比较视野下行政公益诉讼举证责任分配问题探析

张文睿

(华东政法大学 法律学院，上海 200063)

早在20世纪80年代，就有学者在借鉴国外经验的基础上，提出了检察机关参与行政诉讼的建议。[1]这一提法随后迅速引起学界的共鸣，并有大量的讨论围绕制度构建展开。在学界的殷切期待下，2005年12月3日，《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》首次提出“研究建立环境民事和行政公诉制度”，[2]对公益诉讼的探索拉开了序幕。

2015年7月1日，第十二届全国人大常委会第十五次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，全国十三个省级地方的检察机关由此展开了行政公益诉讼的试点工作。

2017年6月27日，在两年试点经验和学术理论的支撑下，检察机关提起行政公益诉讼的职权被正式写入《行政诉讼法》第二十五条第四款，行政公益诉讼制度由此正式建立。

自行政公益诉讼入法以来，其取得的成效有目共睹，但略显单薄的框架体系使得该制度先天地存在缺陷，很大程度上困扰了实践。而结合近几年的司法实践与现有制度规范，不难发现举证责任的分配问题是行政公益诉讼制度的最大掣肘。

为真正发挥行政公益诉讼在深化依法治国实践中的关键作用，回应人民群众对法治政府的期盼，在理性汲取域外相关制度有益经验的基础上完善行政公益诉讼举证责任的分配模式，成了当务之急。

一、行政公益诉讼举证责任及其分配困境

举证责任，又称证明责任，包括了行为责任与结果责任两大内涵，其中后者对审判结果起决定性作用。而如何分配是举证责任的核心内容，这不仅关乎证据范围，亦决定了败诉风险由谁承担，“举证之所在，败诉之所在”，故其拥有“诉讼之脊梁”的美谥。[3]

行政诉讼作为三大诉讼之一，自然有其独特的举证责任分配规则。根据现行《行政诉讼法》第34条的规定，被告负有证明行政行为合法性的举证责任，这一有别于其他两大诉讼的举证责任分配规则被学界形象地称为“举证责任倒置”。立法者选用这一分配模式出于诸多考量，核心目的即是平衡原、被告的诉讼力量，以免审判的天平自始便向实力强大的行政机关倾斜。

而行政公益诉讼作为以公益为目的的新型行政诉讼，其在制度设计、逻辑构造等方面均与传统行政诉讼有所区别，故其究竟会适用何种举证责任分配模式倍受学界关注，但遗憾的是，这一问题并未在制度构建时得到准确的回应。

梳理现行有关行政公益诉讼的规范可知，涉及举证责任分配的规定主要散见于最高人民检察院和最高人民法院发布的几部司法解释中，即《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称“检察院实施办法”)、《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(以下简称“法院实施办法”)及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高解释”)。

其中，《检察院实施办法》第44条、第45条以及《法院实施办法》第12条都规定了检察机关起诉时承担一定的诉前证明责任，包括提交公益诉讼起诉书、已履行诉前程序但被告仍未改正的证明及国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料等诉前证明内容；而《两高解释》第22条在重申前述诉前证明责任的同时，去掉了“社会公共利益受到侵害的初步证明材料”中的“初步”二字，进一步强化了检察机关的证明责任。

然而，最高人民法院和最高人民检察院虽可基于司法权的属性对检察机关所需承担的证明责任进行明确，但却无权设定行政机关在此类诉讼中的举证责任。这便导致在行政公益诉讼的制度构造中，缺失了行政机关是否需要承担证明责任以及承担何种证明责任的具体规定，这极易在司法实践中引发问题。

实际上，自试点以来，检察机关在行政公益诉讼中所承担的证明责任早已远超上述司法解释中所规定的。以册亨县农业农村局不履行法定职责案①(2019)黔2301行初47号。为例，公益诉讼起诉人册亨县人民检察院为证明其主张，足足提交了七组共十九项证据，其中第一组证明被告的法定职责；第二组证明被告的基本信息；第三组证明起诉人已履行诉前程序；第四组证明册亨县生猪定点屠宰场的人员、设备均不符合法定标准；第五组证明该屠宰场确有病死猪存在；第六组证明被告对屠宰场监管不到位；第七组证明公益起诉人对被告提起公益诉讼的程序依法进行。显然，检察机关几乎包揽了涉及案件事实的所有举证责任。

