强制措施立法进行合宪性检视与调整，既是在公安行政强制措施执法实践中有效规避违宪风险的规范性保障，同时也应是当前全面推进法治公安建设的必要举措。

对公安行政强制措施立法的合宪性检视是对其进行合宪性调整的前提。根据宪法学中关于基本权利限制理论的主流观点，②在基本权利限制领域，西方国家较我国更早地开始了相关的法律实践和理论研究，德国、日本、美国等国家关于基本权利限制的理论研究都已有较多相对成熟的成果问世，其中以德国的理论研究最为独到、完备且最具借鉴意义。根据德国宪法教义学，通过分析国家对基本权利的限制行为是否能够通过若干合宪性基准的审查，对该限制行为之合宪性进行审查判断。参见石文龙：《中外宪法基本权利限制的研究现状及其评述》，载《云南大学学报（法学版）》2013年第6期，第16页。对于警察权等公权力限制公民基本权利的合宪性问题，可依据形式合宪性基准与实质合宪性基准分别进行合宪性检视：在形式合宪性维度，主要是检视对基本权利的限制是否符合法律保留原则和法律明确性原则；在实质合宪性维度，则以比例原则来检视对基本权利的限制是否具有合宪性。[6]公安行政强制措施立法关涉警察行政强制权对公民基本权利的限制，理应接受合宪性基准的检视。本文对我国公安行政强制措施立法的合宪性检视，即从形式合宪性和实质合宪性两个维度展开。

二、公安行政强制措施立法的形式合宪性检视

（一）法律保留原则的检视

法律保留原则作为形式合宪性维度的首要基准，其核心意涵是指对公民基本权利的限制只能由立法机关制定的法律来规定，否则即构成违宪。在现代各国公法学上，法律保留原则已发展成为包括宪法保留、绝对法律保留、相对法律保留等三个层级的合宪性考量基准。[7]在我国警察法领域，公民的人身自由、财产权、隐私权等基本权利的法律保留原则揭示了警察权限制公民基本权利的形式合宪性基准之一，即必须以法律或授权立法的形式去设定某种限制，否则构成违宪，这实质上也为警察权的合理配置划清了基本界限。

以法律保留原则作为合宪性审查基准来检视公安行政强制措施立法，不难发现其中存在与该原则相违背之处。根据《立法法》第8条、第9条的规定，限制人身自由的行政强制措施属于绝对法律保留，其只能由全国人大及其常委会制定的法律作出规定，③大多数限制人身自由的公安行政强制措施均由法律所设定。例如《人民警察法》第9条、第14条分别规定了保护性约束措施、继续盘问；《治安管理处罚法》第82条、第83条分别规定了强制传唤、询问查证；《禁毒法》第32条规定了对涉嫌吸毒人员的强制检测；《出境入境管理法》第60条、第61条分别规定了对外国人采取的拘留审查、限制活动范围；《反恐怖主义法》第53条规定了对恐怖活动嫌疑人采取的约束措施。故而排除了行政法规、地方性法规和规章等对其的设定权。但目前有少数限制人身自由的公安行政强制措施并非由法律设定，而是被规定于国务院制定的行政法规和公安部制定的部门规章之中。例如，国务院《道路交通安全法实施条例》第89条规定，交通警察在交通事故现场对未造成人身伤亡，事实清楚，并且机动车可以移动的，应当在记录事故情况后责令当事人撤离现场，恢复交通；对拒不撤离现场的，予以强制撤离。依据《道路交通安全法实施条例》的上述规定，公安部《道路交通事故处理程序规定》第24条进一步明确规定了交通警察采用强制撤离措施的适用条件：一是在适用简易程序处理道路交通事故过程中的固定现场证据之后；二是应当先责令当事人撤离现场，恢复交通，若当事人拒不撤离现场，则应采取强制撤离措施。此外，《道路交通安全法实施条例》第105条规定：“机动车驾驶人有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的，应当接受测试（呼气酒精测试）、检验（提取血样，检验血液酒精含量）。”以此为依据，公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四章“行政强制措施适用”第22条第（四）项将“检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量”列举为交通警察在执法过程中依法可采取的行政强制措施之一，并在第33条、第34条分别规定了“检验车辆驾驶人体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量”的适用情形和实施程序。那么，交通警察采取的上述强制撤离、检验机动车驾驶人体内酒精或管制药品含量的两种行政强制措施，都是在一定时间或一定地域范围内对当事人的人身自由作出了限制，实质上均属于限制公民人身自由的行政强制措施，亦即应属于绝对法律保留的事项。然而，《道路交通安全法实施条例》和上述公安部规章所规定的强制撤离、检验机动车驾驶人体内酒精或管制药品含量这两种公安行政强制措施在《道路交通安全法》《人民警察法》等法律中却并无规定，亦即这两种限制人身自由的公安行政强制措施本应由《道路交通安全法》等法律来设定，但其暂付阙如。显然，由作为行政法规的《道路交通安全法实施条例》来设定上述两种限制人身自由的公安行政强制措施，违反了绝对法律保留原则。

