公安机关裁量性基准的反思与司法规制路径

高 洁，张高文

（1.南京大学，南京 21000；2.南京森林警察学院，南京 210023）

前言

警察裁量权作为警察权的一种，已经成为现代警察执法不可或缺的权力之一，戴维斯认为，只要对公共权力的有效限制不足以排除权力者进行判断和作出选择的可能性，就存在着裁量。[1]执法情况、民警自身对法律规定的理解及执法水平的差异都会影响到裁量权的行使，这导致裁量权行使难以做到统一、规范、透明，甚至可能出现裁量不合理的情况，警察执法裁量权的这种“低可视性”导致了监督的无力性。[2]国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中明确提出，要合理行政，行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当。因此如何对裁量权进行控制是裁量权行使中不可回避的问题，为解决这个问题学界提出了很多方法：国外学者提出的例如放松管制和撤销管制机关，贯彻实施禁止授予立法权原理，要求行政机关通过制定标准而使其自由裁量权的行使具体化，采用资源配置效率（allocationalefficiency）作为衡量行政决定的一个实体标准等；[3]我国学者提出的例如完善法律规则，细化具体规定，设定专门的监督审查机关，行政机关加强自制，完善备案审查制度等。归纳起来，主体上包括立法机关的事前控制、行政机关的内部控制以及法院的事后控制，方式上有事前的程序控制与事后的监督救济。[4]随着各种控制方式的推进，人们认识到行政机关通过自身的规范更能达到控制裁量权的目的。正如戴维斯所言，制度中可矫正的典型障碍并不是立法机关授予标准模糊的宽泛裁量权，而是行政官员怠于诉诸规则制定权以便用清晰取代模糊，[5]裁量性基准也就应运而生了。国务院在《加强法治政府建设意见》中明确提出，要建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。裁量性基准是一种具体化的判断选择标准，是对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化，也是对于法律留有裁量余地行为的规制和具化，“把权力关进笼子”并不是要扼杀警察权的活力，而是让权力的行使更具有法律的保障。[6]裁量性基准作为行政自制方式的一种，目的在于约束行政权在裁量行政与无法律行政时的界限，裁量性基准的存在也是响应当前全面深化改革、进一步推进执法规范化建设、提高公安执法公信力的要求。[7]公安机关裁量性基准不仅作用于行政处罚领域，也作用于治安调解等其他涉及警察权行使的领域。

一、公安机关裁量性基准的价值分析

浙江省金华市公安局在2004年2月推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，后又陆续出台了其他违反治安管理行为的处罚裁量性基准，2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》中明确要求组织行政机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，对裁量权予以细化。2010年国务院发布了《关于加强法治政府建设的意见》，要求建立行政裁量性基准制度，以细化、量化裁量权，“把权力关进笼子”。至此之后，全国掀起了设定行政裁量性基准的热潮。公安机关裁量性基准的体现形式通常有两种，一种是最为常见的治安处罚类裁量性基准，如《江苏省治安处罚裁量性基准》《苏州市交通局交通行政处罚裁量标准（试行）》《河南省治安管理处罚裁量标准》等，较为典型的是“金华模式”；另一种是非处罚类裁量性基准，用于解决公安机关日常管理中存在的规定不够明确的问题，例如《公安机关治安调解工作规范》《昆山市关于扩大摩托车禁行区域的通告》《关于规范查处机动车违反限速规定交通违法行为的指导意见》等，主要依靠上级命令推进。推行至今，裁量性基准在公安机关行政管理中起到了不可替代的作用，是公安机关使用频率很高的法律规范性文件，其在保障法律、法规和规章的正确实施，提高公安机关执法质量和公信力，促进社会公平正义中起到了重要作用。

