电信网络诈骗犯罪的司法认定研究

殷会鹏

（淮北师范大学 政法学院，安徽 淮北235000）

近年电信网络诈骗犯罪依托于计算机信息技术快速发展、网络更加便利等条件日渐猖獗，呈现出多发并且案件量迅速增长的趋势，对人们的财产安全和社会的稳定有着极大的威胁。为更有效打击电信网络诈骗犯罪，2018年11月29日国务院召开打击治理电信网络新型违法犯罪工作电视电话会议以来，各地公安部门通过积极实施新一轮的打击行动，破获了大量案件，挽回了被害人的损失，成果显著。但是在现实中此类案件数量仍在不断增长，受害者人数、涉案金额也在逐年上升。

电信网络诈骗犯罪并不是规范的刑法概念，其蕴含了我国刑法规定的诈骗罪等传统犯罪的要件，同时也出现了一些新的司法适用难题，如共犯的认定、既遂标准的确定等都对打击治理此类犯罪产生了影响。学界为此提出了诸多观点和建议，如张明在《网络诈骗犯罪法律适用的实证研究》一文中提出目前电信诈骗犯罪定罪量刑多是以单纯的数额为主要标准，并且很多案件中对从犯的认定也存在较大差异；李会彬在《电信诈骗帮助取款行为的共犯认定》中对电信诈骗犯罪既遂标准进行了分析，提出应严格确定此类犯罪完成的时间节点，明确犯罪形态；范蕾蕾在《电信诈骗行为中的疑难问题研究》中提出要明确电信诈骗犯罪的罪数问题。对电信诈骗犯罪治理的深入研究为司法实践中解决争议问题提供了理论支持，如关于本罪的犯罪构成、罪与非罪的判断等问题学界和司法实践中基本达成共识，有利于公平合法地打击电信诈骗犯罪。但是通过对近两年裁判文书网部分电信诈骗案件判决书的分析，可以看出目前在此类案件的司法审判中仍存在认定刑罚标准单一，共同犯罪中主从犯判断标准不明确等问题，亟需从实践入手，探究解决方案。

一、电信网络诈骗犯罪的特点

关于“电信网络诈骗”犯罪我国并没有刑法学上的统一定义，不同学者从不同的角度赋予了其不同的内涵。在2016 年两高一部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中将电信诈骗和网络诈骗统一认定为电信网络诈骗。依据犯罪手段和侵害法益，可以将电信网络诈骗犯罪定义为以非法占有为目的，通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等方式虚构事实、隐瞒真相，对不特定多数人实施诈骗，骗取财物数额较大的行为。

电信网络诈骗犯罪与传统诈骗犯罪最显著区别就是行为人往往不需要与被害人现实见面，即“非接触性”，同时，犯罪行为的运作模式、作案手法和涉及区域等也明显具备独有的特点。

（一）作案工具智能化

早期的电信诈骗手段主要是利用短信群发器向不特定多数人发送诈骗信息，诱导被害人拨打诈骗电话。随着互联网技术的发展，出现了利用互联网短信群发系统、网络代理服务器以及任意显号软件等工具实施的网络诈骗，犯罪手段的科技含量越来越高。近年来，智能手机和其他通讯终端迅速普及，犯罪分子开始更多地通过即时通讯工具和互联网实施诈骗行为，利用“钓鱼”网站、木马病毒的电信网络诈骗犯罪也层出不穷。电信网络诈骗犯罪作案工具的智能化使得被害人更难以辨别诈骗信息，更易遭受财产损失。同时，电信网络诈骗技术手段隐蔽性强，也增加了公安机关侦查犯罪的难度。

