Facebook被裁定滥用市场支配地位案的评介与反思

朱丹丹

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410012)

近年来，随着互联网行业的迅速发展，数字经济成为推动全球经济发展和促进国家经济增长的核心力量。不可否认，以数据体量大(Volume)、数据类型多(Variety)、数据处理速度快(Velocity)、数据价值密度低 (Value)，即以4V为基本特征的大数据时代已经来临[1]。大数据及其相关技术转变了传统商业模式和竞争方式，同时对于司法机构和执法方式也提出了挑战。在数字经济时代，数据作为数字经济的核心要素，更是成为体现互联网平台在市场经济中竞争力的基础性和战略性要素。

近日在德国，作为全球社交平台执牛耳者的Facebook集团，因为其对Instagram和Whatsapp等几款软件进行数据搜集和整合行为，被德国联邦反垄断局裁定为其滥用市场支配地位，并被要求在12个月内停止这些滥用行为。尽管该裁定未像之前欧盟竞争委员会对Google开出的天价罚单一样引人注目，但对Facebook产生的冲击并不亚于数百亿罚单，并且德国联邦反垄断局的做法也很可能被其他国家所效仿，成为各国维护本国用户权益的手段。目前，美国等国已经开始展开对Facebook的相关审查。

一、案件概述

(一)Facebook案①参见Bundeskartellamt：“Facebook, Exploitative business terms pursuant to Section 19(1) GWB for inadequate data processing”,https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2019/07_02_2019_Facebook.html?nn=3591568。基本详情

2019年2月15日，德国反垄断局(联邦反垄断局)根据德国竞争法第19条第一款规定作出裁定：禁止Facebook集团利用通过第三方网站或者其拥有的Facebook之外的应用程序的相关用户和设备的数据进行收集和处理。

Facebook集团开发和运营了诸多的智能应用产品以及程序，其Facebook网站自2008年开始在德国推出。据统计，2018年德国在该移动应用程序上的每日活动用户有2 300万，每月有3 200万。

用户使用自己的真实姓名创建自己的账号，并设置个人的资料图片，使用该账号登录Facebook网站与好友以及其他共享内容进行链接。Facebook网站为用户创建了个性化的三个子网站，即“个人资料”“主页”和“查找朋友”页面，并且基于符合用户兴趣的算法技术，在主页给用户推送其可以看到的其他私人或商业用户的最新新闻。同时，该网站还提供了如工作班、应用中心或活动等其他功能，不仅使个人用户，甚至是企业、协会等都可以使用该网站发布内容以增强其影响力。Facebook集团通过收集其用户资料，基于其相关的商业行为、兴趣、购买力，以及生活条件等，利用算法技术，向用户精准推送其感兴趣的广告，再收取相关企业的资金实现盈利。

除此之外，Facebook集团还为网站运营者、开发商，以及广告商等经营者提供了一系列免费的工具和方式，使得其他企业可以通过预先定义的应用程序编程接口集成到自己的网站、应用程序和在线产品中，其中包括社交插件(“点赞”或是“分享”按钮)、利用Facebook账号登录或者是Facebook Pixel之类的分析服务程序和软件开放工具。

除了Facebook网站之外，Facebook集团还有主要功能为分享短片和短视频的Instagram服务和免费替代短信的WhatsApp服务。Instagram服务在过去的几年中有了较大增长，并且也通过广告服务获得了收益，但迄今为止WhatsApp还没有通过广告盈利。个人用户在进行注册时往往需要通过移动应用程序，并输入电子邮件地址、用户名和电话。用户可以使用Instagram相机进行拍照或者是录制视频，并且可以对要分享的图片使用滤镜、文字、图片或者其他特殊效果进行编辑。此外，Masquerade也是Facebook集团名下的用来编辑和分享图片的一个产品。

用户注册时，必须同意Facebook网站提出的服务条款，才能使用该项应用。服务条款规定，Facebook网站可以按照服务条款中规定，对个人数据进行收集和处理。同时，根据这些条款规定，Facebook还可以在其自身应用之外，通过一些分析服务工具从其他广告商、应用开发者、发布者，以及Facebook集团的其他应用程序和产品。例如，Instagram、WhatsApp等收集处理与用户和设备等数据。Facebook声称，数据是提供服务和满足Facebook合法权益所必须的。