（一）裁量性基准的灵活性能很好回应公安工作的及时性要求

相比其他行政机关，公安机关的工作具有更大的风险性，虽有武力为后盾，但是公安工作时刻面临着不确定的风险。随着社会经济的发展，人民生活水平提高，犯罪的形式更加复杂和多样化，新的犯罪方式层出不穷，这对公安工作的及时回应性提出了更高的要求。例如随着手机支付方式的普及，涉及“花呗”“借呗”等的犯罪从无到有，公安机关需要在短时间内根据相应的规范性法律文件对其进行规制和处罚。通过完善相应的法律规定来规制警察裁量权虽然值得期待，但是时效性较差，例如《治安管理处罚法》自2006年3月开始实施，2012年决定修订，中间经过了6年时间；《人民警察法》自1995年颁布实施，2012年决定修订，历时17年，迄今我国也没有一部警察程序法。面对社会出现的新情况、新趋势，法律的规定可能会出现滞后、调控不力、规范不到位等问题。[8]有学者明确指出：“由于现代社会的进步极速，新的社会秩序有赖于新的法律来规范，而一个法律规范的制定及修正往往旷日费时，不易迅速调整社会之进步与现实。”这时规范性文件的优势显现无疑，公安机关裁量性基准不是法规，是一种准则，其并非来源于相应的法律界定，也没有直接创设公民权利义务的法律基础，对公民的权益不会产生根本性影响。[9]其更多地来源于对警察执法经验的总结，更贴合公安实务工作的需要，是法律创制原则的必然结果，因此其具有法律法规所不具备的优势。康德在其著作《实践理性批判》中提到法则具有客观强制性和稳定性，所有社会人都必须遵守，是不能随意创制或者消灭、更改的，而准则是只对作用主体有效的，具有实践指导意义的一种具体行为标准，不具有直接的法律效力，是更加灵活的。公安机关裁量性基准能很好地弥补立法的懈怠和迟疑，适用公安工作及时性的要求。

另外，相较于法律法规的规定，裁量性基准更加具体化，更具有操作性，裁量性基准作为对上位法的完善和补充，具有灵活性和短期效果性，能以自身的优势去解决一个个具体的问题，其细化和具体化的特征能够在很大程度上弥补这一问题，做到规范却不僵化的执法，在治安管理中更好地发挥“妥善化解纠纷”的职能。[10]例如治安管理处罚中遇到既具有“情节较重”或者“情节严重”情节，又具有治安管理处罚法规定的“减轻处罚或者不予处罚”情节的，裁量性基准规定一般适用“减轻处罚”的方式，避免了法律适用的模糊性。

（二）裁量性基准对执法过程的调节能缓解公安工作的对抗性

随着警务革新和社区警务的发展，警察概念向传统回归，民众对警察执法提出了更高的要求，警察的定义和属性也在不断发生着变化，现代警察改革的趋势就是从狭义的警察走向广义的警察，警察不是单纯的“刑事警察”，而是更突出服务、预防和冲突管理的概念。[11]警察社会服务职能的不断扩大导致所涉及的行政执法范围越来越广，最优社会控制理论指出“警察应该践行法律精神而非法律文本，警察执法的目的也不是为了满足执法的需要而机械地执行法律，而应是更好地实现社会管理职能，实现最优社会控制，这就需要借助裁量权的媒介实现警察从‘消极行政’向‘积极行政’的转变。”[12]随着民众法治意识的提升和对社会警务工作的参与，人们已经认识到，严格意义上的“依法行政”不仅不可求，而且不欲求。[13]裁量的结果也并非能够完全使公众满意，公安执法中面临的阻力也前所未有的大，尤其是裁量权导致“同案异罚”更是恶化了警民关系。公安机关面对公众的质疑需要寻求行政合法性和理性之间的平衡，裁量性基准将公安机关依据授权解释相关法律的行为规范化，并以此作为裁量依据的做法被认为是解决这一困境的关键。[14]从空间维度上看，裁量性基准的设定主体是上级行政机关，对内部具有一定的拘束性，有利于执法在切合本地实际情况下统一标准，实现法律面前人人平等。从时间维度上看，裁量性基准的灵活性又能很好地实现规范执法但不僵化，兼顾警察行政行为的合法性和合理性。从相对人的角度来说，行政规范性文件的制定主体虽然是行政机关，但是就行为的内容而言，实质是意志的表达而不是意志的执行，直接涉及各个团体的利益分配，因此强化公众参与、充分征求意见应是行政规范性文件制定程序的重点。[15]这代表着相对人在一定程度上还可以参与裁量性基准的设定，甚至把自己的意见反映到文件中，这就大大提高了民众对裁量性基准的接纳度。