（二）法律明确性原则的检视

所谓“法律明确性原则”，系指对公民基本权利进行限制时，在针对哪种基本权利进行限制以及限制的对象、措施、范围等内容上必须非常明确具体，其主旨在于防止因限制公民基本权利的内容模糊而造成对基本权利的过度限制。[8]倘以法律明确性原则来检视公安行政强制措施立法的合宪性，那么在制定公安行政强制措施限制公民基本权利的法律条文时，应尽可能避免单独使用模糊的不确定法律概念或者缺乏实施要件和程序规则的宽泛职权性条款，否则会因违背法律明确性原则而构成违宪。然而，现行的公安行政强制措施立法中有不少条文并不能够禁受住法律明确性原则的合宪性检验。

第一，单独使用不确定法律概念。例如，《人民警察法》在规定强行带离现场（第8条）、保护性约束（第14条）、限制人员通行或者停留（第15条）等三种公安行政强制措施时，都单独使用了“严重”（危害社会治安秩序或公共安全）这一不确定法律概念，且都未明确列举所谓“严重”的具体情形。由于“严重”一词的内涵和外延都极为模糊，在启动实施上述公安行政强制措施时，判断究竟何为严重危害，完全取决于警察的个人理解，而一般公民则无从了解。因此，在警察执法实践中，这种模糊性的规定极易导致上述公安行政强制措施对公民人身自由的过度限制。又如，《治安管理处罚法》第82条规定：“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。”据此，如果有“正当理由”，则可排斥适用强制传唤这一限制公民人身自由的行政强制措施。那么，究竟哪些理由属于“正当理由”呢？对此，《治安管理处罚法》和公安部《公安机关办理行政案件程序规定》均无明确规定。此处亦属于单独使用模糊的不确定法定概念，即违背了限制公民基本权利应遵循的法律明确性原则。再如，《人民警察法》第9条规定公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经表明执法身份后，可以当场盘问、检查。显然，“有违法犯罪嫌疑”是当场盘查措施的启动条件之一。但是，对于是否“有违法犯罪嫌疑”，其判断主体究竟是警察还是一般理性人？所谓“嫌疑”又需达到何种的“合理怀疑”程度方能采取当场盘查措施？其判断标准或者证明标准为何？如果当事人拒绝配合盘查，那么是否属于有“违法犯罪嫌疑”呢？对于这些问题，不论是在《人民警察法》第9条还是在《公安机关办理行政案件程序规定》第57条关于当场盘查的规定中，均无明确规定。立法的这种模糊规定造成了在警察执法实践中当场盘查措施启动的随意性，[9]而任意启动的盘查措施无疑易使“良民亦罹其害”①沈家本语，参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第458页。。

