从于欢案看社会相当性理论对我国的借鉴意义

唐方榕， 李天骄

(广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006)

一、关于于欢案

因公司生产经营需要，山东源大工贸有限公司负责人苏银霞(于欢母亲)向赵荣荣等人借款，后因未能还清欠款，赵荣荣纠集杜志浩、程学贺、严建军、郭彦刚等十余人到公司催要借款，伴有污言秽语辱骂、裸露下体以及揪扯于欢头发、制压于欢、不准其起身等行为。经人报警，在警察到达接待室询问情况后，于欢母子欲随民警离开接待室，但再次被杜志浩等人阻止。于欢见状拿起桌子上的水果刀，杜志浩无视于欢的持刀警告，不断进行言语挑衅且示威逼近，腹部遭到于欢捅刺一刀。程学贺、严建军以及郭彦刚也因围绕在于欢周围实施逼迫行为，各遭捅刺胸部、腹背、背部一刀。后伤者被送往医院救治，杜志浩因失血性体克经抢救无效于次日2时许死亡，严建军、郭彦刚构成重伤二级，程学贺构成轻伤二级[注]参见山东省高级人民法院刑事附带民事判决书，(2017)鲁刑终151号.。2017年2月17日该案于山东省聊城市中级人民法院进行一审，一审法院否认于欢具有防卫行为，以故意伤害罪对于欢判处无期徒刑，剥夺政治权利终身[注]参见山东省聊城市中级人民法院刑事附带民事判决书，(2016)鲁15刑初33号.。后于欢不服一审判决提出上诉。2017年6月23日，二审山东省高级人民法院维持一审判决中故意伤害之罪名，认定于欢的行为具有防卫性质，但属于防卫过当，遂予改判，处有期徒刑5年。一审判决依托刑法学理论体系和正当防卫规范，严格适用司法三段论逻辑推演方法，但民众并不买账。民间舆论近乎一边倒地声援于欢，认为其防卫行为具有天然的正义性，属于“绝对的”正当防卫行为，不应当负刑事责任。山东省高级人民法院二审判定于欢防卫过当，出于被害人过错等事由对于欢减轻量刑。舆论虽有平息，但仍有学者发出质疑之声，认为“司法权能基于逻辑自洽作出自以为周延的裁断，却遭受民意的极力排斥，此种意识层面的龃龉不仅有害于司法既判力，更难以形成稳定的社会期望。”[1]这系列反应足以引发我们深思。

“在近代世界,法律成了社会控制的主要手段。”[2]9司法适用的过程和结果圈出社会行为的红线，进而起到规则确立和秩序维护作用[3]。司法判决作为法律适用的结果理应符合民众的“普遍期望”。笔者认为，在考虑正当防卫的判定因素时，常理常情应当作为重要因素予以考虑。社会相当性理论兼采行为规范性和规范适当性，有助于合理判定于欢的防卫行为，基于中国目前的法治现状及刑事法治公众认同之需要，以社会相当性理论作为正当防卫的判断根据不失为一条可取进路。