(二)该案争议焦点

根据德国联邦反垄断局对该案的处理结果及分析来看，本案的争议焦点主要有以下三点：一是该案的相关市场界定；二是Facebook在相关市场是否具有支配地位；三是 Facebook的服务政策对第三方来源的数据收集和处理是否违反了数据保护和竞争法的规定，属于滥用市场支配地位的行为。

二、Facebook案中Facebook行为认定

(一)个人用户的社交网络服务市场界定

反垄断法通过禁止经营者排除或限制竞争的行为或者状态，维护市场经济的有效竞争，而只有在特定的商品或者经营者之间才会产生竞争。所以，只有在划分“相关市场”的业务范围之后，才可以判断行为对市场竞争的效果，对该行为是否构成垄断行为进行定性[2]。因此，进行相关市场界定是判断经营者市场份额、考量行为竞争效应的第一步。

经营者实施垄断行为的最终目的是实现利益的最大化，如果经营者在提高商品或服务价格时，消费者可以购买其他商品或者服务进行替代来满足自身需求时，会导致经营者原有的目的难以实现。因此，如果满足消费者同一需求的商品和服务之间具有可替代性，这些商品和服务的经营者就互为竞争者。

在该案中，依据需求可替代性理论，联邦反垄断局将相关产品市场定义为个人用户的社交网络服务市场，相关地理市场定义为德国。

在界定市场时，首先需要针对经营者的商业模式进行分析，确定可替代性商品或者服务的范围。同时，因为Facebook集团提供Facebook网站社交网络服务，在定义产品市场还需要对各种常见的社交网络服务进行分析，即“社交媒体及其竞争关系”。定义产品市场的关键标准是社交媒体之间的产品差异化和功能相似性。

在本案中，Facebook集团提供Facebook网站社交网络服务，这是一种互联网与多边市场结合的服务。从其本质来讲，经营者免费提供互联网服务，吸引的用户数量越多，对于另一方的广告主的吸引性即越大[3]。Facebook社交网站主要是通过精准投放广告获得收益，而也是这种商业模式，增强了市场的双边性。一方面，网站的关键用户群体是无偿使用服务的个人用户；另一方面是有针对性投放广告的广告商。这两个用户群体之间存在间接网络效应。同时，Facebook为其核心产品服务扩展了更多的市场，包括推广业务的出版商以及程序开发商，他们可以引导用户通过预先定义的应用程序编程接口从Facebook网站集成跳转到自己的网站、应用程序和在线产品中。在分析中，联邦反垄断局按照需求不同，将上述社交服务用户群体区分为个人用户和非个人用户。尽管个人用户在使用该服务时无需付费，但因为在双边市场上，可以通过另外的广告主提供的广告费用等对于用户端进行补贴，从而使得用户数量增加，进一步吸引广告主、推广业务方、程序开发商等进行投资，个人用户相当于以个人数据为对价交换服务，所以，该网络服务也应被视为市场服务。

通过对大量的社交媒体、用户，以及Facebook网站服务的竞争对手进行调查，同时参考了欧盟竞争委员会对Facebook/WhatsApp和Microsoft/LinkedIn案例中判决，联邦反垄断局认为，尽管YouTube的商业模式与Facebook网络服务有些重叠，但该服务与其可比性还不够。而Snapchat软件的核心功能是一个自动打开以拍摄“短时间后删除的快照”的相机，其也不是该产品市场的一部分。同样，Twitter, Pinterest 和Instagram软件也不属于该产品市场。而且Instagram软件是属于Facebook集团提供的一个产品。在定义产品市场时，联邦反垄断局还考量了网络效应对互联网公司提供产品服务方面的灵活性影响。联邦反垄断局认为，只有拥有大量的用户、高新的技术、充足的资金和专业的知识，互联网公司在进入新的市场时才会取得成功。因此，该案中，相关的产品市场为个人用户的社交网络服务市场。

相关地理市场被定义为德国市场，是因为Facebook网站提供的服务主要是用于用户之间的交往和联系，而不同国家之间的用户在交往习惯上存在差异，因此，在需求方面不存在可替代性。

