庭前会议非法证据排除程序的规范与完善——以“三项规程”为主要分析对象

张 力

(北京师范大学，北京 100875)

2012年修订的《刑事诉讼法》设立了庭前会议制度，旨在使法官就“回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。随后出台的“两高”司法解释及其他规范性文件也对庭前会议中的非法证据排除程序作出相关规定，使程序的框架逐步明晰。2017年12月，最高人民法院发布“三项规程”，对庭前会议制度、非法证据排除程序及法庭调查程序作出了细致规定。本文以“三项规程”为主要分析对象，对庭前会议中排除非法证据制度的相关规范进行梳理，总结制度的进步意义与不足，并提出完善制度的建议。

一、庭前会议非法证据排除程序的功能期待

2010年，“两高三部”发布“两个证据规定”，初步确立了非法证据排除规则。实践中，被告人在庭审中提出排除非法证据，公诉人若无法当庭对取证合法性加以证明，往往会建议法庭休庭或延期审理。即便公诉人准备了相关证据材料，庭审也可能因播放同步录音录像等问题而拖延或中断。为实现庭审的集中、高效运行，2012年修订的《刑事诉讼法》新增庭前会议制度，规定审判人员可以召集控辩双方，就非法证据排除问题了解情况，听取双方意见。法律界期待“两高”的司法解释能细化庭前会议制度，以将非法证据的调查、确认或否定等活动规定于庭前会议阶段，防止被告人在庭审中反复无休止地提出证据合法性调查的申请。[1]而配套的司法解释并未赋予庭前会议处理非法证据的权能，只是规定检察院可以对证据合法性进行说明，对控辩双方有异议的证据，庭审应重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。该制度设立的初衷是为了使审判人员对取证合法性问题“了解情况，听取意见”，以抓住庭审重点或简化法庭调查，提高庭审质效。但因其存在设计粗疏、效果不彰、效力缺乏等问题，以至于实践中“法官不愿意、公诉人不主动、辩护人不积极”。[1]于是，庭前会议的程序争议解决功能、庭审准备功能、提高诉讼效益功能纷纷失范，陷入失灵境地。[2]2017年2月，最高人民法院发布《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，拓展了庭前会议的功能，就非法证据排除问题建立了合意排除模式。若控辩双方撤回证据或申请，无新的理由或线索、材料，不得再次在庭审中出示证据或提出排除申请；审判人员应制作庭前会议报告，并于法庭调查开始前予以宣读。据此，庭前会议初步具备了处理非法证据的功能，并实现了与庭审的衔接。2017年6月，“两高三部”发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，要求辩方的“排非”申请“应当”在庭前提出，若同时提供线索或材料，法院“应当”召开庭前会议。另外，规定重申了合意排除规则，并细化了庭前会议与庭审的衔接方法。分析以上规定可知，制度设计者对庭前会议初步审查、处理非法证据问题投入更多的要求和期待，希望庭前会议切实发挥争议解决功能与庭审准备功能，促进庭审的高效展开。

2017年12月，最高人民法院印发“三项规程”，以期深化庭审实质化改革，构建更加精密化、规范化、实质化的刑事审判制度。在庭前解决非法证据排除问题，正是为了防止取证合法性争议拖延、阻断庭审，使庭审能够集中持续进行，同时发挥刑事审判保障人权的功效。相比于以往规范，“三项规程”有进步之处，如：强化了对被告人参与权、辩护权的保障，规范了排除程序的展开流程等。①但在处理方法上，“三项规程”仍未突破合意排除模式，未赋予法官在庭前直接作出排除或不排除决定的权力，控辩双方存在争议的，只能留待庭审处理。

二、“三项规程”对庭前会议非法证据排除程序的具体规定解读

(一)辩方提出“排非”申请的条件及后果

根据“三项规程”，被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外；被告人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议……未提供相关线索或者材料的，人民法院应当告知其补充提交。被告人及其辩护人未能补充的，人民法院对申请不予受理。

