论行政监管视域下共享经济法律制度的构建

刘雨昕，马 秋

(1.安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601；2.大连大学 法学院，辽宁 大连 116000)

一、共享经济的概念及其理念

“共享经济”作为一个经济学名词是在1978年由美国德克萨斯州立大学Marcus Felson和伊利诺伊大学社会学教授Joe L.Spaeth合作的论文中以“协同消费”的概念描述的一种全新的经济模式。[1]《中国共享经济发展年度报告2019》明确指出，共享经济是指利用互联网等现代信息技术，以使用权分享为主要特征，整合海量、分散化资源，满足多样化需求的经济活动总和。从这一概念可以看出，共享经济是基于物品使用权衍生的一种商业形态，物品所有权人通过让渡特定期限的使用权获取一定的经济利益，当特定的让渡大规模的发生时，特定的法律行为或经济行为将演变成共享的商业模式，而此种商业模式的法律核心即在于租赁关系的广泛订立。

当谈论共享经济时，势必是基于宏观视角而非仅仅落实于特定的法律架构。在共享经济首次被提出时，其并未成为一种主流的经济模式，这主要是源于20世纪并不具备共享经济的特定发展条件，因为共享经济要求供方和需方能很快搭建一个租赁合同，并以市场化的生产、分配、交换、消费为导向，[2]这势必要有大规模的参与者方可使得租赁关系快速构建。因此，在20世纪末由于缺乏此种全民性的共享平台，使得共享经济仅存在于理论学说中而未能进入实践范畴。21世纪由于互联网的高速发展，尤其是中国移动互联网的发展与积极创新才使得全民性的共享平台构建成为可能。

共享经济本应是由非商主体参与，以闲置资源为标的的经济活动，[3]其核心理念在于对已有闲置资源的再利用从而达到所有者最大化物之效用的目的。例如，我国运行较早的顺风车业务即是由某经营者构建拼车平台，允许汽车所有人分享车内的剩余空间和他人共同完成行程。此种模式构建了三方结构，即由经营者作为平台提供者促成供需双方达成交易，其本身并不提供标的物。由共享单车引发的共享经济潮颠覆了此种三方结构分享已有闲置资源的模式，传统共享经济模式不足以支撑共享经济在中国作为一种商业化模式不断发展，经营者不满足于只搭建交易平台，更愿意成为共享物品的提供者从而获取短时租赁利益，诸如共享汽车、共享充电宝等新兴共享物品逐渐走向消费者，共享经济的商业构建完成了从三方法律结构到双方法律架构的演变。

二、共享经济在法律制度层面上面临的挑战

共享经济在2018年即已达到了29 420亿元的交易规模，展现出其作为一种全新商业模式的本身合理性和制度优越性。其交易涵盖范围涉及到交通出行、生活服务、共享能力等多个领域，显现出共享经济的高质量发展并在此过程中促成了多种新型领域就业并发展了全新的制造业产能。但是共享经济依赖市场经济经历了长期的自由竞争，与诸多传统经济领域一样不可避免地面对一系列诸如市场失灵、负外部性等经济问题，仅依赖市场之手难以促进市场经济更快更好的发展，自由竞争后的共享市场也存在着损害消费者利益的可能性。

(一)契约交易到信用交易的转变

共享经济从微观上考虑是在供需双方之间构建了租赁关系。传统的租赁关系由于是供需双方面对面进行交易，契约足以保障双方当事人从中获得稳定的交易秩序。传统共享经济的三元结构以及基于交易效率的考量使得供需双方并不能直接构建传统形式下的契约，而是以经营者提供的消费记录等电子数据作为合同凭证。但由于网络交易超出空间限制使得权利救济较为困难，且完全的陌生人交易也会使得合同双方的交易风险激增。其次，从更为主流的二元共享结构来看，由于网络交易权利救济成本的高昂，也使得交易双方处于极为不信任的地位，作为产品提供者的平台为了消弭使用者的违约或侵权风险，通过收取押金的方式确保自己的利益得到保障，但作为使用者的消费者的利益又会因为平台收取押金处于不确定的状态，因为平台破产亦或经营不善的压力会使得其不当处置消费者的押金，从ofo小黄车退押难的问题即可看出经营者此种模式仅仅减少了供方的风险，却无法保证消费者的利益。海量用户必然导致经营者需要应对不同层级的消费者，有限的交易数据及合同相对方信息使得契约交易难以维护供需双方的利益，也使得履约风险加大。