由上述分析可知，该案的相关市场界定合理。

(二)关于Facebook市场支配地位的认定问题

对于市场支配地位的认定，主要应从市场份额、市场进入和扩张的壁垒、品牌锁定效应、买方力量等方面进行。传统市场上确定经营者所占有的市场份额一般是通过商品或服务在相关市场上的销售额占总销售额的比重确定的。大数据时代的经济特性和双边市场经济的交互性有利于大数据控制者市场集中和支配地位的形成[4]。因为互联网所具有的网络效应，用户购买商品或服务很多情况下不是因为其销售额高，而是因为其销售数量多。而销售数量一般情况下就是用户数[5]。

结合德国竞争法相关规定，基于对Facebook网络服务的市场力量的全面评估，联邦反垄断局认为，Facebook在相关市场内的竞争是不充分的，具有市场支配地位。

1.Facebook占有的市场份额极高

在本案中，联邦反垄断局首先对其网站服务在相关市场上用户所占份额进行研究。结果表明，其所占份额非常高，尤其是在日活跃用户中，占有的市场份额超过95%；月活跃用户占比为80%以上，注册用户市场份额为50%以上。而其中，日活跃用户被视为市场份额认定的关键指标。在评估市场份额时，用户使用该社交网络所花费的时间是社交网络经营者实际市场地位的重要指标。即使将YouTube，Snapchat，Twitter，WhatsApp和Instagram包含在相关市场中，Facebook集团提供的服务所拥有的市场份额的总和也将远远超过德国竞争法所规定的市场支配门槛。

2.该领域的市场进入及扩张的壁垒很高

Facebook网站作为广告服务提供者，因为间接网络效应使得其他社交应用难以进入相关市场，其他的广告融资平台也难以进入并取得成功。同时，因为Facebook可以较为容易收集相关用户的个人信息，通过运用大数据分析进行高度精准的广告投放，因为社交网络就是个人数据的高度集合，所以，结合直接和间接网络效应的影响，这种对数据的收集和处理能力成为竞争对手产品进入市场的另一个障碍。

3.形成了很强的品牌锁定效应

现今，社交网络服务方面的竞争主要是以用户为基础的市场份额的竞争。但是，因为近年来该领域正面临着以用户为基础的市场份额的不断下降，其中一些竞争对手已经退出市场。例如，StudiVZ和SchülerVZ这两个社交服务软件在2017年破产退出市场，由谷歌集团运营的Google+也在2018年春宣布将停止为个人用户提供服务，在提供商业内部通信服务时进行收费。与之不同的是，Facebook网站的用户群体一直保持上升，至少能够在一个较高水平上保持相对稳定。由此可以看出，竞争对手退出市场，而市场内的剩余竞争对手所占有的用户市场份额有所下降，这将导致在社交应用这一市场上，Facebook网站成为垄断者。一般，使用Facebook网站服务的个人用户通过该应用和其他用户进行联系，所以，用户转换成本很高，转换意愿很低。同时，由于互联网的网络效应，导致适用Facebook网站的用户很难寻找别的社交软件来替代。

4.作为个人用户不具有与Facebook议价的能力

权利人同意是个人信息处理的正当性基础之一[6]，尽管在使用服务之初会征得用户的同意，而实际上用户需要使用服务就必须同意相关数据处理条款的规定，作为个人用户难以真正表达其意愿。所以，Facebook的市场力量非常显著。

在整体评估中，联邦反垄断局仔细研究了互联网的创新能力及其对评估市场力量的重要性。互联网的创新能力不能被视为反对互联网公司具有市场支配地位的依据，应基于当前的市场形势进行动态研究。在这种背景下，联邦反垄断局研究了Facebook所指的创新能力，认为在直接网络效应的影响下，Facebook能够成功地抗击竞争对手的创新。尽管互联网具有很高的创新能力，但没有趋势表明用户会退出Facebook或Facebook在一定程度上失去市场份额。

因此，联邦反垄断局认定Facebook具有市场支配地位。

(三)关于Facebook滥用市场支配地位认定问题

具有市场支配地位本身并不违法，只有存在滥用市场支配地位的行为才会被视为反垄断法上的违法。本案中，Facebook在其服务条款中规定，允许从Facebook社交网站服务之外的来源收集与用户和设备相关的数据，并将其与在Facebook网站上收集的数据合并和处理。该条款一方面对个人用户的数据保护造成损害，另一方面也对其竞争者进入和扩张市场、进行公平竞争造成不利，根据德国竞争法和《通用数据保护条例》(GDPR)规定，属于滥用其在社交网络市场上的主导地位的行为。