实践中，有些辩护人出于辩护策略考虑，或是为了向被告人及其家属展示辩护效果，会等到庭审才提出“排非”申请，进行“证据突袭”。在此情况下，控诉方很可能因为未准备相关证据而建议休庭或延期审理，从而造成诉讼拖延。辩方在开庭审理前提出排除非法证据的申请，能够使控诉方为履行证明责任做好准备，使法官对双方证据材料做出初步审查，进而使法庭审理集中、高效地进行。为此，相关规定对辩方提“排非”申请的权利进行了一定的限制，即除非在庭审期间发现新的线索或材料，应当于庭审前提出，此为辩方提申请的时间条件。当然，被告人往往欠缺法律知识，对该程序性事项缺乏了解，需要法院及时予以告知。另外，在非法证据排除程序中，辩护方承担争点形成的责任，应提供相应的线索或材料以引起法官合理怀疑。对辩护方提出该要求是为了防止其滥用诉权，无故提“排非”申请只会增加办案人员不必要的工作量，浪费司法资源。若辩方能够提供线索、材料，法院“应当”召开庭前会议。相比于《庭前会议规程》对其他事由申请作出的“可以型”规定，规程限制了法院在“排非”问题上是否召开庭前会议的自由裁量权。该规定也是出于庭审效率的考虑，要求法院在庭前作出初步审查，以使法庭能够集中审理。

此外，“三项规程”还特别强调，被告人申请排除非法证据，但没有辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为被告人提供帮助。面对强大的国家控诉机关，被告人的力量过分弱小，排除非法证据问题又具有较强的专业性。被告人由于自身文化程度、法律知识水平的限制，可能无法有效地维护自身权益，为了保障被告人诉权，平衡控辩双方力量，辩护人的参与十分重要。为被告人提供法律援助，能使其更好地把握自身权利，不至于陷入被动无援的境地，也能使双方合意的达成更具有公正性。

(二)庭前会议的主持者、参与人员及召开方式

1．主持者。根据《刑事诉讼法》规定，庭前会议的主持人为“审判人员”。而“审判人员”的范围较为广泛，可以理解为既包括合议庭成员又包括合议庭之外的法官。就主持人员是否与庭审法官相分离的问题，理论界有较大争议。有观点认为，只要参加会议，审判人员的审前预断就不可能完全杜绝，会议主持人与庭审法官分离是排除审前预断、约束裁判心证的最佳选择。[3]“三项规程”回应争议，对主持者予以进一步明确，即“庭前会议由承办法官主持，其他合议庭成员也可以主持或者参加庭前会议。根据案件情况，承办法官可以指导法官助理主持庭前会议”。未采用“分离制”是考虑到另设庭前会议法官会增加法院负担，实行起来存在难度。[4]而且我国仍然属于职权主义诉讼模式，承办法官或其他合议庭成员对案件比较了解，由其主持会议可以使其把握控辩双方争点，提高庭审的效率和质量。由承办法官指导法官助理主持庭前会议，可以增强庭审与庭前会议的区分度，并减轻法官的办案压力，缓解案多人少的矛盾。[5]

2012年修改的《刑事诉讼法》恢复了卷宗移送制度，为贯彻集中审理原则，《法庭调查规程》特别强调，承办法官应当在开庭前阅卷。案卷中的非法证据已经能够对庭审法官产生影响，该影响并不会因庭审法官不参与庭前会议的“排非”程序而消除。除非出台相关规范，要求庭审法官在庭前会议开展前不得阅卷，由专门的庭前会议主持者将非法证据排除并抽离卷宗后，庭审法官再行阅卷，如此方能防止非法证据污染心证。而实施该规范势必需要设立相应制度，所有案件都要由预审法官或法官助理先行审查案卷，听取控辩双方意见，决定是否召开庭前会议。召开庭前会议的，再对庭前会议各事项作出妥善处理(包括排除不具备证据能力的证据材料)。此举需要加大司法资源投入，并进行一系列的制度改革，在我国目前司法背景下难以落实。“三项规程”规定以承办法官主持为主、以合议庭其他成员及承办法官指导的法官助理主持为辅，是立足于我国当前司法实践的权宜之举。