（二）犯罪组织集团化

电信网络诈骗犯罪从以个人作案为主的方式已经转变为以团伙作案为主，甚至现阶段电信网络诈骗犯罪产业化发展、企业化运作的特征十分明显，出现了很多的“公司型”运作模式。在“公司”内部，各成员之间层级明显，形成了自上而下的严密体系。如很多案件中，一个电信诈骗团伙往往包括了如话务组（与被害人联络、取得信任，诱导处置财产）、技术组(搭建、维护硬件技术平台如授课设施、沟通设备)、银行组(办卡、转账、取款)、洗钱组、资料组（统计各类数据）和后勤组等分工不同的犯罪分子。并形成了各组之间按照既定要求相互配合，由组长负责根据业绩分配奖金的诈骗模式，犯罪集团特征明显。

（三）犯罪行为方式多样

电信网络诈骗犯罪中行为人通过虚构事实、隐瞒真相的方式实施犯罪，从司法实践中看，包含有很多种不同的行为方式。主要有：第一，冒充特定身份诈骗。据统计，在近年的电信诈骗犯罪中，冒充特定身份诈骗的行为方式最为普遍，其中冒充政府机关单位的工作人员尤其是公检法办事人员，以虚构的事实或发放各种名头的社会福利为手段实施的诈骗犯罪最为常见。这种冒充特定身份实施的诈骗是在获取被害人精确的身份信息后实施的，且利用了被害人对有关部门的信任或畏惧心理，一般很难被识破。[1]第二，编造虚假信息进行诈骗。犯罪人通过虚构各种事实，如编造中奖、贷款、重金求子、补贴、购物平台客服退换货、股票内幕的虚假信息等方式，利用被害人贪图便宜的心理实施诈骗。第三，利用伪基站、木马链接诈骗。这类案件中，犯罪人利用科技含量高、隐蔽性强的伪基站假冒一定号码强行向不特定多数人发送诈骗短信，涉及人数众多；或者向被害人发送携带木马的链接程序，被害人点击链接就会有木马病毒植入通信设备，盗取通信设备中的信息，并利用盗取的信息取得被害人财产。

（四）跨区域、跨境犯罪逐渐增多

随着电信网络诈骗重心逐步向内陆地区延伸和犯罪的集团化趋势，近年跨区域、跨境案件所占比例逐年增高，其中涉外、涉台案件占有较大比例。据统计，在涉案金额超过百万元的案件中，超过80%属于跨境犯罪。在跨境案件中，犯罪团伙的首要分子、犯罪行为实施的领导者往往居于境外，遥控指导犯罪实施，这也给公安机关的侦查逮捕造成了很大的难度。

二、电信网络诈骗犯罪行为的司法认定困境

（一）刑事司法打击电信网络诈骗犯罪所固有的局限性

刑事司法权的行使作为惩治电信网络诈骗犯罪的“末端治理”方式，在减少犯罪数量，预防犯罪发生等方面存在很大的局限性。

1.司法行为具有保守性

司法行为所固有的保守性是由其性质所决定的，其中司法行为的被动性是其主要的程序性特征。在刑事司法中，审判机关对刑事案件的裁判权必须是基于侦查和检察行为，而无权主动对某一事项进行裁判活动。换言之，为国家、社会和个人权益受到侵害的救济本身就是一种被动性的制度设计，其目的是保证审判机关裁判行为的中立性，保证控辩双方平等地参与诉讼活动。

司法行为的保守性导致在对侵财型犯罪的打击治理中，惩罚犯罪的作用大于追回被害人受损失财产的作用。在诈骗罪这一典型的侵财型犯罪中，被告人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，通过电信网络的手段，骗取了较大数额的公私财物。虽然诈骗罪属于行为犯，是以诈骗行为的完成作为客观要件齐备的标准，但从电信网络诈骗犯罪的司法实践中可以看到，被告人的诈骗行为基本都是既遂，也即诈骗行为已经完成，被害人的财物已经受到损害，甚至这种财产损失有时是很难追回的，在跨境电信诈骗案件中尤为多见。而此时司法机关的治理举措并不能减少已发生的电信网络诈骗犯罪案件。[2]基于司法行为固有的保守性的限制，事后惩治行为对预防电信诈骗犯罪的发生有很大的局限性。

