民法典草案离婚冷静期的立法评价及修改建议

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

一、问题的提出

1980年新的《婚姻法》颁布之后，登记离婚可以做到“现申现离”。在此背景下，离婚率发生了重大改变，从平缓的状态演变成持续上升的状态，随之产生婚姻乃至家庭的解体，甚至延伸出各种问题，如未成年子女的抚养问题等，都成为社会高度关注的焦点。在此情形之下，各地法院及民政局开始试行“离婚冷静期”，试图挽救不该解体的婚姻关系。

目前，民法典分则各编的编纂如火如荼地进行，各分编都承担着不同的责任，为了实现立法与社会发展的接轨，立法要不断改革和创新，以我国各阶段的国情为基础，完善或制定相应的法律制度。民法典婚姻家庭编肩负稳定家庭和谐，保障家庭秩序的重要使命。婚姻家庭法律制度在民法典体系中最具伦理属性、民族特性和人文主义精神，与国家发展、社会进步紧密相连[1]。在立法过程中，要坚持保留传统文化和勇于创新的有机结合，因此，在《民法典分则各编·婚姻家庭编草案(一次审议稿)》中首次增加了离婚冷静期制度，①《民法典各分编(草案)》第854条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”旨在减少草率离婚、冲动离婚，完善离婚制度，稳定婚姻关系，维护社会安定。对于离婚冷静期是否能起到预期的作用，韩梅委员表示，由于现在离婚手续过于简单，轻率离婚现象增多，不利于家庭稳定，建议进一步完善离婚冷静期制度。关于离婚冷静期制度的构建与否，是我国婚姻家庭编立法的一个重点。立法者试图将该制度作为调控我国离婚率高涨情势，保障家庭和谐、实现社会安定的重要措施。在此背景下，分析民法典婚姻家庭编草案离婚冷静期制度的积极意义和不足之处，如何科学构建离婚冷静期制度是一个重大的课题，甚至是诸多学者及立法者必须要面对的难题。

二、离婚冷静期制度的先行探索

离婚冷静期制度的设置并非是立法机关一蹴而就，其需经过实践的积累与沉淀，对离婚冷静期制度的先行探索很有必要。在我国婚姻法的实践过程中，经历了离婚限制到离婚自由的历程。在1994年《婚姻登记管理条例》中设置了离婚审查期，要求婚姻登记机关必须要对当事人的离婚申请进行审查，只有符合要求的才能发给离婚证。有学者指出离婚审查期并不是离婚冷静期制度，认为离婚审查期的立法目的是登记机关对当事人的申请进行核实的期限，而非立足于给予当事人冷静思考的时间[2]。笔者认为，虽然两者的立法目的不同，但离婚审查期在实施的过程中确实产生让离婚当事人谨慎思考的效果。

针对近年来社会存在的“闪婚闪离”“高离婚率”的现象，各地人民法院乃至民政局纷纷采取各种措施，值得关注的是，2017年3月，四川省安岳县人民法院向诉讼离婚当事人发送《离婚冷静提示书》，限定该对夫妻在3个月内不得向对方提出离婚。随后引起了民众和学界的广泛关注，众说纷纭，有称赞法院做法的，亦有非议的。在该案件中，法院经过庭审认定双方当事人仅是因为生活琐事产生争执，冲动之下向法院提起离婚诉讼，这也是法院向当事人下达“离婚冷静期”的主要原因。2018年3月底，四川安岳县民政局与安岳人民法院联合成立家事纠纷协同化解工作室，要求登记离婚试行一个月的冷静期。

从我国对于离婚冷静期的先行探索历程中，可以总结出几点经验：第一，我国离婚冷静期可以追溯到1994年的离婚审查期。随着不断的实践积累，实质意义上的离婚冷静期是在21世纪10年代才逐渐形成。第二，实践中的离婚冷静期包括诉讼离婚冷静期和登记离婚冷静期，前者受到诉讼程序的约束，本身就存在较为合理的期限使当事人冷静思考婚姻的意义，而后者因为程序简单，当事人申请离婚可以实现现申现离，离婚冷静期的存在显得更为需要。必须肯定的是，在民法典科学并合理地设置登记离婚冷静期至关重要。