第二，缺乏明确的实施要件和程序规则。例如，《人民警察法》第17条和《集会游行示威法》第27条均规定了公安机关的人民警察对拒不服从强行驱散措施的人员应当“强行带离现场或者立即予以拘留”。强行带离现场和立即予以拘留都属于限制公民人身自由的公安行政强制措施，但二者的区别并不明确。首先，就实体要件而言，二者针对的情形均为拒不服从强行驱散措施的现场人员，但上述法条都只是简单地将二者并行列出，那么现场人员拒不服从的哪些情况或何种拒绝程度下采用强行带离现场？又在何种情况或拒绝程度下采用立即予以拘留？上述两部法律对二者的适用条件及其区别均未有明确规定，而且也未明确界定此处的立即予以拘留与作为行政处罚种类之一的治安拘留之间的区别。其次，二者的适用也明显缺乏程序性规则的制约。二者作为一种行政强制措施，当然应遵循《行政强制法》第18条规定的关于实施行政强制措施的一般性程序规则。但除此之外，是否还应有与二者相应的特定程序规则呢？譬如，如果适用强行带离现场的措施，那么在“强行”的方式上有何要求？具体可采取哪些强制手段？如何界定所谓“现场”的范围？强行带离现场后何时何地可解除强制措施？而如果适用立即予以拘留，则实施此种拘留措施的最长期限应是多长时间？应在何处羁押？而且由于其涉及对当事人的人身自由可能较长时间的限制，是否需要相关部门负责人审批才可实施呢？对上述问题，相关法律规范均无明确规定。

一言蔽之，上述列举的限制公民基本权利的公安行政强制措施规范，即便其能够通过法律保留原则的审查，但由于其含义模糊或者实施要件规则之缺失，将使得警察在执法时具有近乎不受约束的自由裁量权，如此很难避免警察执法的恣意及其对公民基本权利的过度限制。正因如此，上述规范违反了限制公民基本权利所应遵循的法律明确性原则，从而无法取得合宪性。

三、公安行政强制措施立法的实质合宪性检视

实质合宪的本位是价值。对警察权等公权力限制公民基本权利的实质合宪性考量，关键在于限制基本权利的程度是否与其所追求的公共利益达成了符合宪法精神之平衡。比例原则常被用作实质合宪性基准来调整国家公权力与公民基本权利之间的关系，其核心意涵是国家公权力的行使必须妥当、必要、均衡而符合比例，不得恣意侵犯公民的基本权利。[10]传统的比例原则之下包含了三个子原则：妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。据此，适用比例原则来检视公安行政强制措施立法的合宪性，在逻辑顺序上应按上述三个子原则逐步推进，且只有每一步都能通过后才能得出合宪性的结论。

第一步，公安行政强制措施立法可通过妥当性原则的检视。妥当性原则又被称为适当性原则，系指所采取的限制公民基本权利的手段必须具有适当性，即其确实有助于达成法定目的，并且要求在实践中不能以此手段谋求法定目的之外的其他目的。[11]易言之，妥当性原则强调的是行为手段与行为目的之关联，即只用考察所采取的手段是否有助于法定目的之实现，而暂且不论其对公民基本权利造成的减损。如前所述，设定和实施公安行政强制措施是为了维护公共利益的需要，具体包括“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大”等法定目的。那么，考察公安行政强制措施立法，其所设定的各种强制措施之手段都有助于实现上述之法定目的，即符合妥当性原则的要求。例如，采取强行驱散、强行带离现场、立即予以拘留等措施有助于实现“制止违法行为”之目的；采取扣押、扣留、查封、先行登记保存、封存文件资料等措施有助于实现“防止证据损毁”之目的；采取安全检查、强制检测、强制撤离、保护性约束等措施有助于实现“避免危害发生”之目的；采取强制隔离戒毒、现场管制、遣送出境等措施手段有助于实现“控制危险扩大”之目的。