此外，尽管大多数行政机关都积极举证应诉，但实际上其并不会因未举证而承担败诉风险。如在大安市国土资源局不履行法定职责一案②(2018)吉0882行初12号。中，被告大安市国土资源局并未出具任何证据证明其行政行为合法，但法院并未据此确认行政行为不合法，而仍然在检察机关所提出证据具有关联性、合法性、真实性且双方无异议的基础上判决被告败诉。尽管法院并未在判决中表明行政公益诉讼中行政行为合法性的证明责任落在哪一方，但其已然是按照“谁主张，谁举证”的模式进行诉讼，而这也是司法实践中的普遍现象。

针对实践中“谁主张，谁举证”的举证责任分配现状，学界展开了激烈讨论。有学者认为举证责任倒置在行政公益诉讼案件中同样适用，且不论是作为还是不作为案件[4]；有司法实践者基于检察机关的法律专业优势认为原则上应由检察机关举证[5]；有学者认为应区分作为与不作为案件的举证责任，在作为类案件中实行举证责任倒置，而在不作为案件中，举证责任则由检察机关承担[6]；还有学者认为举证责任宜采用 “谁主张，谁举证”原则，但不作为类案件除外，并建议在必要时由法院在个案中裁量分配举证责任。[7]

可见，实践中简单粗暴的“谁主张，谁举证”确实值得商榷，而理论界又无法就改善方案达成共识，行政公益诉讼的举证责任分配陷入了困境。这在很大程度上是由于行政公益诉讼在我国起步较晚，相关理论和实践仍稍显不足导致的，故不妨借鉴相关制度较为发达国家及地区的经验作为参考。

二、域外相关制度举证责任模式镜鉴

行政公益诉讼在我国处于起步阶段，无论是理论基础还是制度构造都存在一些缺陷，而域外一些国家与地区建立相关制度已久，故可参考其举证责任分配的模式，为我国制定出科学合理的行政公益诉讼举证责任分配制度提供有益经验。

(一)英美法系

1.美国私人检察总长诉讼

在美国，现阶段维护公共利益的诉讼主要是私人检察总长诉讼，一种授权公民个人扮演检察总长提起行政公益诉讼的制度。[8]上诉法院在纽约州工业联合会(法人)诉伊克斯案③Associated Industries of New York State，Inc.v.Ickes，134 F.2d 694(2d Cir.1943)中认为，国会为保护公共利益，可以授权检察总长针对行政机关的行为提起司法审查，也有权以法律指定其他当事人作为私人检察总长以主张公共利益。

虽然私人检察总长制度将行政公诉的起诉主体扩大到任何公民，但并未改变举证责任的分配规则，由于美国并未区分行政公益诉讼与一般行政诉讼的程序，故仍由行政机关对行政行为的合法性承担证明义务，但当事人有义务提供行政程序中所需的一切证据，否则要承担由此产生的不利后果，即在行政公益诉讼中采用“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。不过，检察官们可以发挥实质性的调查取证权协助原告搜集证据。此外，法官亦会在具体案件中根据社会公平、价值取向等诸多因素分配具体的证明责任。

2.英国检察总长制诉讼

19世纪的英国，通过严格的“直接利害关系人”原则限制原告资格，但在司法实践的推进过程中，“无利益即无诉讼”的弊端不断显现，其中最明显的便是导致公共利益救济无门。于是，通过大量的判决，英国逐渐建立起了公益诉讼制度。

英国的公益诉讼制度同样具有起诉主体广泛的特点，包括任何个人、社会组织及特定国家机关，而检察机关作为重要的起诉人，参与行政诉讼的方式包括提起行政诉讼与参与行政诉讼两种。其中提起诉讼的方式亦有两种：一种是由总检察长或其授权的检察长针对行政机关损害公共利益的行为直接起诉；另一种是由公民告发的诉讼，经总检察长或其授权的检察长审查后，授权公民以总检察长的名义向法院起诉。[9]而检察机关参与诉讼是指根据法律规定参与由公民、法人或社会团体提起的行政诉讼。

英国同样并未区分行政公益诉讼与一般行政诉讼，且三大诉讼都采用“谁主张，谁举证”的举证责任分配模式，但举证责任在诉讼中会不断转移，比如原告向法院提出司法审查时便负有证明责任，而被告则对反驳原告及主张行政行为合法负有证明责任，若最终双方势均力敌，则基于维护原告利益的原则，判决被告败诉。

(二)大陆法系

1.德国公益代表人诉讼

德国十分重视维护国家和社会公共利益，其公益诉讼主要有民众诉讼、团体诉讼、公益代表人诉讼、检察机关提起公益诉讼这四种形式，而其中又以公益代表人诉讼为最主要的行政公益诉讼制度。根据德国《行政法院法》的规定，联邦、州以及地方的三级检察官都可以作为公益诉讼代表人参加各级的行政公诉。[10]但在该制度下，检察官无法主动提起诉讼，只能为维护公共利益而参与到已经启动的诉讼中，并在庭审中承担一定的补充证明责任，这实际上发挥的是检察机关的法律监督职能。

