我国性侵未成年人犯罪问题研究——以奸淫幼女、猥亵儿童犯罪情节认定为切入点

卢 柳

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

未成年人由于年龄小，心智尚不成熟，作为弱势群体，其各项权利都应该被特殊保护。未成年人本身的自我防范意识不强，致使其性权利较容易受到侵犯。国家、社会、家庭等多个主体都应当对此类事件予以全方位警惕。

2013年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)的施行，对实践中部分问题的解决起到了极大的帮助。例如，在《意见》中界定了哪些行为属于性侵未成年人的犯罪，除了常见的强奸罪、猥亵类犯罪，还有妨碍社会管理秩序犯罪中的组织卖淫罪、强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪及嫖宿幼女罪。除此之外，在司法实践过程中对此类犯罪的情节认定也更加细致。但是，《意见》在细化了相关规定的同时，在司法适用过程中也暴露出一些问题。[1]首先，关于此类犯罪情节的司法认定存有许多争议，导致司法实践处理结果标准不一。例如，强奸罪中奸淫幼女这一“情节恶劣”行为的既遂标准尚未明确，直接影响强奸罪的从重情节能否被认定及与猥亵儿童罪的区分。再如，关于强制猥亵、侮辱未成年人犯罪中 “聚众或在公共场所当众”这一加重情节的认定，引发争论。其次，网络技术的发展引发了更多的以“非接触”方式性侵儿童的行为，对以上行为在刑法上如何评价也成为亟待解决的问题。最后，针对强奸、猥亵类性侵未成年人从重加重情节的法律适用的解释，以罪刑法定原则为基础，做出合目的性的规范解释尤为重要。[2]本研究将对上述问题展开论述。

一、行为人主观上“明知”的司法认定

《刑法》第二百三十六条对强奸罪做出规定，并且第二款强调了奸淫幼女这一犯罪行为要从重处罚。在《意见》中对行为人是否“明知”对方是幼女这一主观判断，主要分为三个层级：其一，将“明知”的含义解释为“知道或者应当知道”，即把“应当知道”的情形推定为“明知”。其二，对于不满12周岁的幼女，直接认定行为人主观上“明知”。上述规定体现出对不满12周岁的幼女的性权利由刑法进行强制保护的态度。但是《意见》给出的这种法律适用的方法在司法实践中仍然出现了许多认定不一致的情形。其三，对于已满12周岁不满14周岁的幼女，需要行为人从其日常的穿着打扮、身体的发育情况、言谈举止、生活作息规律等方面观察可能是幼女，行为人对其实施性侵害行为的，应当认定为主观上“明知”。[3]但是对上述认识存在不同看法导致在司法实践中对案件的认定出现不同处理结果。下面将基于主客观相一致原则对奸淫幼女型强奸罪中行为人的“明知”进行剖析。

(一)严格责任理念说

严格责任作为英美刑法中的一个特色存在，对惩罚、打击犯罪起到了不可估量的作用。[4]所谓严格责任，通俗讲就是不问行为人主观上是否有过错，只要行为人的行为符合法律规定，或者导致了法律规定的某种结果，就可以对其起诉或者定罪处罚。[5]以目前我国《刑法》规定的奸淫幼女情形为例，对幼女这一群体实行最高程度保护、最低程度容忍的原则。特别是针对不满12周岁这一受害幼女群体，有学者认为，无须行为人对被害人的年龄有认识，只要客观上发生了性行为，而被害人也确实未达到法定的意思表示年龄，行为人即构成法定强奸罪。[6]也有学者指出，在故意犯罪中，司法机关应当承认对不同的客观构成要素可以设定不同的罪过要求，以此便可以考虑在奸淫幼女情节认定中，对幼女年龄这一事实主观认识要求从明知转变为疏忽大意的过失，甚至可以降低为不要求具有任何过失。[7]

(二)推定责任说

持此种观点的学者认为，将《意见》中的“明知”解释为“知道或者应当知道”是一种推定的责任表现。这种推定是司法证明中使用的一种重要的辅助方法，即以肯定基础事实及推定事实之间的联系为基础，通过证明基础事实来对存在推定事实进行认定。[8]所谓奸淫幼女型强奸，指的是强奸罪中的特殊犯罪行为，是对不满14周岁的女孩性权利的侵犯。事实上，《意见》第十九条第二款规定的目的并不是旨在说明在幼女不满12周岁、主观上不要求对犯罪对象“明知”的前提下，就认定行为人构成强奸罪。[9]相反，《意见》中涉及对犯罪对象的“明知”条款是对“明知”的重申。换言之，根据《意见》对不满12周岁的幼女的规定，即便对象为不满12周岁的幼女，要认定行为人构成强奸罪，在主观上仍然以“明知”为前提，只不过对行为人的这种“明知”采用了推定制度。[8]