（三）裁量性基准的稳定性能提高公安机关执法的权威性

从公安机关的角度来看，之所以要设定裁量性基准，是因为立法中的规定是不够完整和准确的，如果立法者向执法者做出指示时，使用了不确定概念或者有一定幅度的概念，预留了一定的活动空间，那么执法者就有义务按照立法者的意图对这一空间内的规则进行补充。[16]警察行政裁量性基准的存在实际也被认为是行政机关的一种“立法”，是行政机关行使职权的一种方式，也是一种法律原则指引下的意志决断。裁量性基准的设计宗旨也就是促进行政机关更准确的、不偏不倚地适用立法指令，相当于裁量权的“规定核”，行政机关之所以要设定基准也是因为立法者对其作出的指示不够完整，即法律法规以及规章只提出了要件——效果规定，但据此不足以获得处理具体案件所需的完整的判断标准。[17]美国行政法的禁止授予立法权原则（Doctrine against Delegation of Legislative Power）提出，行政机关决定给予私人的任何制裁，都必须得到立法机关的授权，这种授权的方式就是制定控制行政行为的规则。[18]裁量性基准虽然并非立法，但是具有事实上的拘束力。通过制定规范性文件对裁量权进行约束能提高执法的透明度，让执法行为具有更强的权威性和专业性。例如《湖南省公安行政处罚裁量权基准》将《道路交通安全法》中关于饮酒驾车的情况进行细化，划分为酒精浓度20mg/100ml以上不足40mg/100ml、40mg/100ml以上不足60mg/100ml、60mg/100ml以上不足80mg/100ml的三种情况，并予以不同的处罚，做到了处罚标准透明化，提升了执法的说服力。

从法院的角度来看，裁量性基准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介，是公安机关作为执法者设定基准的内在逻辑和必然归宿。设定裁量性基准就是把具体行政行为正当化，避免行政恣意，使法院审查更具有说服力。另外，如果没有警察行政裁量性基准的存在，法院对警察裁量权的审查只能依据自身对行政行为的理解和判断，正如伯纳德所说，法院实际上成为了行政机关的上司……法官用自己的自由裁量权取代行政官的自由裁量权时也没有客观的法律标准约束他，法官几乎具有“衡平法官”的司法地位，各个法官可以因其个人见解不同而得出不同的结论。[19]这种以“裁量”取代“裁量”的做法并不能保障警察执法行为的公正性，同时也有违行政专业性的要求。法院司法审查的功效是法院对制定法已经明确给出清晰指令的事项进行评价，而其他有关选择的问题，都交由行政机关决定。可以说裁量性基准将行政机关的裁量权行使与说明理由制度进行了内在的关联，既提升了行政执法的说服力，避免了行政机关裁量的“暗箱操作”，也为法院提供了审查依据和“中庸”的选择，即判断过程的审查方式，审查其所依据或者设定的裁量性基准是否合法。[20]因此无论是从行政专业性的角度抑或者法院审查的可行性来看，用立法的形式规制裁量权是更为有效的。