三、对民法典婚姻家庭编草案离婚冷静期制度的立法评价

“婚姻家庭法草案”第854条作出了关于离婚冷静期制度的规定，内容为：“自婚姻登记机关收到离婚登记之日起30日内，任何一方不愿意离婚的，可以向离婚登记机关撤回离婚申请。”离婚冷静期作为婚姻法中的一个创新制度，无论是基于对国际婚姻家庭法的回应，还是站在我国婚姻法的基本原则，乃至期限设置上而言都显示出其积极意义，但是依然存在适用范围、配套制度不齐全等不足之处。

1.民法典婚姻家庭编草案离婚冷静期制度的积极意义

首先，顺应当代国际婚姻家庭的立法趋势，改变我国婚姻法理论不足的现状。自从无过错婚姻主义取代过错离婚主义开始，各国的离婚率均呈现出持续上涨的趋势，成为备受关注的社会问题。因此，不断探索和完善对离婚自由的衡评机制成为各国立法的一个重大课题，旨在减少离婚所产生的对个人及社会的影响[3]。正如《韩国民法典》规定了3个月离婚熟虑期制度，以及英国的反省和考虑期制度。除此之外，瑞士等国家纷纷加入制度及实施限制离婚的相关法律制度，绝大多数都是为了给予当事人一个合理的冷静时间来思考婚姻问题，试图挽救不该解体的婚姻家庭关系。各国在制定并实施相关制度之后，离婚率高涨的势头得到了缓解，如韩国试行离婚熟虑期制度之后，离婚撤销率不断提高，尤其是草率离婚。构建离婚冷静期制度不仅可以有效控制当前国内高离婚率的趋势，丰富我国婚姻法理论，还有利于涉外离婚纠纷的妥善处理，实现与国际法律接轨的目标。从我国的法律体系层面上看，婚姻家庭法是民法的构成单位，其必须要承接民法所倡导的理念。现代民法不仅强调私权的保护，同样强调在追求个人利益的同时，兼顾社会公共利益的维护。保障离婚自由、反对轻率离婚是我国离婚立法的基本原则，也是婚姻登记中处理离婚问题的指导思想[4]。需要厘清的是，离婚自由并不代表可以轻率离婚，离婚自由乃至任何自由都是相对的，即在实现个人自由的同时必须要兼顾其他利益的保护。而离婚冷静期制度的存在就是为了实现保障当事人离婚自由的同时兼顾家庭责任和社会利益，尤其是婚姻家庭中弱者权益的保护。

其次，符合我国离婚立法的基本原则，是维护婚姻家庭和谐稳定的需要。保障离婚自由、反对轻率离婚是我国离婚立法的基本原则，贯穿于《婚姻法》的整部法律之中。保障离婚自由是婚姻关系的本质和内在规定的客观要求，而离婚自由是相对自由的，是在法律范围内的自由，因此，在坚持离婚自由的原则上，必须要反对轻率离婚。婚姻牵连着家庭和子女、社会的利益，婚姻当事人必须以谨慎的态度对待离婚问题，更要遵守婚姻家庭法律法规的相关规定[5]。在离婚纠纷中，不仅要保障婚姻当事人的离婚自由，而且要维护未成年子女的利益，兼顾家庭与社会责任[6]。对离婚自由在法律上予以适当限制，遏制冲动离婚，防止滥用离婚自由，是世界各国婚姻立法的通例。离婚冷静期制度的构建就是在此社会背景和立法指导思想下推进的，旨在提醒当事人谨慎对待离婚，避免冲动离婚。只有经过谨慎思考，权衡利弊之后做出的选择才是符合离婚自由原则的，可以肯定离婚冷静期并不是为了限制离婚自由，而是为了更好地保障离婚自由。正如有学者认为，离婚冷静期制度不是限制当事人离婚，而是帮助双方对于可能出现的结果做好充分的心理准备，冷静、理智、慎重地审视婚姻，以避免草率离婚，起到救治危机家庭，促进家庭和睦、社会稳定的目的[7]。

再次，扭转离婚冷静期于法无据的局面。目前在司法实践中，各地法院在改革家事审判过程中不断提出适用“离婚冷静期”，向诉讼离婚的当事人下发《离婚冷静通知书》，但是不同法院对于适用离婚冷静期的对象和期限存在很大的差异。在登记离婚中，各地民政局也实施了离婚冷静期制度，但同样是各自为政，没有普遍适用的规则可言。暂且不说普遍的规则，就实施“离婚冷静期”制度而言，纵观我国现行婚姻法及其他相关法律法规，并没有对于离婚冷静期作出任何规定，可以说，各地司法机关和行政机关的做法是于法无据的。因此，在民法典婚姻家庭编中设置离婚冷静期制度可以扭转适用离婚冷静期制度于法无据的局面，实现实践与立法的统一，维护法律的威严。