二、社会相当性理论

(一)社会相当性理论的概念

1.社会相当性理论的定义

“社会相当性”这一概念源自德国，刑法学界定义颇多，说法不一。1939年，汉斯·韦尔策尔(Hans Welzel)首次提出并全面阐述了社会相当性理论：“当一个行为处于人民共同生活所形成的历史秩序之内，便被从不法之中剥离出去。”[4]101947年，他引入社会道德的概念，将“社会相当的行为”称为“在历史形成的共同体生活的社会道德秩序范围内实施的所有行为。”[4]10在许多具有中性色彩的行为被逐步纳入刑法的调整范围之后，韦尔策尔再次对社会相当性的概念作出修正，在1969年的教科书中，他认为若一个行为是完全在正常的、历史形成的社会生活秩序范围内实施的，便推定它具有社会相当性。曾有学者对此提出质疑，认为“以通常正常的行为作为根据取代原本的道德标准，实则扩大了社会相当性概念的基础[4]10。在对概念进行梳理时，笔者发现德国学界对社会相当性理论概念的本质的认识具有趋同性。例如耶舍克认为“具有社会相当性的行为是完全处于历史形成的共同体生活秩序范围之内的行为”[4]55。施米德·霍伊泽则将社会相当性行为归为违法阻却事由，认为“尽管法益侵害行为具有损害的性质，但也具有社会适当性，从而与现代社会的最高目标得以一致。”[4]26社会相当性理论兼具刑法学和社会学的双重血统，传入我国后受到学者的广泛关注，引起大家的热烈讨论。持行为无价值论的学者，基于规范判断和价值判断，认为“社会相当性是一种被社会伦理秩序所承认和许可的性质，符合当前社会大多数成员的价值观”[5]。进一步来讲，“在符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当这一背景下，某些法益侵害或者危险行为在通常情形下虽然具有违法性，但也可视为否认”[6]。但这一说法却遭受到了严厉批评，持结果无价值论的学者认为，上述社会相当性概念混淆了法与伦理道德的界限，“社会生活秩序”这一表述含混而抽象，使社会相当性理论陷入一个更模糊的状态[7]160-173。也有学者从整体法秩序和规范价值综合考虑，认为“在某些具体社会范围内，一些行为具有通常性和必要性，以整体法秩序的角度观之，具有规范价值上的适当性，即是具有社会相当性的行为”[4]60。

时至今日，社会相当性理论的准确定义、体系地位及具体运用等方面仍不甚明朗，相关讨论仍呈现出胶着状态，这正好从反面体现出学者们对“社会相当性理论”的浓厚兴趣。法律作为一种社会行为规范，背后体现的是对社会事实或行为模式的价值评判。社会相当性理论最初是为克服法益侵害说和规范违反说而产生，具有很强的社会学基础，着重于对行为的考察。通常来说，结果无价值的判断优先于行为无价值，对于一般的法益侵害行为，结果无价值具有优先的不法阻却功能，坚持行为无价值的社会相当性理论只有在重要的法益侵害场合才会派上用场。因此，笔者认为，一个行为在造成了重要法益侵害的情况下，若因其具有社会上的通常性和必要性，并符合整体法秩序时，我们就可称之为社会相当的行为。

2.社会相当性理论同相关概念的区分

社会相当性理论与可罚的违法性理论：可罚的违法性理论是指“当一个行为具备违法性，受到刑法的否定性评价，乃是指一个行为既具备量上的严重性，又兼具质上的恶劣性。”[8]若某一行为仅仅符合形式上的违法性，不能被纳入可罚的范围，便处在不法的射程之外，这与社会相当性理论是一致的。二者都是立足于实质违法性，把握好入罪的关卡，有利于平衡刑罚保护社会和保障人权的双重作用。甚至有学者认为可罚的违法性是社会相当性理论的来源之一[9]48-50。但笔者认为，二者存在明显区别：一是可罚的违法性理论是从刑罚制裁的角度来理解的，采用的是法规范学的视角[10]148。社会相当性理论则着眼于社会生活与道德伦理，侧重于法社会学；二是可罚的违法性理论综合考察受害法益的轻微型(结果无价值)与行为的相当性(行为无价值)[11]23，社会相当性理论则重视行为无价值，着重对行为本身的考察；三是可罚的违法性理论积极践行“刑法不理会琐细之事”，贯彻刑法的谦抑性与违法的相对性，社会相当性理论则试图寻求人民生活共同体历史形成的秩序标准，在群众日常认识中强化刑罚的可接受性。

社会相当性理论与被容许的风险：“当某一行为是社会生活所必要的，且受到社会的广泛承认，纵使它具有一定的法益侵害风险，仍然能获得法律的概括性许可，此即为其被排除在概括要件之外的理由，这便是被容许的风险”[12]291。社会相当性理论与被容许的风险都试图将可被接受的法益侵害行为排除在刑法的射程之外。尽管一个行为具有法益侵害的危险，但仍未受到法律的否定性评价，此时，被容许的风险与社会相当性理论具有内容上的一致性。被容许的风险强调的是从法律规范意义层面承认法益侵害行为的可接受性，但社会相当性理论则是从社会生活角度切入，解释风险被接受的内在依据，在法社会学和刑法学的不法理论之间架起了一道沟通的桥梁。