2.刑事司法资源存在有限性，不利于长效打击电信网络诈骗犯罪

公安机关在案件发生过程中或诈骗行为发生后、被害人财物被犯罪嫌疑人取得前，通过反电信网络诈骗犯罪中心或者打击平台，统一指挥、领导帮助被害人财物的止损，如通过和金融机构、国家电信部门等加强沟通，协作办案，对被害人被骗财物进行拦截、止付、冻结[3]。统计数据表明，由于侦查人员、设施等的限制和电信网络诈骗犯罪的独有特点，在公安机关预防电信网络诈骗行动机制中，只有很小一部分的受骗者的财产权受到保障，并因此避免了损失，大量的诈骗案件发生后被害人权利无法及时得到救济。

此外，司法机关目前采取的集中打击、综合治理的模式，在一定时间内有助于挽回部分损失，也取得了很大的成效，但是随着犯罪人使用的电信网络诈骗技术、手段的不断升级，如减少电话通话的使用，更多采用微信语音、网络等通话方式，就对司法机关的监控、拦截造成了很大的阻碍。

（二）案件事实和相关证据难以认定

1.具体犯罪事实难以全部厘清

一方面，由于电信网络诈骗犯罪案件中电子证据经常被人为破坏，认定犯罪嫌疑人的犯罪行为存在困难；另一方面，在诈骗类案件中，被害人受到犯罪人隐瞒真相、虚构事实的诈骗而给付财物，对于诈骗事实的认识往往后知后觉，在电信网络诈骗中更是如此，难以提供关于犯罪过程、犯罪手段等有效信息。而与此同时，一些电信网络诈骗犯罪的嫌疑人被采取强制措施后，抗拒公安机关的讯问，使得出现嫌疑人“零口供”的情况，[4]对于认定犯罪嫌疑人实施的诈骗行为的过程，诈骗的数额，被害人的人数等案件事实难以认定，对司法机关的检察和审判工作造成很大的障碍。

2.涉案证据的司法认定难度大

与传统诈骗案不同，在电信网络诈骗案件中，书证、物证等具有直接证明效力的证据往往数量较少，无法相互印证，案件的定罪量刑更多的是依赖电子证据。虽然2012年刑诉法修改后将电子数据规定为法定证据种类之一，又出台了相关司法解释和取证规则，但是在此类新型找案件中，涉案电子证据具有隐蔽性强，且极易被犯罪分子加密和破坏的特点。在一些电信网络诈骗案件中，团伙的技术人员往往经常清理网络、手机等介质的数据记录，这使得公安机关在获取作案工具后也很难通过技术手段进行恢复，因此导致在案件审判中此类电子数据无法作为证据提供。

此外，涉案赃款的流水等证据的认定也存在困难。在电信网络诈骗案件中，犯罪人从被害人账户中非法获取涉案资金后，组织中的取款人会现场取现，再通过多个银行账号，把数额较大的非法所得用次级账户拆分、电子银行转账等一系列手段，将被害人的资金据为己有，[5]尤其是跨境诈骗还涉及到不同国家的金融机构，使得涉案赃款的流动信息获取存在一定困难。对于传统证据的获取和认定，由于电信网络诈骗犯罪往往是团伙作案，人数众多，在将犯罪嫌疑人抓捕后，如何杜绝其相互串供，更好地获取言词证据也是目前的一大难题。

（三）电信诈骗共同犯罪中主从犯的认定标准不明确

近年电信网络诈骗犯罪组织化、集团化的特点对于案件审理最大的一个影响是共同犯罪的认定，尤其是关于主从犯的具体确定应当以何种标准进行，学者提出了不同的标准，在司法实践中也存在差异。