第二步，公安行政强制措施立法并不能全部符合必要性原则。必要性原则又被称为最小侵害原则，其要求警察权等公权力限制公民基本权利的手段须是必要的，亦即在诸多适合达到法定目的的手段中应当选择对公民基本权利侵害最小的手段。[12]据此，公安行政强制措施立法倘若要符合必要性原则的要求，“在手段层面，则要考虑警察强制措施的强弱、控制程序的宽严，”[13]即为达成某一警察执法目的而设定的强制措施应当是控制程序最严、对公民基本权利限制程度最小的手段。然而，检视公安行政强制措施立法，不难发现其中存在违反必要性原则的问题。例如，为了达成对违法嫌疑人开展调查取证以查明违法事实之目的，《人民警察法》第9条、《公安机关办理行政案件程序规定》第57条和《公安机关适用继续盘问规定》对继续盘问措施作了规定；而基于上述同一目的，《治安管理处罚法》第83条和《公安机关办理行政案件程序规定》第69条、第70条则规定了询问查证措施。继续盘问和询问查证这两种公安行政强制措施的设定虽然基于相同的执法目的，却在限制违法嫌疑人人身自由的程度上存在强弱之别：一是就限制人身自由的时限而言，继续盘问的时限一般为12小时，最长不超过48小时；而询问查证的时限一般为8小时，最长不超过24小时。可见，继续盘问的时限要长于询问查证的时限。故仅就时限而言，继续盘问限制公民人身自由的程度更强。二是从适用条件和审批程序来看，在2003年“孙志刚事件”发生之后，于2004年10月1日起施行的《公安机关适用继续盘问规定》就继续盘问的适用条件、有审批权的领导级别、审批手续、审批时间以及对候问室建设标准、值班巡查制度等方面作了较《人民警察法》第9条更为具体、严格的要求。[14]反观询问查证的适用，如果是在传唤后进行询问查证，经公安机关办案部门或派出所负责人批准，办理传唤证即可；如果是投案自首或者群众扭送的违法嫌疑人，则无需批准即可立即进行询问查证。两相比较，继续盘问在适用条件和审批程序上都要比询问查证更为严格。那么，仅从适用的严格性来讲，适用条件和程序控制越严则对公民基本权利的限制程度越小，故继续盘问对公民人身自由的限制强度不及询问查证。概言之，基于同一执法目的所设定的继续盘问和询问查证，不仅存在警察权能重复的问题，而且出现了对公民人身自由限制程度强弱错位的矛盾，而究其根源正是在设定公安行政强制措施方面缺乏必要性原则的节制。这也是继续盘问措施在公安执法实践中经历了2004年《公安机关适用继续盘问规定》施行前的“辉煌期”（常以继续盘问代替治安传唤后的询问查证，甚或代替刑事拘传）到施行后的“衰落期”（常以治安传唤后的询问查证代替继续盘问，导致继续盘问被虚置化，未能发挥其应有功用）的重要原因之一。[15]上述问题在公安行政强制措施立法中并非个例，比如为了达成当场制止违法行为之目的而设定了强行驱散、强行带离现场、依法予以拘留等公安行政强制措施，上述措施相互之间亦存在警察权能重复和限制基本权利强度错位等问题，从而也违背了必要性原则。

第三步，公安行政强制措施立法亦不能全部符合均衡性原则。均衡性原则又被称为狭义比例原则，是指在警察权等公权力限制公民基本权利的过程中，对公民基本权利造成的损害必须与所追求的公共利益之间保持一定的比例，不可造成过度的负担。[16]质言之，从价值取向上看，所追求的公共利益必须大于限制基本权利所造成的损害，而不能是相反。“从德国的经验看，对于基本权利的侵害越深，则该规范所欲维护之公益必须更重要。”[17]我国台湾地区相关规定亦指出，“采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡”。运用均衡性原则检视公安行政强制立法，其中有些规定难以通过审查。例如，《出境入境管理法》第60条规定的拘留审查是公安机关在出入境管理中经常运用于限制外国人人身自由的行政强制措施，而“它与外国人基本权利保障之间存在天然的紧张关系。这种紧张关系主要表现为羁押期限过长（最长可达60日）、羁押场所不分、权利救济机制不完善等问题”。[18]实施拘留审查在本质上所体现的是主权国家“边境管制”的逻辑，但这种“边境管制”的逻辑不能无限扩张。对于已身在本国境内之外国人，无论合法或非法居留，对其人身自由这一“人之作为人”的基本权利的限制都不能过度，①目前，各国通常都将外国人视为本国宪法上的特殊权利主体，承认外国人得享有本国宪法规定的部分基本权利。根据“权利性质说”的通说，在本国宪法中，对于在权利之性质及内涵上直接涉及“人类”之属性的基本权利系属于普遍性人权的范畴，如人身自由、言论自由、信仰自由等，应为包括外国人在内的任何人所普遍享有；而与国家主权或与本国特定政治及经济条件有所关联的基本权利则属于本国国民所独享的人权，如选举权、工作权、担任国家机关公职等基本权利，外国人一般不能享有。具体到我国，现行《宪法》第32条确立了对外国人基本权利保障适用国际人权保障的普遍标准，即在华外国人可完整享有除政治性权利以及劳动权、受教育权等社会经济权利以外的基本权利。否则即违背了限制基本权利所应遵循的均衡性原则。