本研究认为，推定责任说的立场更合理。《意见》第十九条对行为人主观上是否“明知”及“明知”的内涵做出解释，即“知道或者应当知道”。接下来具体说明如何判断“明知”。其中，《意见》第十九条第一款规定了奸淫幼女型强奸在立法上应当具备的条件，第二款和第三款是司法上具体判断行为人对幼女是否“明知”的动态过程。[10]换言之，关于未满12周岁的被害幼女的性侵害条款，不能从中发现任何无须行为人主观上明知是幼女的内容提示，即该条款属于严格责任。传统刑法中对于责任主义的坚持是不能突破的底线。对于已满12周岁不满14周岁的被侵害幼女，考虑行为人主观上是否“明知”的程度更为必要。例如，2013年8月上旬，被告人刘某某多次到天津市某饭店吃饭，与女服务员姜某某(不满14周岁)相识。刘某某带姜某某至旅馆并强行发生性关系，后来又在多家旅馆发生性关系，并致姜某某怀孕后堕胎。被害人报警后案发。在该案中，被告方辩称：其不满18周岁；不明知被害人未年满14周岁；二人是恋爱关系，并未强迫对方发生性关系；被害人一直对刘某某说自己是十六七岁；取得被害人谅解。被告请求法院从轻处罚，最终法院认定强奸罪成立。法院认为，行为人是属于“应当知道”的情形，即推定为明知。(1)天津市中级人民法院(2014)一中刑少终字第26号。

综上所述，本研究认为，对性侵幼女的犯罪行为虽然要加大打击力度，但是不能突破刑法中的责任主义原则及主客观相一致原则。行为人主观上是否“明知”是判断是否能够被认定为奸淫幼女行为的必备前提条件。

二、奸淫幼女型强奸罪的既遂标准

1979年《刑法》第一百三十九条第二款对奸淫幼女行为做出规定，“奸淫不满14岁幼女的，以强奸论，从重处罚”，但是仅从上述规定尚不能确定此种行为的罪名、既遂标准等相关问题。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》)，《解答》明确了罪名及既遂标准的问题，将奸淫不满14周岁幼女的行为认定为奸淫幼女罪，并明确指出奸淫幼女罪采取接触说的既遂标准。1997年《刑法》发生了两点变化：第一，将有关奸淫幼女这一行为的条款转移至第二百三十六条强奸罪中；第二，对罪状描述中的加重情节做了一定的修改，但是基本上延续了强奸罪为基本犯、奸淫幼女行为单独成立奸淫幼女罪的表述，即罪名和既遂标准都没有发生变化。2002年最高人民法院、最高人民检察院通过了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，废除了奸淫幼女罪，将奸淫幼女行为归为强奸罪的从重处罚情节。至此，奸淫幼女的行为统一被认定为强奸罪。在本研究中，为了区分开来，采用奸淫幼女型强奸罪的表述。奸淫幼女行为的既遂标准有接触说和普通强奸罪既遂标准的插入说之争。对于上述问题的不同立场，直接影响强奸罪是否成立及强奸罪中奸淫幼女行为和猥亵儿童行为之间此罪与彼罪的区别。下文将结合司法实践中的案例展开详细分析。

插入说认为，奸淫幼女行为的既遂标准应当采用插入说，与普通强奸罪的既遂标准保持一致。[11]采取这种观点的学者认为，首先，相同罪名既遂标准在逻辑上应保持一致。[12]如果对同一罪名采取不同的既遂标准，有违背罪刑法定原则之嫌。其次，根据“奸”的文义解释，“奸”这种性侵行为应当是男性的性器官进入受侵害女性的阴道才算是性交。[13]既然最后认定的罪名为强奸罪，就不应该扩大基本犯罪的既遂标准，而应使刑法解释符合整体的逻辑。[13]最后，性器官发生触碰，只能够证明行为人强奸行为已经着手,在着手之后还可以发生其他种类的犯罪停止形态，例如犯罪中止和犯罪未遂。只有发生插入行为的事实,才能认定存在实际的性交行为,此时才属于强奸既遂。[14]日本对奸淫幼女既遂的认定,判例和理论通说为插入说,射精与否不影响既遂的认定。[15]综上，根据插入说的观点，对实践中出现的不以强奸为目的的性器官接触行为就不能认定为强奸罪既遂，根据停止下来的原因，只能认定为未遂或者中止犯罪的情形，但是要考虑性器官接触的事实客观方面给幼女带来的伤害，在量刑上予以体现。