1.主犯认定标准存在差异

按照我国法律规定，电信网络诈骗共同犯罪中的主犯应当包括首要分子和其他主犯。对于首要分子的认定而言，应当是指在整个犯罪集团中起到组织、策划和指挥作用的犯罪人。但从司法实践中看，很多案件尤其是跨境实施电信诈骗的案件中，具体起到指挥犯罪作用的往往是犯罪集团中的“中层”，各个负责人之间分别承担不同诈骗环节的策划、指挥、领导作用。如在现在典型的“杀猪盘”案件中，负责联络“客户”和负责通过话术诱导受害人转账以及负责到各银行网点取款的往往分别属于不同部门，而这几个部门的组织者是否属于犯罪集团中的首要分子，在一些判决书中有所差异。

加之在很多跨境电信诈骗犯罪中，犯罪集团的真正策划、领导者往往是居于其他国家和地区，遥控指挥。并在公安机关对该犯罪集团实施抓捕后迅速藏匿，导致一些案件中主犯犯罪分子只有部分到案，此时，对集团中首要分子以外的其他主犯的认定也存在颇多争议。

2.接受雇佣帮助取款行为的定性不统一

电信诈骗犯罪中，在被害人将钱款转至行为人指定账户后，及时提取该诈骗款是至关重要的一个环节。两高一部在《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中也规定了帮助取款行为的行为认定标准，但是在司法实践中对此类行为的认定仍存在不一致。

首先，关于帮助取款行为的性质认定问题。例如行为人甲明知是诈骗所得，仍然为获取一定报酬帮助诈骗行为人取现，其行为应当认定为诈骗罪的共犯，还是构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，学者提出了不同的意见。笔者通过对裁判文书网2019 年相关案例的检索发现，在司法实践中关于这一行为的罪名认定也存在差异。

其次，关于帮助取款犯罪是否已经既遂的争议。关于电信网络诈骗犯罪的既遂标准存在“失控说”和“控制说”的差异，“失控说”认为应当把受害人因诈骗处分财物而受到财产损失认定为犯罪的既遂，如在诈骗案件中，受害人已经对财物作出处分，但是由于诈骗犯罪的行为人提供了错误的银行卡而导致财物转到他人账户，此时无论行为人是否已经取得诈骗财物，都应当认定为既遂。而“控制说”主要是从犯罪行为人的角度考量，认为只有行为人实际取得诈骗的财物，才构成犯罪的既遂。从我国打击电信诈骗犯罪的立法和司法实践看，显然“失控说”的观点更加符合从严惩处电信网络诈骗犯罪的要求，也更加符合刑法惩罚犯罪的目的。

最后，关于事前通谋的认定问题。按照两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条中的规定，实施帮助取款行为的，以掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪追究刑事责任，事前同谋的，以共同犯罪论处。因此，在司法实践中明确取款人和诈骗行为人之间是否存在事前共谋是能否准确定罪量刑的重要因素。

三、完善电信网络诈骗犯罪的司法认定

（一）明确治理电信网络诈骗犯罪中保护受害人法益的优先原则

刑法具有惩罚犯罪的目的，司法机关依据我国刑法和刑诉法相关规定，依照罪刑相一致的原则追究电信网络诈骗犯罪行为人的刑事责任。但是司法存在固有的滞后性特征，在电信诈骗犯罪中，往往涉案财物已经被多次转移，难以追回；并且刑法理论和实务对我国刑法第64 条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”这一条款中“所得一切财物”的确定存在不同的观点，具体追缴财物时存在界限不清的情况，增加了受害人财物追回的难度。鉴于此，应当明确在治理电信网络诈骗犯罪中坚持保护受害人法益的优先原则，从宽适用财产追缴制度。

1.把握电信网络诈骗犯罪中应保护被害人法益的效力位阶

张明楷教授认为法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。刑法的目的是保护法益，在刑事司法中必须贯彻这一目的。[6]因此，除了对犯罪构成的解释必须以法条的保护法益为指导之外，在讨论法益衡量时，一是需要探讨侵害法益的行为是否保护了另一法益，二是需要考量同一行为侵害多种法益时优先保护哪一法益的问题。