二、公安机关裁量性基准存在的问题

裁量性基准在公安实务工作中能很好地解决“同案异罚”的问题，越基层的公安机关越需要基准来规避“人情案”“关系案”“糊涂案”的问题。[21]由于公安机关在行政执法中存在着很大的裁量空间，公安机关行使裁量权一直备受诟病。裁量性基准的出现无疑成为了标准化执法、规范裁量权的“救命稻草”，裁量性基准的存在意味着我国行政在向纵深发展，但不容忽视的是，我国在裁量性基准的实践中还存在着一定的问题。考虑到公安机关裁量性基准作为规范警察行为的标准化制度，可以产生无数个具体行政行为以及无数个行政执法，一旦裁量性基准出现问题，将会产生更大的危害，因此必须正视裁量性基准存在的问题，寻求解决对策。

（一）多头制定，尺度不一

我国现阶段的行政规范性文件与行政法规和规章不同，行政法规有《行政法规制定程序条例》、规章有《规章制定程序条例》，行政规范性文件没有一个统一的制定程序规范，裁量性基准作为行政规范性文件的一种①我国现阶段的行政规范性文件与行政法规和规章不同，行政法规有《行政法规制定程序条例》、规章有《规章制定程序条例》，行政规范性文件没有一个统一的制定程序规范，裁量性基准作为行政规范性文件的一种，主要参考法规和规章制定程序的相关规定、公安部下发的指导意见以及各省市单独制定的规定。，主要参考法规和规章制定程序的相关规定、公安部下发的指导意见以及各省市单独制定的规定，例如《公安机关关于违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》《金华市人民政府办公室关于印发金华市全面深化规范行政裁量权工作方案的通知》《湖南省人民政府法制办公室关于推行行政许可裁量权基准试点工作的指导意见》等。制定规范性文件的行政机关和行政层级众多，包括国务院部门、地方各级人民政府及其工作部门和乡镇人民政府，这就导致裁量性基准的制定主体和规则不统一，一些地方政府机关及其相关部门借此制定了大量的规范性文件，存在同一个事项对应多个裁量性基准、设定主体与发布时间各异、程序不规范等等问题，基准之间关系错综复杂，很大程度上影响了裁量性基准的效力。公安部虽然在2016年下发了《关于实施公安行政处罚裁量基准制度的指导意见》（以下简称《意见》），就裁量性基准的制定主体、备案和修订进行了简单规定，但是实务操作中依然混乱。

例如从制定主体上看，江苏省在《江苏省公安机关制定实施行政处罚裁量基准工作规定》第7条明确规定，“行政处罚裁量基准由省厅和各市公安局制定，县级公安机关已经制定的，一律废止，对公安部、省厅已经制定的行政处罚裁量基准，市公安局可以不再制定，或者在其规定的行政处罚裁量基准范围内进行补充、细化，但不得与之相冲突。”但是实践操作中，各地方不仅继续适用自己制定的裁量性基准，并且还有与省厅规定不一致的地方。

（二）裁量性基准缺乏拘束力，适用随意性大

在适用上，由于裁量性基准并非法律，是基于行政法的基本原则来转换为事实上的拘束力，并没有法的拘束力，因此行政机关可以不遵守裁量性基准。虽然很多地方都要求不适用基准应该说明理由，但是并无相应的监督举措，这就导致公安机关在实践中随意适用，例如没有按照治安管理处罚法或者《公安机关办理行政案件程序规定》进行处罚是明显的实体或者程序违法裁判，处罚应归于无效，但是没有依照相关的裁量性基准进行处罚并不会产生任何的后果。这就导致在实务中民警对裁量性基准的掌握程度差异明显。江苏省南京市某派出所调研结果显示，56名民警中知道存在裁量性基准的有36名，但是了解具体裁量性基准内容的只有18人。这说明民警对裁量性基准的知晓度不高，裁量性基准在实务中形同虚设。