接触说认为，双方性器官发生接触即为既遂。[11]首先，幼女是易受性侵害的特殊群体，为了加强对幼女性权利的保障，需要在立法上采取更为严厉的标准及惩处方式。早在1984年两高和公安部发布了《解答》，明确采取接触说的既遂标准，不能因为将罪名改变为强奸罪就将既遂标准也改变。[12]其次，设立奸淫幼女罪不仅是为了保护幼女的性自主权和身体健康权利，更是为了保护幼女的身心健康发展的权利。因为与普通强奸罪所要保护的客体不同，所以对奸淫幼女犯罪行为的既遂标准不应该和普通强奸犯罪行为的既遂标准等同。[16]最后，幼女的身体尚未发育成熟，一般情况下奸淫幼女是“难以插入”，采取接触说更符合现实情况。[16]

对强奸罪中的奸淫幼女行为采取接触说的既遂标准更符合法理，也更符合目前的司法现状。但是要根据案件的具体情节，遵从主客观相一致的原则，使案件的处理结果达到罚当其罪的效果，即不能机械地认为性器官只要发生接触就为强奸罪既遂。具体而言，有以下几点：第一，明晰行为人主观意图。如果行为人只是出于猥亵的意图，对幼女实施性侵行为，其本来的意图就是通过性器官接触来达到性满足的主观目的，其社会危害性比插入性器官要小，那么，对奸淫幼女型强奸罪的处罚要考虑主观方面，在量刑时要做出合理的解释说明及差别对待，以达到与主观恶性程度、客观危害结果相符的处理结果，不能一概认定为强奸罪中奸淫幼女行为。第二，在接触说的基础上力达合理量刑。奸淫幼女型强奸罪贯彻接触说这一既遂标准毋庸置疑。值得关注的是，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》指出：“奸淫幼女的，双方性器官接触即为既遂，但未侵入幼女性器官的，可以减少基准刑的20%以下。”[17]例如，被告人张泽华系某小区地下车库保安。居住在该小区的被害人黄某(2003年10月30日出生)经常到地下车库保安室玩耍。张泽华于2016年7月至2017年7月期间数次用手摸被害人胸部、阴部，对被害人进行猥亵。被告人张泽华提出其未进行性器官接触，辩护人提出被告人张泽华主观上没有强奸的故意、客观上没有实施强奸行为的辩护意见。法院最终认为，强奸幼女以接触说为既遂标准，这是由幼女的生理特点和国家对幼女的特殊保护政策决定的，被告人张泽华明知被害人是幼女，还数次对被害人进行猥亵，其行为已构成强奸罪的既遂。(2)四川省泸州市龙马潭区人民法院(2018)川0504刑初429号。上述案件的裁判说理部分并未指明行为人主观上的意图与客观上实施的行为，即没有强奸的故意但是发生了性器官的接触，直接认定为强奸罪的既遂难免有些不妥之处。本研究认为，其主观上并无奸淫的意图，就机械地认定构成强奸罪既遂，有违刑法主客观相一致原则。

三、“在公共场所当众”情节的司法适用

立法机关在刑法中对于性侵未成年类犯罪的“在公共场所当众”情节大多做出加重法定刑的规定，但是实践中刑法文义解释狭窄，导致过分限缩犯罪圈，没有对行为人处以应有的惩罚。具体而言，实践中判断是否“在公共场所当众”，只需要判断场所是相对开放的，在场的有其他人，并且行为人知道有被他人感知的可能性，即可认定“在公共场所当众”。性活动通常具有高度的私密性，在公共场所对儿童实施猥亵行为，严重伤害儿童的身心健康。行为人如果以“在公共场所当众”的方式实施上述行为，足以判断其主观上的恶性程度及所造成的严重的社会危害性程度。

案例1：朱某猥亵儿童案(3)江苏省常州市金坛区人民法院(原江苏省金坛市人民法院)(2019)苏0413刑初511号。。2019年7月14日12时许，被告人朱某在常州市金坛区宝盛园碰碰球场地，利用身为工作人员的便利，在协助被害人丁某钻进碰碰球时，采用抠摸生殖器的方式对被害人实施猥亵行为。法院认定被告人朱某在公共场所当众猥亵不满14周岁的幼女，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应当从重处罚，判处有期徒刑五年零两个月。