1.数据保护方面的考量

GDPR自2018年5月起在会员国生效。其立法理念为“全面预防”，努力将每个数据都纳入保护规则，即以默认禁止信息获取为基础规则，除非在法律中有例外情况或者数据当事人同意提供，在客观上，形成抽象的数据保护法[7]。其规范了数据保护机构的责任，并确立起国家数据保护机构对数据保护的统一标准。据此，在发生数据保护争议时，由成员国决定数据保护事宜，数据保护委员会还可以指示相应的国家主管部门。但是，这些规定并不排除国家数据保护机构以外的其他机构实施数据保护。同时，GDPR明确规定，也可以根据民事法律来执行数据保护法。民法诉讼对于数据保护法的有效实施起到极大的促进作用，尤其是在早期阶段欧洲法院可以作为初步裁决程序的一部分而参与其中。而对于消费者保护组织、商业竞争对手等，可以根据《反不正当竞争法》的规定或与数据保护相关的商业条款的规定，以及《德国竞争法》第19条的规定实施保护。另外，由于个人和组织之间权利的不对称性，对于缔约一方在一定程度上权利能够强大到决定合同的内容和合同终止时，违反了德国竞争法规定，为了平衡缔约双方的冲突立场，尽可能维护各方权利。该规定也同样适用于数据保护中，以此确保数据控制者和数据主体之间利益的平衡。为了保护获得信息自决权的基本权利，数据保护法赋予个人自由决定的权利。

此外，数据保护法仅允许数据保护主管部门根据直接数据保护法规或民法下的现有强制执行方案对主导公司的数据处理进行检查。但GDPR并未明确声明其规定是最终的，因此仍然可以有其他机构和其他方面进行审查。所以，在该案中，并不是仅仅只有联邦反垄断局有专有权限，数据保护机构对此也有相对的话语权。同时，对于违反数据保护要求的行为，还可以执行竞争法。

联邦反垄断局根据GDPR的数据保护规则来评估数据政策是否合适。得出的结论是，Facebook对来自其他公司服务和其同公司的其他产品的用户数据的全面处理(其中包括概要分析和“设备指纹识别”)，违反了GDPR规定中欧洲数据保护要求。而Facebook在诉讼过程中几乎没有提出或证明任何理由。并且，经过确定，Facebook对于收集和合并的数据范围并没有足够的法律依据。

第一，根据GDPR第6(1a)条规定，该案中Facebook对用户数据的收集和合并行为并没有得到用户有效的同意。主要是因为，Facebook在市场上的主导地位，用户仅出于订立合同的目的和使用该项服务而同意Facebook的条款和条件，而这些条款和条件不能被视为GDPR中所指的自愿同意。

第二，根据 GDPR 第6(1b)条规定，Facebook不必进行相关的数据处理即可履行其合同。尤其是对于个性化服务，不能证明提供服务必须将相关的用户数据处理到当前程度。根据Facebook与用户订立的合同中的相关规定，仅根据其业务模式和产品属性，以及公司的产品质量概念，Facebook就有权进行无限制的数据处理。由于所有数据都携带着有关单个用户的某些信息，因此，必须考虑对履行合同进行何种类型、何种程度的数据处理。根据提供社交网络服务本身或通过个性化广告从网络中获利，其都不需要在Facebook的条款和条件所确定的范围内处理来自第三方来源的数据，因为个性化网络很大程度上只是需要在社交网络原有的数据内处理的用户数据即可满足需求。后者不是当前程序的前提，没有相关规定来证明Facebook进行数据处理，以实现其目的的合理性。

通过全面评估，无法得出以下结论：Facebook根据其订立的相关条款对Facebook网站内用户数据，以及对来自第三方来源的数据进行收集和综合处理行为的合理性。该评估基于对Facebook提出的合法权益、第三方利益和用户利益的评估。考虑的标准主要是数据类型、来源和处理方式，对用户的合理期望，以及Facebook及其用户的各自立场。同时，Facebook作为一家主导公司具有对用户的议价能力，并且能够施加深远的数据处理条件，而用户却无法避免这种情况。所以，Facebook网站未经用户自愿同意，无法合理处理现有数据。如果以获得使用Facebook网站服务为先决条件，则不能视为用户自愿接受其对数据的处理。