(二)社会相当性理论的判断基准

1.刑法学界提倡的判断基准

我国有学者提出“严重脱逸社会相当性理论”，从“法益侵害”和“行为样态”两方面进行考察。只有当一个违法行为足以达到危害社会共同体存续的程度，在质和量上都达到了值得科处刑罚的阈值，才能被称为“严重脱逸社会相当性的行为”[5]。其中，法益侵害考察了法益性质的重大性、法益侵害程度的严重性、法益侵害的急迫性与盖然性、法益衡量的均衡性四方面，行为样态包含目的的正当性、手段的相当性、行为样态的微异性三方面。目前可罚的违法性判断二元模式从受害法益的轻微型(结果无价值)与行为的相当性(行为无价值)出发，亦即考察法益侵害性与行为样态。这与该学者提出的“严重脱逸社会相当性理论”具有一致性。笔者认为，“严重脱逸社会相当性理论”这一理论之提倡会造成“社会相当性理论”和“可罚的违法性理论”两大理论的混同。此外，社会相当性理论以行为无价值为基础，若将“法益侵害性”纳入考虑范围，则有可能陷入结果无价值的陷阱，不利于社会相当性理论功能的发挥。

德国学者埃泽尔(Eser)提出“社会通常性”+“社会适当性”的判断标准。其中，“社会性”即“社会通常性”，是指具有一个行为具有社会的普遍可接受性，具有社会习惯的色彩；“社会适当性”作为规范基础，则是意味着行为获得规范的允许，被社会所容忍[4]35。我国有学者在此基础上进一步细化了社会相当性理论的判断要素，社会性具体包含社会整体性、社会通识性、区域性及特殊性，相当性则细化为广泛性、常识性和经验性、与刑法的一致性[13]92。这种细化处理虽然看似涵盖了社会相当性的基本内容，值得借鉴，但还是无法解决判断标准模糊的问题，且具体判断要素之间缺乏逻辑联系。

2. 行为通常性与行为适当性的双重判断基准

笔者倾向于行为通常性与行为适当性的双重判断基准，主要基于以下理由：一是社会相当性理论的出发点是实质违法性，而实质违法性的判断需要社会生活经验事实提供判断标准。比如说正常医疗行为中医生实施外科手术的行为，具有规范上的形式违法性，但从社会经验来看，这是为了病人健康而实施的为人们接受的行为，理应通过社会相当性理论被排除在不法之外。二是社会相当性理论兼具刑法学与社会学特征，不仅受到社会存在的影响，更需要通过现存规范价值来评判。比如说高速路上驾车的行为，既是出于社会发展的需要，也受到《道路交通安全法》的规范，高速行车行为必须符合相关法律法规的规定，以维护道路交通秩序，确保交通安全，促进社会持续发展。三是社会相当性的判断具有区域性、行业性色彩，区域、行业习惯法只有与整体社会秩序一致才能被认定为社会相当的行为。如一般人对他人的伤害行为可能涉嫌故意伤害罪，但体育竞技中的轻伤害行为由于行业特殊需要，被认为是社会相当的行为，不符合犯罪的构成要件。

有学者认为“社会相当性兼具事实判断和价值判断，是一个综合体”[14]，提倡“事实——价值”的双层次判断结构，一个行为只有兼具行为通常性与行为适当性才具有社会相当性。“行为通常性”标准属于经验事实，对社会现实生活和人民普遍遵从的习惯给予关注和尊重；“行为适当性”标准具有规范价值，运用现代法规范的基本价值对社会事实进行独立评价。行为既要符合一般人的社会经验，也要符合社会规范，当一个行为兼具以上两种特性，便具有社会相当性。只有遵从普遍的社会经验和现代法律的规范价值，对行为进行双重判断，方能真正体现社会相当性理论的价值。