电信网络诈骗犯罪主要是侵害了被害人的财产法益，被害人基于欺骗而对财产实施处分行为并遭受损失。除此之外，此类犯罪大多是在非法获取被害人信息的基础上实施的，如徐玉玉案等，其对公民个人信息法益、社会秩序法益也造成侵害。刑法治理电信诈骗应当遵循惩罚犯罪、保护法益的目的，并且确定保护被害人法益的优先性，在法益保护出现冲突时，将被害人法益的位阶置于其他法益保护的位阶之上。

2.从宽适用刑法第64条的追缴、退赔制度

刑法第64 条设置了“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”的条款；2012 修订的刑事诉讼法也在特别程序中专门设置第四章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。对于电信诈骗犯罪的司法实践而言，诈骗集团的首要分子在一些案件中难以抓捕到案，但依据我国相关法律规定，应当对该集团诈骗所得的一切财物都进行追缴、退赔和返还受害人，以切实保护受害人的财产法益。具体而言，包括：

一方面，在侦查、检察阶段从宽适用追缴制度。这是由于电信诈骗案件尤其是跨国、跨境电信诈骗案件涉案人数众多、金额巨大，犯罪嫌疑人数量多、分工复杂，加之取证过程繁琐，导致此类案件审查起诉、审判周期长。而如果受害人遭受的财产损失在案件处理过程中长期得不到追缴、返还，可能还会加重其经济和生活压力。因此，在电信诈骗犯罪治理中可以从宽适用我国刑法第64条的规定，并在侦查、检察阶段认定是否属于可以提前返还的涉案财物范围时加以考量。

另一方面，“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”中审查是否属于“违法所得及其他涉案财产”时，应对诈骗犯罪集团所实施的所有诈骗行为进行评价，而非只对逃匿的犯罪嫌疑人所实施的或者部分实行犯所实施的行为进行评价，以更准确地实施没收程序。

（二）完善案件事实、证据认定的举措

在电信诈骗犯罪的司法实践中，往往由于此类诈骗犯罪侦查过程复杂，涉案证据很多都是电子证据，极易被隐藏和销毁，导致法院认定案件证据和事实难度大，不利于惩治犯罪。因此，为更准确地认定案件事实，更合法有效地保证涉案证据的证明力，需要在侦查阶段注重保障证据的完整性和有效性。

一方面在侦查过程中注重电子证据的收集和保存。电子证据在电信网络诈骗犯罪具有至关重要的证明作用，完整的电子证据有利于准确、规范认定犯罪人的诈骗手段、情节，正确适用法律。在电信网络诈骗犯罪的侦查中，应专门指派公安机关的专门技术人员负责收集、保存涉案电子证据，在符合取证程序的前提下提高证据固定的效率，保障证据的完整性。

另一方面，提高公安机关取证、侦查能力，以应对不断更新的电信诈骗技术手段，保障取证过程的合法有效性。近年的电信网络诈骗犯罪呈现出诈骗手段科技含量高，专业化与职业化发展以及明确分工等特点。犯罪人通过VOIP网络电话、任意改号软件等智能化犯罪工具虚构事实实施诈骗，或者利用伪基站、木马链接获取被害人信息进而获取被害人财产，高科技作案工具使得诈骗信息泛滥，案件数量逐年上升[7]。此外，电信网络诈骗组织的核心成员、负责人以及专业技术人员等反侦查能力高，往往通过特有的转移赃款、隐藏销毁相关证据等方式应对公安机关侦查人员的侦查行为。在司法实践中，很多基层公安机关面对电信诈骗犯罪缺乏相应的高科技手段和较高的侦办案件水平，传统的侦查手段显得无力，严重影响了对电信网络诈骗犯罪的侦破。因此需要全国范围内各地区应当有选择地培养、建立专业地打击电信网络诈骗的队伍，利用新的科技手段，专门负责对电信诈骗案件中收集的信息进行分析、侦破，形成专用侦查系统，及时发现并处置大型、跨国电信诈骗犯罪活动，对性质恶劣、影响范围广的案件，进行专案攻克。