最后，期限设置具有现实合理性。关于离婚冷静期的期限，各国规定的期限长短不一，例如，韩国、法国等国规定考虑期为3个月，比利时、奥地利、瑞典等国为6个月。我国《民法典各分编(草案)》对离婚冷静期的期限作出了统一规定，即自申请离婚之日起30日内。有学者认为该期限过于笼统，且时间过短。杨立新教授认为一个月的期限不足以让当事人达到冷静思考，不能实现谨慎作出抉择的目的，且主张对离婚冷静期期间进行区分规定[2]。亦有学者赞同一个月的期限的观点[8]。笔者认为，草案规定的30日具有现实合理性，符合实际的需要。一个月的期限足以让当事人对离婚问题进行深度思考，冷静期设置过长，有限制婚姻自由之嫌。婚姻出现问题后能及时化解固然很好，但若不能及时化解而且又用过长时间限制离婚，无疑是在浪费双方的宝贵时间。及时解决婚姻中的问题甚至及时终止婚姻，也是对双方继续追求幸福生活权利的保障。且若冷静期的期限过长将会使当事人长期处于离婚纠纷的焦虑之中，这不仅影响了当事人的日常生活，更是无法让双方当事人进行冷静思考，进而阻碍离婚冷静期制度的立法意图的实现，使法律制度形同虚设。

2.民法典婚姻家庭编草案离婚冷静期制度的不足之处

首先，适用范围未明确。从草案中可以看出该条文是对登记离婚设置冷静期，但是该条文的适用范围是仅限于登记离婚，抑或是作扩大解释使诉讼离婚也囊括其中不得而知。在此情况下产生了不同见解，有人主张应当扩大该冷静期的适用范围，认为诉讼离婚同样要适用冷静期，正如最高人民法院针对诉讼离婚适用3—6个月的离婚冷静期作出相关规定，强调诉讼离婚适用冷静期的必要性和可行性。持有不同意见的人认为离婚冷静期制度应当只适用于登记离婚。因为登记离婚的程序简便，成本低，婚姻当事人需要冷静的时间思考，而诉讼离婚的问题多数为财产分割、孩子抚养等，当事人之间无法进行妥善协商，需要由法院的相关专业人士进行裁决。

其次，未规定家暴等情形的法律救济。离婚纠纷中伤害最大的莫过于家暴行为，将会对受害者的身体和精神产生极大的冲击。在家暴离婚案件中，尊重受害方的意愿并保障其切身利益尤为重要[9]。草案中仅是简单地用一个条文对登记离婚冷静期作出规定，丝毫未涉及家暴等情形的救济。若在冷静期内产生家暴、转移财产等情形会加深婚姻双方的矛盾，造成更大的伤害，最后只会使离婚冷静期制度的法律意图无法实现。

再次，没有相应的配套制度。纵观其他设置离婚冷静期制度的国家都为该制度法律效果的实现制定相应的配套制度，从而保证冷静期制度的正确适用。而草案中仅是规定登记离婚双方需要经过冷静期才能解除婚姻关系，没有为当事人妥当度过该期间制定配套制度，单纯依靠婚姻双方各自思考根本无法达到冷静思考的效果，缺乏专业人士的指导，当事人无法深刻分析婚姻的本质，以及离婚所带来的利弊。

四、对民法典婚姻家庭编草案离婚冷静期制度的修改建议

《民法典各分编(草案)》设置离婚冷静期实为我国婚姻法立法进程中一大创举，无论是从立法意图还是规则设计上均具有重大的现实意义，但是依然存在不足之处，适用范围、法律救济及配套制度未能明确作出规定，而这些规则又是保护当事人权益，保障离婚冷静期制度顺利实施的重要途径，因此，完善草案现有的规则不容忽视。