四、公安行政强制措施立法的合宪性调整

上文在基本权利限制的理论框架下对公安行政强制措施立法进行合宪性检视，在形式合宪性维度，其有诸多规定违背了法律保留原则和法律明确性原则；在实质合宪性维度，运用“三阶”比例原则，其虽可通过妥当性原则的检视，但并不能全部符合必要性原则和均衡性原则。总之，公安行政强制措施立法的合宪性具有明显瑕疵，为维护宪法权威，保障公民基本权利，亟需在观念和规范两个层面对其作相应的合宪性调整。

（一）观念更新：以现行宪法为统摄和指引

公安行政强制措施作为警察权的外在表征之一，其相关立法规定属于我国警察法制体系的重要组成部分。回顾十余年来以公安执法规范化为核心的警察法制建设，虽然取得了累累硕果，但就执法规范化的标准、路径等而言，其视阈往往局限于公安系统内部，而未能有效地与作为国家根本大法的宪法进行嫁接，因而缺乏一种能够让各界达成共识的标准或路径，导致在公安改革和执法实践中产生的争议仍不绝于耳，这难免损害警察执法的权威性和公信力。[19]因此，要真正全面建设法治公安，真正地健全包括公安行政强制措施立法在内的警察法制，还需要决策者在观念上重新回归宪法的形式理性与根本法价值。宪法作为具有最高法律效力的根本大法，既是部门法的高级法规范，也是部门法的价值基础。“警察相关制度基于宪法理念，并为实现宪法理念而构建。”[20]基于此，在以现行宪法来统摄和指引公安执法规范化建设的过程中，有必要更新传统的公安部门观念，以合宪性的宪法思维来调控作为部门法的整个警察法制体系。尤其是在对公民基本权利有诸多限制的公安行政强制措施立法领域，更需要充分发挥现行宪法的总体性规制作用。具体而言，以现行宪法为指引，实现公安行政强制措施立法的合宪性控制至少应恪守如下宪法基本原则：

第一，恪守尊重和保障人权的宪法基本原则。现代宪法的核心价值就是规范和控制国家公权力，以保障基于人权而被宪法和法律所确认的各项公民权利。为实现宪法保障人权的终极目的，在对公安行政强制措施立法进行合宪性控制的过程中，就不能只满足于保证公安行政强制措施的规范实施这一基本要求，还应兼顾到人权保障的面向，譬如在设定各种公安行政强制措施时必须充分考虑限制公民人身自由、财产权和隐私权等基本权利的程度以及平等保护原则的有效实现等因素。如此，只有通过宪法价值、宪法原则等要素的适用和指引，才能有效构建公民基本权利保障模式的部门法路径。

第二，恪守维护国家法制统一的宪法基本原则。提高立法质量是实现国家法制统一的应有之义。当下，我国社会主义法制体系业已建成，国家立法工作的重心正从立法数量向立法质量转移。[21]具体到警察法制领域，如何提高立法质量，从而维护包括公安行政强制措施立法在内的整个警察法制体系的内在统一性与外在统一性，是当前深化公安执法规范化建设、全面建设法治公安的首要任务。根据维护国家法制统一的宪法基本原则，在横向维度，亟需对施行迄今已25年的《人民警察法》进行全面修订，①公安部曾于2016年12月1日发布《人民警察法（修订草案稿）》，向社会征求意见，引起了广泛关注。学术界及时就《人民警察法》修改问题举办了多场座谈会，学者们陆续发表了多篇相关论文，既肯定了《人民警察法（修订草案稿）》的诸多立法亮点，同时也对其提出了许多针对性的意见和完善建议。尤其是要结合在其后施行的《治安管理处罚法》《出境入境管理法》《反恐怖主义法》等各部警察特别法来完善《人民警察法》中有关公安行政强制措施限制公民基本权利的规定，并通过制度性保障来预设公安行政强制措施在警察基本法和警察特别法领域的适用界限，从而实现公安行政强制措施立法中的一般法和特别法的有机衔接。在纵向维度，则应严格遵循法律优位原则，在公安行政强制措施立法中要避免位阶低的规范与位阶高的规范在内容上相违背或抵触，即下位法必须服从上位法，切忌滥用部门行政立法权而突破上位法的界限或违背上位法的规定。