（三）裁量性基准不公开属性有规避审查之嫌

在公安部下发的《意见》中提到：“公安机关裁量基准作为公安机关行使法定裁量权的一般性指引，不在行政处罚决定书中援引。”《公安机关执法公开规定》第9条列举的公开信息中也不包括公安机关制定的规范性文件，这些规定为各地公安机关裁量性基准不公开提供了依据，大部分地区的公安机关裁量性基准都只在公安内网上公示。金华市最初设立基准的目的是提高民众对处罚的认可度，使公安机关的执法在阳光下运作。[22]不公开的规范显然违背了裁量性基准设定的初衷，无法实现对行为处罚的预测性，也会使得法院认定关联性不足从而不予审查。例如在罗吉诉中华人民共和国公安部一案中，②（2018）京行终4040号。当事人要求审查《公安机关执法细则》中的“本细则是指引公安机关及其人民警察严格、准确、规范执行法律、行政法规、司法解释、部门规章规定的内部规范，仅限公安机关内部适用，不得在任何法律文书中引用”等相关条款的合法性，法院认为此文件系公安机关“内部文件”，仅限公安机关内部适用，不对外发生法律效力因此不予审查。但是这一不对外发生效力的文件在公安机关执法中是普遍适用的，公安机关以不公开为由规避审查实则不够合理。日本《行政程序法》中明确规定，“除非在行政上存在特别的障碍，行政厅必须在法令规定的该申请提交机关的办公场所备置以及其它适当的方法公开审查基准。”我国学者也指出，如果已经制定的基准不能公开，那么申请人就无法对所受的行政处分是否合适做出自我判断。[23]现在司法实务中，已经出现法院不支持公安机关对裁量性基准的"内部性"界定的案例。例如在银建文诉湖南省公安厅公安行政管理案中，①（2017）湘行再87号。法院就认定，“省公安厅以该实施细则属于公安机关内部工作细则，不能当做法律法规引用，不属公开范畴为由拒绝公开，事实和法律依据不充分。”

（四）后续措施缺乏

对公安机关裁量性基准的司法审查源于《行政诉讼法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（简称《适用解释》）对于规范文件附带审查的规定。但是在实务操作中由于缺乏相应的审查标准，很长一段时间法院一直在要不要审查合理性、要不要审查事实、要不要审查程序等争议的旋涡中无法自拔。[24]虽然法院有《行政诉讼法》第53条的框架式规定以及《适用解释》第148条对合法性审查的规定，但第53条的规定在缺乏审查标准的情况下实务操作性不强，第148条的规定又容易使法院陷入全面审查的误区，有过度干预行政之嫌，违背司法谦抑原则。对事实问题，法院并不能做到比行政机关更为专业，尤其对于高度技术性的事实或者政策问题时，法院更缺少审理的条件。正如外国学者罗纳德所言，即使是简单的行政问题，行政官员也能比法官更好地评估并决定真理在哪一方。[25]对于程序性问题，我国缺乏行政程序法导致这一审查难以开展，加之法院受传统“上下一体”的政治模式影响，一些法官因过多地考虑行政因素而不能正确适用法律，甚至刻意规避审查，抑或是审查时流于形式，不注重裁判文书的说理和后续的建议处理。这使得行政诉讼法第53条的规定被架空，并最终沦为形式审查。《指导意见》中也只提到法制审查、行政复议等监督程序，没有提到裁量性基准出现问题时公安机关应该如何处理，尤其是在法院附带性审查后，针对法院提出的处理建议应该作何改进的问题未做规定，这就导致公安机关大量裁量性基准仍然处于“自由”的状态。