至于诉讼中原、被告的举证责任分配，由于德国遵循职权主义的诉讼模式，法官需积极地利用权力调取证明，这相应减轻了原、被告的举证责任。但原告仍应承担主观上的证明责任，而被告则承担客观上的证明责任，即，在无法查明事实情况下的败诉风险。

2.台湾地区公民诉讼

我国台湾地区行政公益诉讼又被称为“公民诉讼”[11]，其产生与当地环保运动的发展关系密切。20世纪90年代，为实现法治化解决环境污染问题，1998年《行政诉讼法》大修时，在第9条①台湾地区《行政诉讼法》第9条：人民为维护公共利益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为，所提起的行政诉讼。但以法律上之特别规定为限。和第35条②台湾地区《行政诉讼法》第35条：以公益为目的之社团法人，于其章程所定目的范围内，由多数有共同利益之社员，就一定之法律关系，授予诉讼实施权者，得为公共利益提起诉讼。前项规定于以公益为目的之非法人之团体准用之。③台湾地区《环境基本法》第34条：各级政府疏于执行时，人民或公益团体得依法律规定以主管机关为被告，向行政法院提起诉讼。行政法院为判决时，得依职权判令被告机关支付适当律师费用、监测鉴定费用或其他诉讼费用予对维护环境质量有具体贡献之原告。分别规定了“人民公益诉讼”与“社团法人公益诉讼”，这是台湾地区行政公益诉讼的框架条款。随后，2002年12月公布的《环境基本法》第34条③呼应了前述的两种诉讼。此外，包括《空气污染防治法》在内的诸多环境领域单行法都有“公民诉讼”的条款。台湾地区实际上形成了一套严密的环境行政公益诉讼制度。

而在举证责任分配方面，台湾地区虽然同样区分公法与私法，但其行政诉讼同样采取民事诉讼的举证规则，即“谁主张，谁举证”，这对原告提出了很高的证明要求。实际上，从已知判决来看，大多数案件因原告举证不足而最终败诉。[12]

(三)启示

整合上述国家与地区相关制度及其举证责任模式，可得出以下两点：首先，行政公益诉讼的举证责任分配规则应与一般行政诉讼相同，这是法律逻辑的内在要求；其次，简单适用“谁主张，谁举证”的作法势必会使原告处于不利地位，为实现诉讼双方的公平，应由法院重新裁量举证责任或是充分发挥检察机关的调查取证权。

三、行政公益诉讼举证责任分配的中国模式

行政公益诉讼中举证责任如何分配关系到检察机关诉讼权能的实现程度，也影响着整个诉讼的走向与结果，而实践中机械适用“谁主张，谁举证”的作法无疑增加了检察机关的诉累。为此，应进一步完善行政公诉中举证责任分配制度，以消弭问题。

(一)综合适用两种举证责任分配原则

我国在行政诉讼中采用有别于他国的“举证责任倒置”分配原则，是充分考量了传统行政诉讼中原、被告悬殊的力量对比的结果。面对行政机关作出的庞杂的行政行为，没有社会机构或公权力协助的行政相对人往往举证困难。而在行政公益诉讼中，检察机关虽然基于调查核实权而拥有相对更强的举证能力，但缺乏刚性保障下的调查核实权仍然无法与强硬的行政权相提并论。

此外，按照依法行政原则及《行政诉讼法》第35条、第40条所体现的案卷主义精神，行政机关无论是行使职权抑或是履行职责都必须以法律、法规为依据，并将相应证据记录于行政卷宗中，这意味着从距离证据的远近因素考虑，行政机关相较于检察机关显然是更有举证优势的，故行政公益诉讼中不宜改变“举证责任倒置”这一基本的证明责任分配模式。

但不可否认的是，检察机关基于其法律监督机关的身份及相应的调查核实权而具备的搜集证据并举证的能力确实优于普通行政诉讼中的原告。公平是分配举证责任最重要的因素，为避免诉讼双方力量的失衡，在行政公益诉讼中完全适用“举证责任倒置”实属不妥。故，宜对部分证明事实采用“谁主张，谁举证”的方式。

综上，建议在行政公益诉讼中采用“举证责任倒置”为主，“谁主张，谁举证”为辅的证明责任分配原则，这既契合行政诉讼这一上位诉讼中体现的分配逻辑，又体现衡平的诉讼理念。具体而言，根据前述《检察院实施办法》、《法院实施办法》及《两高解释》的原则性规定，包括提交公益诉讼起诉书、证明起诉符合法定条件、证明已履行诉前程序而被告仍未纠正等在内的程序性内容由检察机关证明，故对于所有程序性事项，应采用“谁主张，谁举证”的原则；而对于实体性事项，则需区分作为与不作为类案件分别分配举证责任。