1.明确离婚冷静期的适用范围

从草案的条文中可以看出，离婚冷静期制度适用于登记离婚，但目前司法实践中存在多数法院在适用“冷静期”的现象，纷纷向当事人下发《冷静期通知书》，要求当事人在3个月内不得向对方提出离婚。因此，必须要明确离婚冷静期的适用范围，即仅适用于登记离婚。在此基础上，要废除最高人民法院颁布的关于诉讼离婚冷静期的规定，①2018年7月最高人民法院在《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》第40条首次进行了明确：人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。禁止法院在处理诉讼离婚时适用离婚冷静期制度，避免司法解释与部门法产生冲突，损害法律的权威。况且从实际需要的层面上出发，如若当事人的离婚问题相当严重，法院会根据利益权衡作出准予离婚判决，又如当事人的离婚意愿不够强烈，抑或是诉讼离婚的申请理由不符合离婚标准，有冲动离婚的嫌疑，法院一般会作出不予离婚的判决，且诉讼离婚在一审裁判之后存在6个月的禁诉期，在该期限内不得向对方提出离婚，这个时间已经足够让当事人对离婚选择进行谨慎考虑，亦能到达冷静期的效果，因此，诉讼离婚设置冷静期无疑是画蛇添足，影响公民的诉权。

2.规定离婚冷静期内的法律救济

离婚冷静期制度可以给予婚姻当事人冷静思考的时间，但不可预测是否会产生更加麻烦的问题，例如，一方当事人实施家暴、转移夫妻共同财产等问题都是不可预知的，因此，必须要为受害者一方提供法律救济。

第一，如若一方在冷静期期内实施家暴行为，另一方可以向离婚登记机关申请缩短冷静期的时间甚至是排除适用。在此背景下，应当赋予婚姻登记机关调查的权利，使之可以对家暴行为进行实地调查，对当事人的申请进行客观认定，如果家暴情形确实存在，当事人要求离婚的意思表示应当得到支持，法律无须进行过多干预，登记机关应当作出缩短或是排除适用离婚冷静期的决定，从而保障当事人的安全。

第二，夫妻共同财产的分割在很大程度上会影响各方当事人的生活质量，保障双方当事人的合法财产利益是法律义不容辞的责任。针对转移夫妻共同财产问题，离婚当事人在申请离婚时可以提交共同财产清单，双方当事人在登记机关的见证下对财产清单进行确认签字。在离婚冷静期内，如若发现一方有转移夫妻共同财产行为，可以申请排除适用离婚冷静期制度。

3.设置相应的配套制度

离婚冷静期作为婚姻家庭编中的重要制度，保障其顺利实施，实现立法意图至关重要。设置相应的配套制度可以辅助离婚冷静期的实施，更大程度地保障当事人的合法权益。在冷静期内，要注重对婚姻双方进行调解，提供婚姻咨询服务，促进未成年子女抚养协议的制定和履行等。

第一，提供婚姻服务咨询，并进行必要的调解。政府应当提供专业的婚姻咨询服务，从道德乃至法律上分析婚姻的本质及重要性，且对离婚进行利弊分析，利于当事人在冷静期内冷静思考，妥善处理问题。并且要对登记离婚的当事人进行调解，正所谓“夫妻劝和不劝离”。调解作为一种圆融的纠纷解决方式，对于家事纠纷中的身份关系及情感关系具有特别的修复作用[10]。民政局应当成立专门的调解部门，针对不同的婚姻问题进行分类归纳，寻求更为适合当事人的调解方案，疏解离婚当事人的激动情绪，遏制矛盾的激化。

第二，促进当事人制定未成年子女抚养协议，并督促各方积极履行义务。保障未成年子女利益是当代婚姻家庭立法的重中之重，其中抚养协议是最为重要的，涉及生活、教育等方方面面。在冷静期内，登记机关要积极促进双方制定未成年子女抚养协议，要求双方对子女问题进行妥善处理，并且在冷静期届满后双方选择离婚的情况下督促各方积极履行协议约定的各项义务。

第三，提供心理辅导和情感修复服务。离婚不仅会对未成年子女在心理、行为模式等各个方面产生重大的影响，且负面影响大于正面影响，可以说离婚是威胁未成年人最严重和最复杂的精神健康危机之一[11]。结合心理学的专业知识，针对不同家庭的家庭矛盾为未成年子女提供心理辅导服务可以帮助子女尽快走出父母离婚的阴影，修复其与父母的情感，促进身心健康发展，避免未成年人走向犯罪的道路。