（二）规范补正：遵循公民基本权利限制的合宪性基准

宪法学上的公民基本权利限制理论不仅搭建了从宪法文本到部门法的法教义学路径，同时基于公安行政强制措施对基本权利的限制而为公安行政强制措施立法的规范补正提供了一种合宪性基准。现行公安行政强制措施立法可从如下两个方面进行规范补正。

1.落实法律保留原则和法律明确性原则，弥补公安行政强制措施立法的形式合宪性缺陷

首先，严格遵循法律保留原则。对于限制公民人身自由的公安行政强制措施，一律应由全国人大及其常委会制定的法律来设定，即应遵循绝对法律保留原则；对于限制公民财产权或隐私权等基本权利的公安行政强制措施，在尚未制定法律的情况下，也只能由全国人大常委会授权国务院制定的行政法规来设定，即遵循相对法律保留原则。基于此，一方面，应全面清理《道路交通安全法实施条例》等涉警行政法规、《公安机关办理行政案件程序规定》《道路交通安全违法行为处理程序规定》等公安部门规章以及《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》《公安机关涉案财物管理若干规定》等公安部门行政规范性文件中有关公安行政强制措施的创设性规范，对于其中虽违反法律保留原则（逾越法律和行政法规）但属于合理且符合宪法精神的规范，应通过修法后上升至法律或行政法规之中。[22]例如，由《道路交通安全法实施条例》设定的强制撤离和检验机动车驾驶人体内酒精或管制药品含量这两种限制人身自由的公安行政强制措施，应通过修改《道路交通安全法》而直接由该部法律来设定。又如，由《公安机关办理行政案件程序规定》设定的对醉酒的违法嫌疑人采取的保护性约束措施，也应直接由《人民警察法》来设定。各种公安行政强制措施基于对公民基本权利的限制而都只能由法律或行政法规来设定，公安部门规章或行政规范性文件在此绝不能越殂代疱。另一方面，为了有效制约公安部的“部门立法冲动”，对于公安部制定的部门规章和行政规范性文件中有关公安行政强制措施的执行性规范应加以细致梳理和审查，严格防止其对法律或行政法规任意作扩权解释，而只能在法律或行政法规规定的范围内就如何实施该公安行政强制措施作出具体规定，从而构筑完备和科学的公安行政强制措施立法体系。

其次，严格落实法律明确性原则。一方面，应切实提高立法技术，在公安行政强制措施立法中，应尽可能避免单独使用“严重危害”“违法犯罪嫌疑”“正当理由”“确有必要”等模糊的不确定法律概念。倘若非得使用不确定法律概念，则应同时罗列出该不确定法律概念所指的具体情形，从而在立法上预先规制警察启动公安行政强制措施的自由裁量权，以避免公安行政强制措施对公民基本权利造成的过度限制。此外，还应明确规定各种公安行政强制措施的实施要件和程序规则，而不能简单地使用宽泛的职权性条款，即对公安行政强制措施的启动条件、权能内容、实施程序等要素应严格按照“假定条件＋行为模式＋法律后果”的方式作出明确规定。[23]另一方面，应加强合宪性解释，即在公安行政强制措施立法中某些规范的含义不明确时，应当按照宪法规定的规则、原则和精神，在尊重其字面意思的前提下对其内涵作出解释，以实现其与宪法的一致性。合宪性解释既是宪法监督机关在对涉嫌违宪且存在数种解释可能性的法律规范行使宪法审查权时所运用的一种宪法解释方法，也是普通法院在适用法律进行司法审查过程中为贯彻宪法价值和维护法秩序所采用的一种法律解释方法。[24]因此，在公安行政强制措施立法尚未进行修补之时，由有权机关通过对其中含义不明确的法律规范予以合宪性解释来贯彻宪法原则和精神，亦是一条落实法律明确性原则的妥适路径。