三、公安机关裁量性基准司法审查模型

无论是作为一种立法性裁量权的运用，还是一种解释性的行政规则，都需要一种正当化的制度设计，这就要求对裁量性基准的制定及其内容进行规制，保障其正当性和科学性。对公安机关裁量性基准进行规制可以从多方面进行，例如从立法层面制定统一的规范性文件制定标准，避免裁量性基准的制定“四处借法”，同时规范制定的程序，保障规范性文件的主体、程序、内容符合程序的要求；加强备案审查，由上级机关对已经制定的裁量性基准进行监督，根据行政经验的总结适时作出调整变更等。这些方式都能对规范裁量性基准起到重要的作用。但是立法完善的弊端在于时效性较差，周期较长，这在上文中已有论述。备案审查制度作为行政系统内部建立的控制机制，是规范行政规范性文件的重要保障。但是备案审查不可回避地会出现政府法制机构的自我规避或者袒护，导致权威性不足，正如学者所言，“行政的自我拘束在法律规范上意味着在一定范围内承认行政的判断，行政自己朝着一定方向来规范或者限制这种余地，所以在完全不受法律拘束的行政领域，行政的自我拘束是不可能的。”[26]裁量性基准本身就是行政自我约束的体现，备案审查也是一种内部约束，这种以“约束”规范“约束”的做法显然没有通过外部机关进行规范更有说服力。

在理想的法治模式下，行政机关更多地被设想为一个纯粹的传送带，职责是在特定案件中执行立法的指令，并由司法审查来确保行政确实是依法做出决定。[27]在控制裁量权，防止行政恣意的制度建设方面，主流的走向是在行政诉讼中建立司法权对行政裁量进行司法审查的制度，司法审查也被认为是对行政权进行规制的最有效模式。随着新《行政诉讼法》第53条的出台，行政规范性文件的附带审查制度得以明确，为司法权监督行政裁量权提供了新的路径。目前理论界对行政规范性文件的司法审查层级观点众多，有学者以第53条为基础进行三层次的审查，第一层次是审查前的判断，第二层次是进入审查程序后的判断，第三层次是就文件的合法性进行判断；[28]或者按照两层级的审查模式，先进行形式有效性审查，再进行实质有效性审查；[29]有学者认为审查范围应该以内容的合法性审查为主，其他审查为辅，[30]还有主张从制定主体、内容以及制定程序确定相应的审查标准；①例如：程琥，《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期；陈运生，《行政规范性文件的司法审查标准——基于538份裁判文书的实证分析》，载《浙江社会科学》，2018年第2期；于洋，《论规范性文件合法性审查标准的内涵与维度》，载《行政法学研究》，2020年第1期。或者从主体、权限、内容三方面进行审查等。②例如：朱芒，《规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析》，载《法学》，2016年第11期；徐肖东，《行政诉讼规范性文件附带审查的认知及其实现机制——以陈爱华案与华源公司案为主的分析》，载《行政法学研究》，2016年第6期。结合《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》中提出的审核内容，③《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》规定：“对规范性文件要严格审核以下内容：制定主体是否合法；是否超越制定机关法定职权；内容是否符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定；是否违法设立行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费等事项；是否存在没有法律、法规依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形；是否存在没有法律、法规依据作出增加本单位权力或者减少本单位法定职责的情形；是否违反规范性文件制定程序。”本文以“判断过程审查方式”，从目的、内容、手段层面建立审查模式。

（一）对公安机关裁量性基准的目的审查

目的层面审查主要审查公安机关制定裁量性基准的目的是否正当，因为“任何不追求正当目的的决定显然是不合理的”。[31]美国对裁量性基准的审查中也提到主要审查是否符合法定目的，有无不相关的考虑，还必须告知法院和当事人行政决定所基于的背景和基本的事实。[32]美国联邦法院认为“国家对基本权利的侵犯只能在正当的目的下，采用具有适当性、必要性、均衡性的手段”。虽然基准的存在是对已有裁量权的进一步限缩，但是也会产生对相对人权益的侵害，因此基准的制定目的应该是正当的，是出于维护公共利益和行政管理的需要，而且在制定时需要考虑应该考虑的因素，不存在滥用职权或明显不当的情况，不是为了限缩当事人合法权力或者为公安机关提供执法便利而制定。沈嘉幸不服昆山市公安局交通警察大队行政处罚决定一案④（2016）苏0582行初268号。就是一个典型的目的性审查，本案中法院通过目的性审查认为昆山市公安局依据上位法规定制定的《关于扩大摩托车禁行区域的通告》是为了进一步加强道路交通管理，维护道路交通和社会治安秩序，为广大人民群众营造整洁文明、道路通畅、安全有序的生活、工作环境，是符合目的性标准的。