三、社会相当性理论实质出罪的机能及其意义

(一)社会相当性理论的实质出罪机能[注]实质出罪是相对形式出罪而言，是通过分析犯罪构成框架之外的犯罪本质而实现出罪，在犯罪构成的法定模式之外评价行为的危害性。社会相当性理论借助社会学的分析角度排除行为犯罪性，是对行为犯罪性的消极否定，也是重要的出罪依据之一。德国刑法学界普遍认为，社会相当性理论兼具构成要件符合性排除和违法阻却功能。

1.社会相当性理论的体系定位

一个理论的作用同它的体系定位密切相关，要想明确社会相当性理论的作用，就要查考它的体系地位。目前学界大致有四种关于社会相当性理论体系地位的观点：一是韦尔策尔早期主张的“构成要件该当性阻却说”，认为只有超出社会相当性的行为才是符合犯罪构成要件的。日本学者藤木英雄也持相同的观点，面对一个法益侵害行为，要将是否符合社会相当性放在“构成要件该当性—违法性—有责性”之前，遵循严格的步骤顺序进行判断。二是以迈尔、团藤重光为代表的“违法阻却事由说”，认为社会相当性理论下的行为，虽然符合犯罪的构成要件，但因为是被社会所允许而阻却违法。社会相当性理论既揭示了实质违法性的一般原理，也具有阻止违法推定的机能[15]326。日本学者福田平教授综合考察以上两种学说后，形成了“违法阻却与构成要件规整原理说”，认为社会相当性理论不仅具有阻却违法的作用，更是作为构成要件的解释原理而存在。我国台湾也有学者持此种主张,认为“社会相当性理论具有三大机能：一是明确揭示实质的违法性，二是作为阻却违法事由的指导原理，三是解释各个构成要件要素”[16]344。德国刑法学家汉斯(Hans)持更为宽容的“构成要件的解释原理说”：“如若行为人的行为符合犯罪的构成要件，且行为人主观上对行为结果具有预见可能性，但只要行为人履行了必要的注意义务，属于社会相当的行为，便可由此免受刑罚处罚”[17]310-31。

2.社会相当性理论的实质出罪机能

我国有学者提倡用社会相当性理论判断社会危害性，并以此作为实质出罪的理由。“行为人的行为在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为，但只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而具有社会相当性，并可否认其行为的违法性”[18]94。在界定犯罪行为时，坚持定性分析和定量分析相结合，一方面分析行为性质，因具备行为正当性而出罪，另一方面由于行为侵犯的法益具有轻微性而出罪。引入社会相当性理论对行为进行评价，既有助于帮助我们全盘考察和理解法定出罪事由，更能引发我们对“法定类型之外的出罪情形”的关注。

该学者从理论角度阐释了社会相当性理论作为实质出罪机能的意义，另有学者将社会相当性理论作为构成要件和违法性的解释原理来把握，进一步探讨了社会相当性理论在我国刑法中的适用空间，细致分析了其在立法论、解释论、违法性评价、责任判断方面的适用可能性。反社会行为根据危害程度依次递增主要有三类：符合社会相当性的行为、轻微脱逸社会相当性的行为、严重脱逸社会相当性的行为，符合社会相当性的行为不是犯罪，轻微脱逸社会相当性的行为是一般违法，严重脱逸社会相当性的行为才是犯罪[19]。我国刑法上的犯罪定义是实质与形式、定性与定量的统一。根据社会相当性理论进行判断，只要行为人履行了必要注意义务，行为人的行为就不应受罚。在个案中具体行为的判断上，二者是一致的。如同大谷实教授所言，“实质的违法性，就是偏离了社会相当的侵害、威胁法益的行为”[20]177，社会相当性理论从社会伦理规范的角度出发揭示了实质违法的本质，并在个案中实行客观化的具体判断，兼具违法性评价和责任判断方面的机能。