(二)区分作为与不作为类案件的举证责任

《行政诉讼法》第34条与第38条实际上区分了乱作为类与不履行法定职责类行政诉讼的举证责任，而行政公益诉讼的客体同样可分为作为与不作为这两种情形，理应对两种类型下的举证责任进行区分。具体如下：

在作为类案件中，如前所述，无论是从搜集证据能力还是距离证据的远近等方面考虑，行政机关都具备优势举证能力，其在法庭辩论中提供证据仅仅是对作出行政行为时调查、取证等措施的延续，因此，此类案件中实体性事项的证明责任按照“举证责任倒置”的原则分配，而检察机关仅需要证明行政机关作出的行为致使国家或社会公共利益处于受侵害状态。

而在不作为或不完全作为类案件中，不同于一般行政诉讼中依申请而不作为的情形，行政公益诉讼中的行政机关应依职权主动维护公共利益，从法理的角度来说，检察机关并不需要证明自己提出过申请，但由于检察建议的存在以及前述司法解释中将诉前程序的履行作为启动诉讼的前提，故这一程序性事项由检察机关证明。至于实体性事项，检察机关应当承担证明行政机关不履行或未完全履行法定职责及国家或社会公共利益受到损害的事实，而其余包括行为合法性、行为与侵害结果的因果关系等在内的事项需要由行政机关全面举证。

(三)健全检察机关调查核实制度

“没有调查就没有发言权”，自行政公益诉讼试点肇始，《检察院实施办法》第33条便赋权检察机关采用多种方式调查核实案件情况，而2018年发布的《两高解释》第6条同样对调查核实权作出明确规定。但最高检察院和最高人民法院公布的司法解释本身层级较低，对外部行政机关缺乏普遍约束力，加之该调查核实权缺乏刚性保障[13]，故实践中取证难的问题未能得到彻底解决。

可喜的是，2018年修改的《人民法院组织法》在第19条第4款、第20条从法律层面正式确定了检察机关在公益诉讼中的调查核实权，这在很大程度上强化了调查核实权的对外约束力。但谨慎乐观的同时，也应关注到检察核实权依旧缺乏程序性保障，仅凭“有关单位应当予以配合”的表述仍有些单薄。

实际上，自全国首例行政公益诉讼案件开始，由于检察机关对未规定与言明的证明标准设想较高，几乎在每一案件中都为举证作出了充分准备，致使法院在一定程度上形成了拔高行政公益诉讼证明标准的惯例，这对检察机关往后所有案件的举证都提出了更高要求[14]。基于此，具有强制力保障的调查核实权的重要性便不言而喻。

为进一步强化行政公益诉讼中的调查核实权，建议采取如下措施。第一，增加调查核实权的强制性内容。《人民法院组织法》第20条并未规定检察机关是否有权在行使调查核实权时采取查封、扣押及冻结等强制性措施，导致检察机关在固定重要证据时束手束脚，增加了相关涉案设施及财物被转移、隐匿及销毁的风险，故未来立法应当增加强制性的调查核实手段。第二，强化调查核实措施的惩罚性保障措施。“有关单位应当予以配合”的表述存在较大不确定性，行政机关表面配合、消极配合的可能性仍然存在，故未来立法应参照《民事诉讼法》第114条、第115条及《行政诉讼法》第59条的规定，对有义务协助调查但不配合或消极配合的个人、单位，由检察机关责令强制其配合，并赋权检察机关视情况对相关当事人作出罚款处罚，必要时可申请人民法院作出拘留决定。

此外，行政公益诉讼中大量涉及生态环境类案件，在取证方面对鉴定机构及人员的专业水平提出了很高要求，而这恰恰是检察机关所缺乏的。故建议由各地省人民检察院牵头，汇聚本省内生态环境专家和相关鉴定机构，建立相应的鉴定智库，通过专家辅助人制度协助检察机关行使调查核实权，以此真正健全检察机关调查核实制度。

四、结语

从十三个省级地方的试点，到《行政诉讼法》的修改，行政公益诉讼制度终于在我国落地，但离完善及效用的真正发挥还存在着很大的差距，其本土化探索远未结束。[15]举证责任分配问题作为制度涉及中的重大问题，需要结合实践中暴露的问题不断加强立法完善，从而切实构建真正符合时代要求的行政公益诉讼制度。