2．参与人员。根据相关规定，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人参加庭前会议；被告人申请参加庭前会议或者申请排除非法证据等情形的，人民法院应当通知被告人到场。在庭前会议制度建立以前，庭前审查行为是法官乃至书记员的单方行为。庭前会议制度将庭前审查程序由封闭式的构造改造为控辩审三方参与的诉讼构造，将原来秘密、单方的行为“摆到桌面上来”。一来彰显了程序公正，二来为三方提供了交流平台，有助于程序性问题的及早解决。[6]对于被告人申请排除非法证据的，法院是“应当”通知其到场，而非“可以”。如此规定，既有利于保障被告人权利，又有利于查明取证事实。具体而言，非法证据可能影响案件的定罪量刑，被告人作为被追诉的对象与提出“排非”申请的主体，有权参与初查该争议证据的过程，有权表达意见。若仅有辩护人参加，即便辩护人提前听取了被告人的意见，也可能在庭前会议与控诉方的交流中发现新证据或出现新情况，使辩护人表达的意志、态度不符合被告人的内心真意，最终违反权利主体的意愿对其权利作出处分。为维护被告人程序权利和实体利益，确保其参与庭前排除非法程序是十分必要的。从另一方面来说，被告人对取证过程最为了解，由其参与庭前会议，与控方交流意见，能使取证过程更明晰地显现出来，使法官对取证事实的认识更接近于客观事实，从而在庭审中作出公正裁决。

3．会议召开的场所和方式。根据《庭前会议规程》，庭前会议应当在法庭或者其他办案场所召开。被羁押的被告人参加的，可以在看守所办案场所召开；庭前会议一般不公开进行。根据案件情况，庭前会议可以采用视频会议等方式进行。

庭前会议毕竟不同于庭审，故召开场所可以灵活选择，除法庭外还可以在法院办公室、会议室等场所进行，为沟通创造较为宽松的环境。司法实践中，多数被告人处于羁押状态，而实务中常出现法警提押被告人不力的问题，在这种情况下，就可以在看守所办案场所召开，或者通过视频会议的方式召开。[7]再如看守所路途遥远，或三方不容易协调到场时间等情况，采用视频会议的方式也具有较强的便利性。

根据规定，庭前会议一般不公开。而实践中，有些案件因庭前会议不公开而引发了较多质疑。司法实务部门更倾向于根据案件的实际情况确定是否对庭前会议进行公开。[8]笔者认为，如果庭前会议止步于使法官“了解情况，听取意见”，则无公开的必要；如果会议对程序性事项作出处理，那么此种处理作为司法裁决的一部分，就具备了公开的必要性基础。尤其是一些重大、复杂案件，或是民众高度关注的案件，如果召开封闭式庭前会议，容易影响司法公信力。因此，应当作出一定的规范，明确哪些情况“应当公开”，哪些情况“可以不公开”。

(三)庭前会议非法证据排除程序的具体流程及初步处理

根据《排除非法证据规程》第12条之规定，庭前会议中，法院对证据收集的合法性进行审查的，一般按照以下步骤进行：(1)辩方说明“排非”申请及相关线索、材料；(2)公诉人提供证明证据收集合法性的证据材料；(3)控辩双方对证据收集的合法性发表意见；(4)控辩双方可以达成一致意见，由控方撤回有关证据或由辩方撤回“排非”申请；双方未达成一致意见的，审判人员归纳争议焦点。《排除非法证据规程》第13条规定，控方“应当通过出示有关证据材料等方式”说明取证合法性，“经控辩双方申请，可以有针对性地播放讯问录音录像”。