(二)共享经济的法律地位及界限不明

三元模式下的共享经济以共享闲置资源为基础，寻求物品使用权的最大化运用。但是此种经营模式并没有得到法律法规的有效回应。共享经济平台的法律地位到底如何，[4]这将影响到诸如司机权益保障、违约及侵权责任认定等一系列问题，如顺风车模式中平台的主体是信息中介抑或出租车公司，这将决定平台是否承担起缴纳社保以及是否承担承运人责任等权利义务的分配；法律定性的不明也将使得三方出现纠纷时各地司法裁决的不一致。

共享经济法律界限的不清晰也是影响其未来发展方向的一个重要原因。我国现行法律体系并不能完美契合共享经济此种新型模式的经济活动，诸如质疑资质、市场准入、财产产权等问题的法律定性不明，滋生了大量行政法意义上的非法活动。[5]当下共享民宿成为共享经济发展的主流趋势，何种范围可以纳入到共享行业，即共享的边界成为必须研究的话题。共享单车的出现，是由于其符合绿色出行的理念而受到多部门的鼓励和支持，但完全能符合社会核心价值的共享事物毕竟是少数，共享经济作为经济发展的一种形态势必要不断地延伸其范围以谋求最大的经济效用。但法律及政策的不明确又会使得经济扩张面临法律风险，比如当下流行的共享民宿是否违反了我国旅馆业规定并未在立法层面得到回应。我们可以看到在执法层面上执法部门并未对此种形态做出处罚，但不能否认共享民宿仍存在法律上关于旅馆业准入的规定问题，执法的豁免只是暂时性的，只有在立法上得到权利的保障时，此种形态才能长久的发展下去。其次，诸如共享男友/女友的炒作是否违反社会主义核心价值观及公共道德，基于此产生的合同是否自始无效等问题均未得到立法的直接回应。法律上的定位不明晰将会使共享经济的发展游离于灰色地带。

(三)消费者权益难以充分保障

当下，消费者参与到共享经济法律中往往需要提供个人信息，此中即面临两重法律保障困境：一是如何确保消费者信息得到充分保护，即在消费者将信息提供给平台后，如何约束平台不泄露相关信息，以及采取何种措施进行权利救济；二是如何防止经营者滥用消费者信息，主要侵权措施有利用交易不平等地位超限度获取消费者信息，以及未经消费者允许进行大量无关信息推送等。在缺乏有效法律规制的情况下，对消费者信息的保护往往是出于企业的自律，亦或是相关行业协会的指导，此种形式无疑会体现出保护力度不足，违法成本过低等特点，使得企业缺乏足够的动力保护消费者。

在消费者只能被动接受物品的情形下，经营者抑或供方提供的产品质量问题俨然也将成为不可回避的问题。消费者选择共享民宿时，如何确保其接受的房屋不存在秘密摄像头以及存在合理的安全保障；再比如消费者选择共享顺风车时如何确保司机是遵纪守法的公民乃至于如何确保车辆一直符合安全规定等。2018年曝光的诸多顺风车安全事件足以显示出企业缺乏足够的动力完善安全保障措施，行政监管的不到位致使企业忽视了对消费者的利益保障。不同于传统的商业模式存在市场监督管理局履行相应职责，面对共享经济的标的物，由于其高度网络化以及数据化的特征，缺乏有关的政府部门对企业的安全保障状况及数据保护问题进行监管，即使由相应的市场监管部门承担起监督职责，政府部门或许也缺乏相应的监管能力监督和保护共享企业庞大的用户数据，这又将使得产品游离于行政监管。企业对于产品选择及监控拥有过多的自由选择权限，将消费者的权益保护全置于企业主体，势必会加剧供需双方的不平等地位。

三、共享经济在法律制度层面上的应对策略

笔者主要从行政监管视域探讨共享经济发展中的应对策略。

(一)共享经济的政策应对

虽然共享经济的发展一直缺乏法律上的积极应对，但由于其对经济发展的突出作用，且涉及到市场各方主体的利益，诸多行政机构纷纷出台相应规范性文件以求鼓励抑或规制共享经济的发展。在国家宏观战略层面，国家发改委在2017年7月发布了《关于促进分享经济发展的指导性意见》，明确了共享经济的供给与需求应当相匹配，落实了生产与消费相融合的原则，同时强调地方政府应当对共享经济持包容谨慎的积极心态，并要求地方政策与行业协会制度要相互协调从而保障新事态可以使用与之适宜的新方法管理。文件原则上是鼓励了共享经济继续发挥制度性优势，从而创造更多就业机会，更好地促进市场有序竞争，但是并没有打破现有政策对共享经济规制多于鼓励的态度。[6]在规则细化方面，各部委出台的指导意见仍是以规制共享经济为主，如2018年发改委、工信部等三家单位出台十一项措施规制共享经济；2017年原国家食品药品监督管理总局公布的《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》对互联网餐饮企业进行规制。最能体现出对共享经济规制态度的莫过于各省市出台的对共享出行的准入限制，如有些地区除对汽车的使用年限以及司机做出合理限制外，还对车辆轴距、司机户口做出高标准的规定，使得各地区的共享经济形态发展不一。