案例2：张保刚猥亵儿童案(4)北京市海淀区人民法院(2019)京0108刑初1607号。。2019年4月13日19时许，被告人张保刚醉酒后在本市海淀区某处，看到李某背着其孙女被害人刘某(女，3岁)，遂用手抠摸被害人刘某阴部和臀部，后被跟随在李某身后的刘某(被害人爷爷)制止。被告人张保刚系在有多人来往的路边猥亵被害人刘某，应当认定为在公共场所当众猥亵儿童，但张保刚所实施的具体猥亵情节显著轻微，综合考虑其在公共场所当众猥亵儿童的情节，应当根据罪刑相适应的原则对其予以刑事处罚，故对上述情节不宜再作为量刑情节予以考虑。判处有期徒刑一年。

(一)要合规范合目的地解释“在公共场所当众”

可以考虑将明显为私密的场所排除在外，其他的具有涉众性、公共性的场所，比如学校的教室、公交车、公共卫生间、公共澡堂等地点，则应认定为“公共场所”。虽然有“当众”二字，但是不要求其他人实际上能看到。[2]因此，对于这一情节的解释，通常是指在公共场所行为人公然地、肆无忌惮地对被害人实施严重的猥亵行为，尤其是在受害对象是儿童的情况，该行为在很大程度上有可能被多人感知。在上述情形下，当受害对象为儿童时被侵害法益的程度更为严重，因而刑法对“在公共场所当众”设置了更高的法定刑。但是应当明确的是，如果是在公共场所偷摸实施猥亵儿童的行为，行为人的动作轻微，并且其主观方面不是出于在公共场所当众猥亵儿童的目的，不能认定为“当众”， 也就不能适用《意见》中关于此种情节的司法认定。[18]

(二)合理适用“在公共场所当众”情节

具体而言，有些猥亵儿童的犯罪客观上符合“在公共场所当众”，但是实际产生的社会危害性并不大。换言之，并非所有犯罪行为只要具备了“在公共场所当众”这一客观事实，就认定为加重情节。[18]例如，案例2与案例1判决结果的情节认定就差别极大。案例2中被告人张保刚虽然是在大街上对3岁幼女实施猥亵行为，在相对开放的环境下并且有其他人路过的场合去实施的犯罪，但法院在对这一情节的认定上综合考虑行为人主观恶性及所造成的结果，认为属于情节显著轻微，故对上述情节不宜再作为量刑情节予以考虑，所判处的刑罚也是在基本犯的刑罚范围之内。但是法官对于此种情形下的自由裁量权需要谨慎把握，做出符合公平正义的判决结果。

(三)将网络空间认定为“公共场所”的合理性

实践中也出现了以非直接的接触方式实施的新型猥亵儿童犯罪。本研究认为，只要行为人主观上以满足性刺激为目的，客观上实施了猥亵儿童的行为，严重侵害儿童人格尊严和身体健康的，就应当被认定为构成猥亵儿童罪。[11]例如，2012年至2017年8月期间，被告人周某为满足个人欲望，通过QQ在网上查找10至14周岁左右的未成年人进行视频聊天。以赠送Q币等进行诱惑或以视频录像作为威胁，要求胡某(2002年6月29日出生)、金甲(2002年8月27日出生)、王甲(2002年6月7日)、王乙(2003年12月31日出生)、金乙(2003年1月23日出生)等人分别或结伴在视频聊天中进行裸露下体、用尖锐物品戳屁股、大小便、手淫等动作，其观看、手淫，并将这些聊天视频予以录制。(5)浙江省温岭市人民法院(2018)浙1081刑初345号。在上述案例中，在网络这种公共空间猥亵儿童的，能否认定 “在公共场所当众”这一情节呢？换言之，网络公共空间是否属于刑法规定的“公共场所”？关于这一问题，有否定论者认为，公共场所必须有现实的不特定的多数人出入，如果过分扩大解释，有违罪刑法定原则。[19]本研究认为，虽然网络空间不同于现实空间那样具有长宽高这样的三维属性，但是网络的传播速度惊人，具有高度的公开性，同时也具备“有其他人在场”的公众性的特点，尤其是网络直播的发展，能同时传播给不特定的多数人。[20]上述案例中，虽然法院最终没有认定“在公共场所当众”这一情节，但是认定了其他情节恶劣的情形。

四、结语

一些心怀不轨的人将罪恶的手伸向未成年人，对未成年人的身心健康造成了极大的伤害。司法人员在处理性侵未成年人犯罪案件时，要准确把握罪状中的情节适用，对“明知”是幼女等主观方面的判断、客观行为是否已经达到刑法规定的入罪标准，以及对“在公共场所当众”这一情节的司法认定要多样化理解，做到重罪重罚、轻罪轻罚。同时要对未成年人尤其是幼女加强保护和教育，提高其防范意识。针对网络社会背景下犯罪人容易利用网络工具性侵未成年人的新现象，国家要加强监管，净化网络环境，各个主体共同致力于保护未成年人的身心健康。