关于在庭前会议中能否播放讯问录音录像和通知相关人员到会作证的问题，在规程起草中形成了不同意见，最终采纳了播放讯问录音录像的意见，而未允许通知相关人员到会作证。[9]换言之，公诉人的证明方式包括出示讯问笔录、提讯登记、体检记录等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，但不包括提请法庭通知侦查人员或者其他人员参会说明情况或作证。庭前会议上对取证合法性的证明方式作了一定的限制，使其有别于庭审，控辩双方不能展开充分质证、辩论。控辩双方可以就取证合法性问题达成合意；不能达成一致意见的，法院无权作出裁决，只能对控辩双方提供的材料进行核实，留待庭审处理。该种规范较为保守，将处理方式限定在控方自由裁量运用证据、辩方处分诉讼权利的层面上，而不允许进行典型意义上的非法证据排除。

(四)庭前会议的效力及与庭审的衔接方式

根据“三项规程”，庭前会议应当制作笔录，会议结束后应当制作庭前会议报告，说明控辩双方的争议焦点、达成的一致意见等。庭审中，在宣读起诉书后，法庭应当宣布庭前会议报告的主要内容；控辩双方撤回证据、撤回申请的，没有新的理由或新的线索、材料的，不得在庭审中出示争议证据或重复提排非申请。

过往实践中，庭前会议缺乏效力问题一直严重影响着制度的运行效果。法官需要投入相当的时间和精力，却又不能作出具有裁决性质的处理，甚至很多庭前提过的问题，在庭审中还需要重新调查解决。[10]有公诉人谈到，一些涉及到非法证据排除的案件，尤其是职务犯罪案件，在庭前可能已经沟通过了，但在庭上会百分之百、甚至百分之一百二地再次出现。[7]为防止同一事项重复审查，也为维护庭前会议作为一项诉讼制度的严肃性，赋予庭前会议相关决议以法律效力就至关重要。“三项规程”明确了庭前会议报告的约束力，要求控辩双方予以遵守，除非有新的理由或线索、材料，庭审中不得再次提出或者改变决定。

“三项规程”还规定，就取证合法性争议问题，控辩双方达成一致意见的，法庭应在庭审中核实后予以确认；双方未达成一致意见，法院应当开展庭审调查，但公诉人提供的证据能够排除非法取证情形，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，庭审调查举证、质证可以简化。该规定体现了庭前会议与庭审的衔接，使庭审对取证合法性争议问题的处理建立在庭前会议合意决定、法官初查的基础之上，彰显了庭前会议的准备功效。

三、完善庭前会议非法证据排除程序的建议

(一)赋予法官在庭前排除非法证据的裁决权

对于庭前会议是否能排除非法证据，理论界一直有“庭审排除说”“庭前排除说”与“庭前有限排除说”之争。“庭审排除说”认为，庭前会议控辩双方的对抗有限，当事人的权利保障有限，所具备的事实查明机制也有限，法官难以实现对证人、当事人的询问质证，难以审查证据的合法性，也难以直接作出是否排除的决定。因此，庭前会议制度难以承担排除非法证据的“重任”。[11]具体而言，“庭前排除说”认为，我国刑事诉讼采取证据全部移送的起诉模式，审前排除非法证据对于尽早明确控方证据体系是否完备、指控是否有足够依据以及让被告人尽早摆脱讼累都具有重要意义。因此，法官应在庭前会议中对取证合法性争议作出结论性认定。[12]“庭前有限排除说”认为，非法证据排除问题应当尽量在庭前会议中解决，但如果双方争议较大，需要复杂的举证、质证活动，则可由庭前会议完成准备工作，通过庭审程序作出是否排除证据的决定，因为庭审程序能为当事人的诉讼权利提供最充分的程序保障。[13]也有持该观点的学者是从司法资源有限性的角度考虑，认为双方分歧较大的情况下，不宜在庭前会议中无休止地争辩，留待庭审进行调查，能够实现司法公正与诉讼效率的协调。[14]