国家宏观层面的鼓励并未完全落实到各部门及各级政府规则制定中去，主要是由于三个方面：一是政府共享意识未能及时跟随市场，其传统思维无法适应新兴业态；二是现有经济运行模式存在法律上的障碍，政府在监督及管理过程中不能很好地把握执法，在对新型经济模式缺乏共识的情况下，立法者很难对制度创新做出很好的回应，法律法规反局限性及滞后性得以显现；[7]三是现行共享模式可能涉及多部门制度，共享经济对各部门执法职权提出了新的挑战，将会出现有能力监管部门无权监管，有权监管的部门不懂技术及经济领域。

(二)共享经济的行政应对

1.构建共享经济的信任机制

无论是在三元结构的共享经济模式抑或是两方结构的共享经济业态，其交易核心基础在于供需双方的信任构建。对交易相对人信息的缺乏使得交易过程中存在种种不确定性，这也无疑会加大交易成本。在共享过程中，供方往往会对自身提供的标的物的安全或者质量做出夸大宣传、虚假陈述抑或是不统一的质量标准使得需求方有着很大的交易风险，而供方也要担心需求方是否会存在盗窃或是过失操纵毁坏财产等问题。[8]尤其是在供需双方直接接触的状况下，如共享民宿和共享出行的模式，不仅会对财产安全以及产品安全提出挑战，更会对交易过程的交易双方人身安全保障提出挑战。为降低交易风险以及交易成本，平台势必要建立起一个用户评级标准以确保交易相对人事先对交易对象做出一个评判以确定是否订立合同以及履约的可能性。在实际经营过程中，企业往往将这种标准寄托在信用平台上，企业通过自建或与其他平台合作搭建信用体系来对客户做出评价，如现有的哈啰单车、共享充电宝纷纷与芝麻信用合作从而获取用户的履约信息，也有美团单车通过自身用户体系判断用户的履约可能性。这种方法固然是降低了交易风险，但无论是芝麻信用亦或是其他平台均仅依赖用户在该平台的消费记录，只能掌握用户的小部分信息，各家信用平台的不畅通对其作出的信用值评价势必不全面，这将导致各家信用平台都不能准确定位消费者的实际信用情况。

消费者对产品的信任基于对交易方及交易产品的了解，充分评价交易相对人将促进交易规模的增加，而商业利益的冲突使得各家企业难以分享用户信息，且企业仅能掌握商业信息而无法获取用户的诸如银行信用评价体系的信息。因此唯有政府机构才能落实信用体系的建设，应当由政府统一筹划，在全社会建立起信用评价体系，将企业的商业信用信息以及银行的银行信用信息乃至司法信用信息统筹起来评价社会成员的信用状况，再将信用评价值反馈至各信息提供单位，在提升共享经济规模的同时更能助力信用社会、信用国家的建设。

2.完善共享经济的准入及定性

在共享经济政策制定过程中，应当坚持包容谨慎的态度。立法者或行政机关应当先充分考虑共享经济对社会的整体作用，鼓励共享经济发挥其积极作用，但也不能任其自由发展突破社会底线。[9]首先，应当明确对共享经济的发展持鼓励态度，不应当对其制度建构进行过多的指导从而抑制商业发展的自有导向。与此同时，更要先明确共享经济的边界，设置“黑名单”，防止不符合社会主义核心价值观的物品以共享的名义出现在社会上，不在“黑名单”的领域均允许企业自由进入从而最大限度的发展共享经济形态。除此之外，应当在立法上明确共享经济的定性问题，处理共享模式与现行法律法规的冲突，为共享经济的发展提供制度性保障，从而保护共享经济更快更好地发展。

3.保障消费者及经营者权益

伴随共享经济模式的还有大量的数据保护以及交易公平问题。在共享经济经营者由于信息不对称情况处于绝对优势的情况下，要防范其滥用用户信息以及防止其利用优势地位强迫消费者签订不公平协议行为。营利法人的盈利性使得仅依靠企业自律势必无法完全保障消费者利益，因此应当由政府出台相应的政策对企业掌握的商业数据进行严格监管。在某些情况下，企业的商业秘密与用户的个人隐私存在很强的重叠，因此行政部门明确企业如何利用获取的用户信息将会对消费者权益保障起到至关重要的作用。此外，政府应当加强对企业运营状态的监管，市场监督管理部门应及时监督企业是否有滥用优势地位侵害消费者权益的行为，并明确经营者在共享经济中的权利义务与责任，从而很好地规制共享经济的发展。