2.构成滥用市场支配地位进行数据处理的行为

拥有市场支配地位并不必然构成违法，受反垄断法规制还需要存在滥用市场支配地位的行为。在查清相关的案件事实后，同时结合数据的特殊性，联邦反垄断局从两方面对Facebook公司的数据处理行为进行判断：一是基于行为的规范性，即行为是否违反相关法律的规定；二是根据行为对于相关市场内竞争的影响，是否阻碍了相关市场内经营者之间的公平竞争，以及是否增加了市场进入的壁垒。

通过对该案进行评估，发现Facebook公司存在滥用市场支配地位的行为，事实清楚，证据充分。

第一，根据数据保护法的规定，在认定该案时，联邦反垄断局全面评估了该公司的市场支配地位，进行数据处理的具体目的，以及公司在辩解中提供处理的数据量。由于Facebook具有主导地位，在该案中，个人用户的自我决定权受到限制，即用户无法保护自己的数据免遭处理，无法自主决定数据的公开程度和范围。如果服务提供者是不受充分竞争控制的主导公司，在订立服务合同时则必须确保充分考虑对立市场的利益。尽管对于数据驱动的服务行业来说，对于数据的收集和处理是必要的，但在该案中数据处理范围是不适当的。因此，这一行为是违反数据保护法规则的相关规定。

第二，该行为对相关市场内经营者之间的竞争也有负面影响，增加了市场进入的壁垒。因为Facebook通过分析处理工具或应用程序编程接口等从第三方网站和Facebook网站以外的其他应用程序中获得更多用户数据，与Facebook网站用户的数据相结合。其以这种非法方式获得了超越竞争对手的竞争优势，通过对相关数据处理分析等更为精确地对于用户的兴趣、商业习惯定位，来更为精准地推送商业广告等。该行为使得其在社交服务市场上的优势可以不公平地延递到其他市场上，例如，广告市场等，强化了其自身优势，并增加了其他经营者进入市场的壁垒，从而反过来确保Facebook在相关市场上的市场地位。

综上所述，认定Facebook公司滥用市场支配地位是符合客观事实和法律规定的。

三、德国反垄断局对Facebook处理结果

基于以上考虑，并通过对全案权衡考虑的情况下，联邦反垄断局根据德国竞争法相关规定，禁止Facebook对多款软件的用户数据进行搜集和综合处理的行为。主要是对服务条款中明确规定的，并在数据和cookie策略中详细说明的个人数据的条款收集和处理原则进行禁止规定。联邦反垄断局还禁止在Facebook根据其数据和cookie策略执行的实际数据处理程序来执行这些条款和条件。为了终止侵权，Facebook被责令在十二个月内实施必要的更改，并相应地调整其数据和cookie策略。除此之外，Facebook还被要求在四个月内提出切实可行的解决方案终止以上违法行为。 Facebook已经针对该决定向Düsseldorf地区高级法院提出上诉，并要求恢复上诉的中止效力。

根据GDPR规定，不符合其要求的公司将面临高达全球年收入4%的严厉罚款。但在该案中，联邦反垄断局并未对 Facebook开出天价罚金，而是采取相对保守的做法，责令其停止侵权，给予其一定时间制定整改措施。一方面是因为对于该新兴领域，没有准确的法律进行规定，经营者难以对自身行为的合法性进行准确界定；另一方面，当大数据成为一个企业经济支配力时，用户数据保护、消费者保护法和竞争法应相互作用。论证时，联邦反垄断局除了考量竞争法规定，同时结合民法、数据保护法，以及先例进行判断，充分考虑数据这一要素在整个竞争过程中的特殊性，对于互联网时代的反垄断案件的相关市场界定、市场支配地位，以及滥用行为进行全面论证。总体而言，该案为数据驱动型互联网公司滥用市场支配地位判定提供了较为完整的论证思路和论证框架。

四、Facebook滥用市场支配地位案之反思

(一)大数据时代相关市场及市场支配地位界定的特殊性

相对于传统经济，互联网经济模式有很大的不同，因为网络外部性的存在，结构集中的互联网公司其实比较常见，但并不能代表其在相关市场内拥有市场支配地位。该观点是值得肯定的。