对目的正当性的考量主要是判断裁量性基准制定是否出于公共利益的考量，是否符合执法的需求。对目的正当性可以从三个方面进行判断，一是判断其是否符合法律法规的原则性规定，如果是，再审查是否与已有的规章或者规范性文件有冲突或者重合；二是考量是否出于公共利益的需要，上文提到过裁量性基准也涉及对行政相对人权益的侵犯，在此需要对利益进行衡量，只有当被侵害的利益明显小于要达到的目的所带来的利益，符合比例原则时，才能认可这种损害是恰当的；三是考量对相对人权益的侵犯是否保持在适当的范围内，尽管出于公共利益的需要，也不能无限度损害相对人的合法权益。

（二）对公安机关裁量性基准的内容审查

1.权限审查：是否具有行政裁量权

公安机关的裁量权来自于法律法规的授权，必须以法律、法规和规章为依据。裁量性基准并非缩小或者消灭裁量权，而是公安机关结合执法实践，对法律、法规和规章中关于行政处罚的适用条件、情形以及相应的处罚种类和幅度予以细化而形成的裁量细则。裁量性基准存在的前提是裁量权的存在，基准并非创设性的立法，而是对已有上位法规定的延伸，因此，无行政裁量权而设定裁量性基准构成越权。例如治安管理处罚法明确规定七十周岁以上的不执行行政拘留处罚，此处并没有留下可裁量的空间，因此不可以在此设置裁量性基准。实务中一些公安机关认为裁量属于公安机关自由定夺的范畴，不应该受到司法的干预。例如在王诗林诉会东县公安局治安行政处罚一案中，①（2019）川行申557号。对于一审法院审查公安机关处罚裁量的做法是否恰当，公安机关在再审中提到“人民法院审理行政案件系审理行政行为的合法性，不应审理公安机关裁量”。这一观点显然没有认识到裁量权的行使也应该受到司法的监督，并非“法外之地”，公安机关应该提高对司法干预的接纳度，明确裁量权不等于自由，也需要接受监督。具有裁量权预设空间是设立裁量性基准的基本前提要件。

2.主体审查：是否有权设定裁量性基准

依据公安部《指导意见》的规定，裁量性基准原则上由设区的市（地、州）以上的公安机关制定。上级公安机关已经制定裁量性基准的，下级公安机关可以根据实际对相关内容予以补充或者细化，但不得与之相冲突。对地方性立法规定的公安行政处罚事项，由当地公安机关制定裁量性基准。因此，裁量性基准不仅需要考察与上位法是否契合，还需要考量与上级公安机关制定的裁量性基准是否冲突。裁量性基准是对裁量权的细化，原则上不能突破裁量权划定的范围，不能突破上位法的规定，否则无效。英国法院还提出要判断是否与已有的法律文件和判例法冲突，是否符合自然公正的法治原则和越权无效的原则。[33]我国虽然不是判例法国家，但是最高人民法院推出的指导性案例以及公安机关发布的指导性案例应该得到尊重，在《意见》中也提到要重视省级公安机关编发的适用裁量性基准的典型案例。对于个别案件确实不宜适用裁量性基准的，可以突破裁量性基准依法作出处罚决定，尤其是与已经发布的典型性案例相违背的，应当有充分的理由，并履行更加严格的审核审批、集体议案等程序。