（三）明确电信网络诈骗犯罪中主犯和从犯的认定标准

1.根据共同犯罪的理论内涵和电信网络诈骗犯罪的特点，应当以具体的实行行为来区分主犯、从犯。

在具体认定主犯与从犯的过程中，首先应当将实行犯与教唆、帮助犯进行分别评价，对非实行犯通过是否存在纠集、指挥行为认定是否为主犯。其次对于实行犯再根据在诈骗组织中的分工区分主犯与从犯[8]。结合电信网络诈骗犯罪的司法实践，被他人纠集或诱导参与诈骗，在实施电信网络诈骗过程中始终处于被领导的地位以及在利益分配时不具备决定权且只能取得少量报酬、固定报酬的行为人应当认定为从犯。

2.对接受雇佣实施取款行为的应当按照其与诈骗行为人是否存在稳固的协助关系认定是否属于诈骗罪共犯。笔者在查阅裁判文书网2019年部分电信诈骗犯罪案件判决书中了解，部分案件中未提及帮助取款行为人，即在很多案件中未能逮捕帮助取款行为人归案。并且在司法实践中，接受雇佣帮助取款的行为人往往只是与诈骗集团中特定人员联系，并未与诈骗行为人存在事前的共谋，而仅仅知晓其实施的取款行为对象是诈骗所得赃款。此时，帮助取款者未与电信网络诈骗犯罪的实行犯有共谋，而雇佣其实施犯罪的行为人可能仅仅是在诈骗集团中扮演联络人的角色，未实施诈骗实行行为，则按照“事前共谋”的要求，是无法认定其为共犯的，对帮助取款行为人仅以掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪追究刑事责任，这明显不符合罪刑相一致的原则。

因此，对于接受雇佣帮助取款的行为，如果取款人是在诈骗行为发生前就向诈骗罪实行犯提供银行卡号等用于诈骗，并且取得受害人财物后帮助取款，则无疑构成事前共谋，成立诈骗罪的共犯。如果取款人是在诈骗罪实行犯已经完成犯罪，受害人已经对财产进行处分后接受雇佣实施取款行为，则应当区分对待。对于首次或者偶然接受雇佣帮助取款的，其行为发生在诈骗罪既遂之后，并且属于两高一部“意见”中所规定的情形，应当认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；对于多次帮助诈骗罪实行犯取款，已经与其形成较为稳固的雇佣关系的，应当认定其已经具备帮助诈骗犯罪的故意，在属于集合犯的电信诈骗犯罪中实施帮助行为，应以诈骗罪的共犯定罪处罚。

结语

具有集团化、跨境实施、受害人人数众多等特点的电信网络诈骗犯罪对受害人造成了重大财产损失，并且与其他侵财型案件相比，此类案件往往赃款追缴、返还难度较大。因此为更好地保护公私财产，就需要在具体的司法认定过程中考量被害人财产法益保护的优先性，及时追回涉案财产，从宽适用刑法第64 条的规定。同时，作为典型侵财型犯罪，在司法机关认定被告人罪刑时诈骗数额、人数属于法定的量刑因素，因此就需要侦查机关在侦查过程中注重对犯罪证据尤其是对电子证据如转账记录、凭证，实施电信网络诈骗的设备如手机、电脑存储硬盘等更合法有效地取证，以保证司法机关能够更准确认定涉案证据、界定案件事实，做到罪刑一致。此外，对于多是以共同犯罪形式出现的电信网络诈骗，在司法实践中，更需明确严格、统一的主从犯认定标准，对于首要分子，应当从整个犯罪团伙实施的所有犯罪追究其刑事责任，对于其他主犯，应从其策划或主要实施的犯罪行为追究刑事责任，对于帮助取款行为人是否成立诈骗罪共犯，还是仅以掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪追究刑事责任，应当根据行为方式的不同区分定罪。电信诈骗犯罪自产生起已有十几年的时间，现阶段随着网络技术的不断发展电信诈骗手段愈加复杂，司法认定的难度不断提高，为更好地保护受害人法益，就需要不断完善司法认定程序，提升司法认定水平。