笔者认为，非法证据排除贯彻于刑事诉讼各阶段，侦查机关、检察机关都有权通过一定的程序排除非法证据，那么审判机关自然不能因案件处于庭前阶段而丧失裁决的权力。法官在庭前排除非法证据，并不违背非法证据排除规则的设计宗旨。而且，非法证据作为无证据资格的证据，本应在庭前予以排除，使庭审集中于对证据证明力与案件实体事实的审查。为保证庭审法官免受非法证据影响，最理想的模式是设计相关制度，由其他审判人员召开庭前会议，将不具备证据能力的证据材料全部予以排除，并且庭审法官不能接触未经证据能力筛查的卷宗。为实现该制度，可以借鉴美国的“证据禁止之听证”，控辩双方可提交各项证据材料，申请相关证人作证，进行充分的质证、辩论，法官在审查证据、听取双方辩论和意见的基础上，对取证方法的合法性作出裁决。[15]若控辩双方不服裁决或权益受到侵害，也有完善的程序机制予以救济。但立足于我国当前实践，该理想模式近期无法实现，只能在现有制度中，尽力寻求一种使司法公正与效率共同发挥最大效益的“折中”模式，即尽可能在庭前会议中排除非法证据，遇到庭前会议难以处理的情况，再留待庭审裁决。换言之，如果控辩双方在庭前出示的证据材料足够使法官作出判断，则法官可以作出排除或不排除的决定。比如，辩方称自身受到刑讯逼供，控方提供了全程录音录像，可以证明全程讯问合法，且体检记录反映被告人健康状况良好，则法官可以在庭前会议中驳回辩方申请。再如，辩方称自身受到刑讯逼供，案件属于依法应当全程录音录像的案件，控诉方拒不提供或无法提供全程录音录像，且体检表显示了被告人的伤情，控方又无法作出合理解释，那么法官就可以将争议的证据材料予以排除。而对于控辩双方争议较大，且难以查明，需要相关证人如侦查人员、同监室人员作证的，则留待庭审予以调查裁决。[8]因为录音录像、体检表、讯问笔录等证据材料已经形成，具有客观性，在庭前出示与庭审出示其内容并不会改变。而证人证言具有主观性和不稳定性，庭前会议尚不具备质证、辩论机制，相比之下，法庭审理的对抗性与严肃性更强，对被告人权利的保障也更加充分，在法庭上对证人进行质询更加妥当。对于庭前难以排除争议证据的情况，法官应制定庭审提纲，梳理双方证据材料，确定出庭证人名单，归纳双方争议焦点，为庭审的“排非”程序做好准备。

这里还涉及到一个问题，即当案件由合议庭审理而非由独任法官审理时，合议庭成员可能不是全员参加庭前会议，而主持法官不具有独立作出裁决的权力，对争议事项的处理需要由合议庭合议。那么就可以由主持法官在会后将情况转达给合议庭成员，由合议庭合议后作出处理，在庭审前排除非法证据或确认取证行为的合法性。

(二)完善被告人权利救济途径

“无救济则无权利”。庭前会议虽不同于正式庭审，但既然具备处理程序性事项的功能，就应当建立配套的救济机制，而现有规范对庭前会议中被告人权利救济机制的规定相当匮乏。根据“三项规程”的规定，仅可推导出，被告人在庭前撤回“排非”申请的，在有新的线索或材料的情况下，可以在庭审中再次提出排除申请。而其他情况，比如，被告人在庭前提出“排非”申请并提供线索、材料，而法官未予受理，在无新线索、材料的情况下，被告人如何救济自身权利，并无规定。再如，被告人应当参加庭前会议而法官未予通知的，被告人的参与权如何救济，并无规定。目前规范中，庭前会议对“排非”程序的处理较为有限，牵涉被告人权利的事项不多，如果将来庭前会议具备了典型意义上的非法证据排除功能，那么对于法官作出的排除或不排除的决定，当事人也应当具有救济途径。被告人不服处理结果的，应有权申请复议，由法院在正式开庭审理之前以书面形式将复议结果告知申请人；被告人也可以在一审判决后连同实体问题一并上诉。[8]