(二)社会相当性理论实质出罪机能的意义

1.合理限定刑法的处罚范围，实现刑法正义

“刑法之目的在于保护法益并确保公共利益的规范效力”[21]16，刑事立法显然不是为了惩罚而惩罚，而是为了实现保护社会和保障人权的双重目的，合理限定刑法的处罚范围至关重要。单纯的法益侵害说难以区分刑事犯罪与其他不法，不足以适应现代的“危险社会”；单纯规范违反说，在对不法进行定性分析时存在困难，可能导致刑法的处罚范围不够明确。单纯依据法益侵害说和规范违反说难以合理限定刑罚的处罚范围，在立法上界定罪与非罪需要另找一个合理标准。法律规范应符合普遍的社会伦理价值，这种“普遍的社会伦理价值”可等同于社会相当性。刑法规范的建立离不开特定国家的政治、经济、文化传统，无法脱离道德、宗教、习俗等既有规范的影响。在考察犯罪的构成要件时，不仅要考虑法益侵害的犯罪结果，也要关注引起法益侵害结果的行为样态，结合社会伦理道德，对行为人的动机、手段、目的等进行综合判断，只有行为严重偏离社会一般伦理道德标准且同现行刑法规范相悖之时才能被认定为犯罪。以社会相当性理论为标准，合理界定纳入刑罚处罚范围的危害行为，才能增强刑事立法的合理性，实现刑法正义。

2.适度增强裁判的接受程度，促进裁判合情合理

“在法治文明的历史发展趋势中，法意识、法文本和法设施功能和价值的实现与发挥，都离不开司法判决。”[22]“司法适用的过程看重自身的规律性和内在的逻辑性，但民众始终立于司法程序之外，各自坚持自身的道德主张，以道德标准评价司法判决”[23]，这无疑对法官判决提出了更高要求，作出司法裁判的法官决不能仅作为法律的自动售货机而存在，更要通过民主的判决对正确的道德主张给予肯定。社会相当性理论坚持从行为无价值立场看待不法，是对行为本身发表社会评价，这区别于“法益侵害”这一概念，更符合一般民众的认识思路。而且，与法益侵害背后的规范价值衡量不同，社会相当性理论根植于普通民众的社会经验和道德伦理，尊重一般民众的法感情，更“接地气”，基于社会相当性理论的判决也更有说服力，更容易被民众接受。我国现行规范法律具有普适性，所以不可能面面俱到，面对区域性、行业性的案例时，法律同大众法感情出现抵牾的情形并不罕见，典型的就是于欢案。“判定犯罪不仅要考虑社会现实，更要考虑国民法规范意识和刑法认同感，在此基础上寻求结论的合规范性与合理性”[24],在认定犯罪上，社会相当性理论采用的是“事实判断+价值判断”的模式，起到的是筛网过滤的作用，能够对刑事司法传统“取其精华、弃其糟粕”，在尊重民众习惯与感情的基础上得出精确、客观的刑法认定结论。

四、社会相当性理论出罪机能对我国正当防卫制度的启示

(一)社会相当性理论出罪机能对于欢案的意义

1.关于于欢是否构成正当防卫的各方分歧

于欢案一经发酵，人们纷纷围绕“刺杀辱母者是否应当承担法律责任”各抒己见，“于欢的行为是否成立正当防卫”是争论焦点。媒体报道及微博等渠道中，于欢几乎是获得了民众一边倒地声援，法学界也有不少学者发声。周光权教授借助刑法教义学寻找解构之法，认为于欢构成正当防卫：“在防卫人面对持续侵害，危险处于持续升高的过程中，即便防卫人使用类似‘挥刀乱捅’等防卫手段，或者防卫人突然实施防卫强度较高的手段造成不法侵害者死伤的，也可能成立正当防卫。”[25]陈兴良教授则对于欢案二审结果提出批判：“二审判决中，防卫过当的认定未能充分考量本案不法侵害的特殊性，不能不说是平衡正与不正双方利益的结果，这是令人遗憾的。”[26]