在进行相关市场界定时，联邦反垄断局运用“假设垄断者测试法”，以可替代性产品或者服务来确定相关市场的范围，其关键是社交媒体之间的产品差异化和功能的相似性。同时结合双边市场的特性，在定义用户需求时，不只是从个人用户的产品和服务需求方面，还要从网站运营者、开发商及广告商多个维度对其需求进行确定，以此充分界定相关市场。在市场支配地位认定和竞争效果分析时，也要充分全面考虑市场需求方面的影响。

在论证具有市场支配地位时，联邦反垄断局运用了网络外部性和规模效益理论，这一理由还需要考量是否具有普适性。网络外部性使得拥有更多用户的平台能够吸引更多的用户，从而创造更多的收益。然而，网络外部性是把双刃剑，其也存在极大的脆弱性，平台可能因为一个极小的错误迅速崩塌。所以，其对竞争的效应需要具体问题具体分析。而对于规模性，技术发展的日新月异，使得经营者崛起的速度不同于传统的日积月累，有时在极短的时间内就能形成很大的规模，而某一平台长期垄断一个市场的现象很难出现。所以，用网络外部性和规模效益理论来论证经营者的市场支配地位还需要结合全案具体分析。

(二)完善数据保护配套规范，建立数据共享新秩序

数据已经成为关键的生产要素。对于互联网企业来说，数据的量级越大、维度越广、时效性越强，相对数据收集和处理价值更大。这使得个人数据保护和企业效益之间产生矛盾和冲突。大数据产业的发展，使得国内外的法律法规产生了一定的滞后性，所以，针对大数据视角下互联网企业垄断行为规制缺乏有效应对[8]。促进数据流动和加强数据保护应该成为数据立法必须解决的两大问题[9]。而法律的滞后性使得数据权属不明，一方面，使得合法数据的供应严重不足，制约了数据分享和数据流动；另一方面，导致个人隐私数据非法交易，不利于数据保护。

绝大多数人在日常生活和工作的各种场合中都在提供大量的个人信息，理论上，互联网平台可以通过交易或者是征得用户同意的方式收集和处理数据。但在实际操作中，平台针对的用户数量庞大，每位用户针对个人数据的敏感性不同，很难通过统一的标准实现数据分享和隐私保护。本案中，联邦反垄断局要求Facebook取消格式化《用户须知》合同，让用户做选择，本质上是为了保护用户个人信息自决权，但相对来说也难以找到更为完善的替代方案。大数据时代，数据的互惠共享是互联网企业赖以生存的基础。但这种互惠共享并不是没有限制的。该案中，联邦反垄断局对Facebook公司数据收集和处理的范围进行调查后认为，互联网企业来说，进行数据收集和处理是必要的，但Facebook公司对于数据范围进行了不适当的扩大，在正常的经营过程中无需进行如此大范围的数据收集和处理。

所以，尽管该案在认定思路上给我国的司法实践提供了一定借鉴，但要从根本上解决这一问题，还要加强数据方面的立法，尽快出台互联网企业数据垄断方面相关的法规和指南，制定个人信息保护、企业数据使用的配套规范，为经营者的经营活动提供合法预期，引导企业在法律允许的范围内进行数据分享和利用，厘清个人、企业、政府部门在数据保护和数据共享方面的权责关系，在保护个人数据权利的基础上不损害企业的创新性，规范其数据利用行为，建立起数据共享的新秩序。

在互联网产业蓬勃发展的今天，该裁定在数据保护、平台竞争方面带来深刻的思考，尤其是针对数据是否带来市场支配地位、类似Facebook一类的互联网平台滥用市场支配地位认定和规制问题给人们带来深刻的思考。数据流通和数据共享成为时代潮流，但这一行业发展高度依赖于对个人数据的合理使用[10]。对该案的研究和探析，对于深刻理解反垄断法原理的应用以及我国反垄断法的建设和发展有深刻的意义。通过对于该案的分析与探讨，建立起数据视角下互联网企业滥用市场支配地位行为认定和规制的标准，并且为完善我国数据立法，建立数据共享新秩序提供有效借鉴。