另外，控方在庭前会议中撤回证据，无助于对公权力的制约监督，也不利于被告人的权利保护，应不予允许。[16]根据“三项规程”，就取证合法性问题，控辩双方可以达成合意，检察院可以撤回相关证据材料。而撤回的证据材料有可能就是侦查人员侵犯被告人切身权益获得的非法证据，撤回后，该争议相当于尘埃落定，检察机关很可能不会再对取证问题进行调查，追究侦查人员责任。[17]那么被告人已经受侵犯的权利如何救济？当然，可以说是被告人与控方协商达成一致意见，自愿放弃权利救济，放弃对侦查人员的追究。但侦查人员作为国家公职人员，其不当行为理应受到相应处分。非法证据排除规则设立的初衷在于，通过对非法取证行为予以否定性评价甚至追究责任，倒逼侦查人员依法取证，保障被追诉人的合法权利。允许控方撤回，容易使非法取证问题不了了之，由此放纵违法取证行为。在赋予法官庭前裁决权的情况下，如果现有证据材料能够证明取证行为系非法，或者控方的证明无法达到排除合意怀疑的程度，法官应当作出排除非法证据的决定，并制作相应法律文书，而不应由控方撤回。对于能够确认存在违法取证的侦查人员，应交由相关部门追究纪律责任或违法犯罪责任；对于是否违法存在疑问的，应由监督机关展开调查。

(三)明确庭前会议监督机制

检察机关作为专门的法律监督机关，应对整个刑事诉讼流程进行监督，庭前会议作为审判环节的一项诉讼程序，自然也不能例外。而目前规范并未就庭前会议的法律监督问题作出专门规定，检法双方也未达成共识，这使得检察机关很难在实质意义上对法律机关进行监督。[8]为规范检察机关的法律监督，应出台相应规定，明确检察机关进行监督的范围、方式、时间等问题。具体而言，在监督范围方面，应包括庭前会议整个流程所涉事项，包括庭前会议的启动、内容、决定、效力等问题。在监督方法方面，可以采用口头纠正意见、纠正违法通知书、检察建议书等形式进行监督，根据不同违法情节予以适用。在监督的时间方面，对于影响庭前会议依法召开的情形，如被告人应当到场而未到场、会议对实体问题展开审查等，可以由参会的公诉人在会议开始前或会议中当场提出监督意见；其他不宜当场监督的情形，如认为法院作出的决定不符合法律规定，可以在会后以检察机关的名义予以监督。

按照“三项规程”，庭前会议以不公开为原则。在不公开的情况下，案件其他当事人及家属难以充分获知会议的内容，容易对己方利益保护问题产生担忧，社会公众也可能会怀疑封闭式的庭前会议存在“暗箱操作”。“刘志军案”开庭前召开了一天的庭前会议，提高了庭审效率，使庭审只用了三个小时。面对如此迅速的审理，不少人质疑开庭前会议是不是有意躲避舆论监督，法庭审理是不是走过场。[18]开展“排非”程序的庭前会议涉及争议证据的处理，虽然目前法官尚无权在庭前作出裁决，但控辩双方达成一致意见、作出处理也属于刑事诉讼的一部分，若非法律规定的不公开审理案件，应以公开为宜。从长远的角度来看，如果未来庭前会议具备了较为完备的非法证据排除功能，则更应当公开。原因在于，非法证据往往事关被告人切身利益，也关系到侦查机关执法行为的合法性，对该事项的调查处理理应接受社会的监督。将庭前会议予以公开，让权力在阳光下运行，才能使办案人员加强自我约束，同时提高司法机关公信力，维护司法权威。

注释：

①对于庭前会议中的非法证据排除程序，《庭前会议规程》与《非法证据排除规程》的规定有不少重复之处；《法庭调查规程》少量关于庭前会议的内容在《庭前会议规程》中亦有规定。为表述简洁，后文有些部分以“三项规程”统称，而不作具体区分。