2.实现公安行政强制措施类型化及比例化构造，消除公安行政强制措施立法的实质合宪性瑕疵

回应比例原则下的立法供给不足问题，可行思路是对公安行政强制措施进行类型化及比例化的构造。首先，根据不同的警察权能对各种公安行政强制措施予以类型化，即针对人的不同危险因素而相应设置不同权能类型的警察强制措施，即“危害轻重，人有差别”原则。[25]考察我国现行各种限制公民人身自由的公安行政强制措施，除了针对醉酒的人、精神病人、恐怖活动嫌疑人、吸毒成瘾人员等特定类型的违法嫌疑人所采取的保护性约束措施、约束措施、强制隔离戒毒等强制措施之外，其他诸如盘查、继续盘问、询问查证、安全检查、人身检查、强行带离等强制措施的针对对象都是一般意义上的违法嫌疑人，而且皆以查明违法嫌疑为其权能任务。这种警察权能重复方面的问题不可避免地违背必要性原则或最小侵害原则，因而亟需对上述公安行政强制措施进行类型化的改造，即根据其限制公民人身自由的程度来设置不同的警察权能并设定相应的某种行政强制措施，且该强制措施只能是单一的且必须是对公民基本权利侵害最小的措施，从而实现公安行政强制措施的类型化目标。从比较法的视角来看，在对限制公民基本权利的警察行为进行限制较为严格的国家，根据最小侵害原则的要求，为达成某一个执法目的或实现某一项警察任务，通常只设定单一的且必须是对公民基本权利侵害最小的强制措施，而不会就同一执法目的设定数个不同强度的强制措施。例如，在美国，警察针对不确定的人或车辆实施的盘查，其目的是为了判断是否有犯罪嫌疑并决定是否适用刑事强制措施。为达成此目的，盘查过程中对被盘查人员可采用拍触身体的强制措施；若需附带搜查人身，则只能是为了发现被搜查人是否拥有武器之目的，而不能用作盘查之目的；除了固定交通哨，警察拦停车辆亦需有合理怀疑，且拦停车辆不得附带搜查车辆。[26]上述这些规则体现了比例原则的意涵，可供我国借鉴。

其次，根据比例原则的要求，在对公安行政强制措施实行类型化之基础上，还应进一步对其进行比例化的塑造，构建一个权能差序有别、控制程序宽严相当的公安行政强制措施体系，从而在立法上预先防控公安行政强制措施对公民基本权利的过度限制。据此，立法赋予警察的行政强制权能在强度上以及在控制程序的严格程度上都必须与警察防止危害的不同执法任务（如针对现实危害亦或是潜在危害）相适应，其强弱分布应当均匀且符合比例，亦即警察面临的执法任务越繁杂困难，则立法所设定措施的强制程度应越高、控制程序应越严。此外，比例原则还要求立法赋予警察的行政强制权能一般不能高于刑事强制权能，如果前者高于后者，则应对前者配套的行政强制措施设置更为严格的实施程序，如对于部分高强度、高穿透性的公安行政强制措施可考虑引入司法令状制度。否则极易导致实践中出现滥用公安行政强制措施以替代程序较为严格的侦查强制措施的现象，即造成公安行政权与侦查权的错位。[27]这种职权错位问题的根源在于两种职权并于同一警察机构所创造的巨大策略空间。但是，改变这种职权配置状况涉及整个宪法体制下警察权的重新配置，当前并无现实的可能性。因此，要实现公安行政强制措施的比例化构造，相关法律规范的补正不能仅仅局限于公安行政强制措施领域，而应一并涵盖各种侦查强制措施，即应在包括公安行政强制措施和侦查强制措施在内的整个警察强制措施体系中进行比例化重构，如此才有助于实现对公民基本权利的有效保障。