（三）对公安机关裁量性基准的手段审查

裁量性基准是为防止行政自由裁量权的滥用，以求公平对待而制定的行政基准。[34]公安机关的裁量性基准作为一种独立的规范性文件，在手段适用上仍要做到遵循先例，以提高相对人对行为的预测性。遵循先例是指裁量性基准的适用应对于相类似的案件做到同案同罚，对于事实情节的认定以及处罚的轻重应适用基准中的同款规定，如果不遵循先例并且理由解释不充分的话，即构成滥用自由裁量权，如不能“提供对其决定的充分解释”，被认为是“恣意和反复无常的”。[35]公安部在《指导意见》中也明确提出，不得对裁量性基准作出前后不一致的解释，事实认定和法律适用不得反复无常以及公安机关适用裁量性基准应当坚持公平、公正，同等情况同等对待，不得因与违法行为不相关的因素区别对待当事人。虽然裁量性基准常以内部规则的形式出现，但是只要行政机关没有按照裁量性基准的要求作出裁量，其外在表现形式也会发生变化，违背其平等对待原则。[36]如在赵耀诉重庆市公安局渝中区分局一案中，①（2019）渝行申495号。原告认为公安机关对胡某处罚畸轻，胡某等人的行为应当属于群殴行为，不属于《重庆市公安机关治安管理行政处罚裁量基准》所规定的情节较轻范畴。虽然本案中法院最终认定公安机关对胡晓昆处以五日行政拘留并不违反《重庆市公安机关治安管理行政处罚裁量基准》第22条的规定，属于公安机关裁量范畴。在之后的处理中要注意两个问题，一是对于和胡某类似的违反治安管理的行为不能定性为群殴，二是类似在适用裁量性基准时应处以一致的处罚。一致性并非意味着不允许行政政策或标准的改变，因为行政机关需要具有一定的裁量范围用于调整政策，机械地遵循先例可能会使规制目标的现实受挫。如果公安机关在适用裁量性基准后仍然存在前后不一致的情况，应该说明差异的理由，而且应该在处罚文书中予以说明。

（四）对公安机关裁量性基准的不公开属性审查

裁量性基准属于行政机关的内部规定，原则上只有内部适用的效力，但是通过行政机关的适用，裁量性基准就会产生拘束相对人的外部效果，产生外部效力。按照一般行政规范性文件的要求，裁量性基准应做到向公众公开，以提高处罚的透明度和可预见性，《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》中也要求“行政执法机关将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。从相对人角度来看，行政机关为了有效应对纷繁复杂的行政管理事项制定了林林总总文件，对于外部的公民、法人和其它组织而言，要及时、全面掌握相关文件并非易事。另外，依据《行政诉讼法》中关于举证责任的规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第35条第一款规定“证据应当在法庭上出示并由当事人质证”。这就表明所谓的“内部文件”实际上也需要拿出来检验。在公安部的《指导意见》中也提出，对需要社会公众普遍知晓的重大行政处罚决定要依法主动向社会公开，自觉接受社会对处罚裁量权的监督。但是没有明确何为“需要公众普遍知晓”以及如何界定“重大的处罚决定”。因此，是否公开仍然属于公安机关自身裁量的范围，裁量性基准也应该接受司法的监督。

结语

公安机关裁量性基准作为对裁量权的控制手段之一，是规范公安执法，响应法治建警的体现，既适应了对行政机关放权的时代要求，也满足了控权的社会需要。[37]对公安机关裁量性基准的司法控制在规制裁量性基准方面发挥了积极的作用，提高了法律的传导辐射功能，但是也必须明确司法干预的界限，防止全面审查导致过度干预行政，限制公安机关裁量性基准的灵活性。正如在赵耀诉重庆市公安局渝中区分局一案中，②（2019）渝行申494号。法院在判决书中明确写道的，司法审查对于公安机关在自由裁量范畴内所作出的相关专业判断应当予以尊重，如何把握好司法和行政裁量之间的界限将是公安机关裁量性基准规制中新的问题。