也有法律专业人士认为于欢的行为与法律关于正当防卫的规定并不相符，支持“防卫过当说”。赵秉志教授认为，“于欢的防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面明显不相适应，且造成了多人伤亡的‘重大损害’后果，认定于欢的反击行为‘明显超过必要限度’并‘造成重大损害’，属于防卫过当，是合乎法律规定的、正确的。”[27]高铭暄与刘宪权两位教授也支持上述观点，认为“在立法上未作修改的情况下，对防卫行为是否过当的判断必须以现行刑法规定的必要限度这一条件加以限制。”[28]

我们可以看到，专业性的司法判决和普通民众观念之间出现了一定龃龉。面对舆论狂潮和批判之声，最高人民法院副院长沈德咏作出表态，呼吁我们妥善处理激励正当防卫与防止滥用防卫权的关系：“判断是否构成正当防卫，应当全面分析比较不法侵害的强弱程度、缓急需求以及性质，对侵害、防卫双方进行力量对比，考量现场情态、周围环境等，对事实和情节进行综合判断。不法侵害人的生命权和重大健康权也应受到法律保护，不能引导或者助长公民在受到不法侵害时可以不计后果地滥用防卫权。”[29]他在发言中基本肯定了山东省高院关于于欢故意伤害一案的二审判决，认为于欢不构成正当防卫。

2.基于社会相当性理论对于于欢案是否构成正当防卫的分析

于欢案的争议焦点主要集中在两个方面：一是不法侵害是否是正在进行，二是防卫行为是否必要与适当的问题。学界众学者在对待正当防卫的态度上都提倡尊重民众的朴素法感情及社会普遍正义观念，这同社会相当性理论的基础不谋而合。笔者试图基于社会相当性理论对于本案是否构成正当防卫展开分析。

第一是对“不法侵害是否正在进行”的认定。《刑法》第二十条所规定的“正当防卫”中要求的“不法侵害正在进行”是指不法侵害已经开始但尚未结束。本案中吴学占等人限制于欢母子二人人身自由并进行辱骂、殴打等行为时，可以判定不法侵害已经开始。但当民警到院内进一步了解情况，于欢欲离开接待室被阻止时，于欢持刀刺向被害人是否属于不法侵害已经结束呢？很显然，从公众的一般社会理念出发，并非只能针对暴力行为才能防卫，也并非只有暴力发生的一刹那才能防卫。引入社会相当性理论考察不法侵害，我们需要考虑法益侵害的严重性和急迫性，考察标准为“具体社会环境中民众对这类侵害行为之危险性的普遍感受”[30]。于欢母子二人面对社会组织成员11人，明显处于不利地位，此前长达6小时的控制人身自由并侮辱、殴打的行为无疑逐步、持续加剧着上诉人的激愤。当警察走至内院，于欢母子二人准备出门又被多人围阻，且于欢再次被卡住脖子逼退到房间角落，人身自由与身体健康仍处于危险之中。我们以一个普通人的标准去理解，被长时间控制人身自由，加之侮辱、殴打情节，人身遭受侵害的危险性处于持续累积的过程，且在公权力介入并没有有效改善自身处境的情形下，于欢完全有理由认定不法侵害仍在持续。

本案中的防卫行为是否必要、是否适当呢？学界不少学者坚持于欢的行为属于防卫过当的主要原因基于此种行为并不为法律所鼓励，而这种不被鼓励的行为的症结在于:于欢的防卫行为造成的结果是“一死+二重伤+一轻伤”，法律并不鼓励行为人遭遇非严重暴力犯罪的情况下过度防卫[31]。可能会有人认为，上诉人于欢面对人身伤害的威胁，却造成对方重伤甚至死亡，二者不对等，应属于防卫过当。将不法侵害所威胁的法益与侵害人死伤的结果进行抽象、机械的比较，这样等值计算真的合理吗？笔者认为，在对防卫限度进行考量时，应拒绝简单粗暴的数学计算，转而寻求社会相当性理论的指导，考察防卫人在特定条件下的主观状态和他所采取的具体措施及其强度。我们在做出判断时，应以一般公民的道德情感和公平意识为判断标准，进而确定防卫行为的方式是否“在各个日常生活的领域中，具有日常性和普遍性，为健全的社会一般观念所容许。”[21]当防卫措施在一般人看来是合理而必要的，我们可以推知，行为人在防卫手段的选取和防卫强度的把握上已经尽到了社会公众所期待的注意义务。此时，我们不能将不法侵害者死伤的结果归责于防卫行为。这从两点可以得到印证：第一，就防卫人所用的工具来说，于欢所持的刀具乃是情急之下拿起的放置于旁的水果刀，并非出于事前准备；第二，就防卫人所采取的手段及其强度而言，在于欢母子欲随警察离开时，于欢再次被卡住项部，被推拉至接待室东南角。当于欢手持尖刀，警告不法侵害人不要靠近时，再次被出言挑衅并逼近。于欢在面对长时间的侮辱、殴打行为且认为公权力不予救助的状态时，胸中既有恐慌还有激愤和绝望，自身认识能力和控制能力都有所下降，难免孤注一掷转而采取强烈的防卫行为，此时拿起刀捅刺围逼者的行为具有必要性和通常性，我们不能苛求他此时冷静下来选择更为轻缓的防卫措施。

概言之，根据社会相当性理论，于欢的防卫行为在行为当时属于符合社会经验下一般人的应激行为，具有行为通常性，又符合我国刑法第二十条鼓励正当防卫的精神，具有规范价值上的适当性，综合分析，我们可以判定于欢的行为属于正当防卫，不应负刑事责任。

(二)社会相当性理论对我国刑事司法的借鉴意义

正当防卫是“以正对不正”，朴素的道德伦理情感和法律公平正义观念都要求防卫人的权益具有绝对优先性，刑法优先要考虑的是保障公民权益，不法侵害人的权益应该放在次位。只要凭借日常经验断定，防卫人的防卫行为在制止不法侵害中必不可少，那防卫行为就不应受到法律的任何责难与惩罚。只要防卫行为为一般社会观念所认可，那么可以推定防卫人已经履行法律上的谨慎注意义务，不法侵害人需要为自己的不法行为买单，自行承担防卫行为的后果。若简单以客观结果来权衡防卫行为的力度，追求不法侵害行为同防卫行为之间对抗的等价性，就会在无形中损伤防卫人的积极性，此时“正对不正”的正当防卫行为和“正对正”的紧急避险之间不存在差别。

当前我国刑事司法实践中，司法人员判定正当防卫时，防卫结果会被优先考虑，还有利益均衡的理念贯穿其中。正当防卫在实践中很难被认定，因此常被诟病。面对防卫出现重伤或死亡的案例，法官先入为主算经济账，认为防卫人所保护的法益小于受损的法益，防卫超过必要限度，最终认定防卫不成立或者防卫过当，显然不利于保障防卫人权益。存在持续侵害的案件中，防卫人遭受后续不法侵害的可能性更大，判断防卫行为是否具有正当性的标准也应相应调整，刑法在此时给予他们特殊保护是很有必要的。如果坚持由果推因，这样会无形中缩小正当防卫的成立范围。周光权教授提出，在不法侵害持续的场合，“累积升高”的不法侵害势必影响行为人的判断能力和自制能力，若防卫行为造成对方重伤乃至死亡，也要谨慎适用“防卫过当”[25]。这就提请司法人员改变传统思路，关注民众的法感情，将社会相当性理论考虑进去，确定刑罚的轻重。在责任判断上，想要合理判定正当防卫行为，不妨站在一般人的角度，坚持行为时判断说，着重考察行为时的预见可能性[32]。 “法律并不是冷冰冰的条文，背后有情有义。”[33]司法判断要从防卫行为出发，关注防卫行为的必要性，而不是仅着眼于防卫结果，这样才能真正发挥刑法的保护人权机能。