立法言语行为的人本法律实践研究

易 花 萍

(华东政法大学 文伯书院，上海 201620)

“以人为本”是现代法治的核心要义，也是彰显我国法文化生命力和文化自信的根基。人是法律的本源和依归，立法言语的人本构建是中国“特色法治文化”建设的重要组成部分，也是党的十九大提出的全面推进“依法治国”的时代任务。“法律人本”是个古老和陈旧的话题，但从语言形式角度探索法律人本之可能途径的论著却少之又少。本文拟从言语行为的视角，将立法言语行为视为动态的立法创制者与民众之间双向动态对话，把立法语言当作交际的表述过程，而不是静态的描述结果。基于当下立法实践，从“语谓行为”“语旨行为”和“语效行为”三个维度，探索人本立法的言语行为表述形式与手段，为当下法治话语体系的构建和立法效力的评估提供新的视角，其具有重要的方法论意义和现实意义。

一、立法人本构建“语谓行为”的内涵与阐释

“语谓行为”是指语词表述字面意义的行为，学术界也称“言内行为”。“语谓行为”言语表述具有两层含义：一层是语言层面的“表达”与“叙事”，另一层是话语层面的“展现”与“演绎”。也就是说，任何言语表述都不是纯客观的，而是具有“人学”概念的范畴，立法言语的表述无论在“文”(直接的语义)上还是“本”(潜在的语义)上，都无法排斥人的因素。“法律规范本身就是一个表述行为”[1],“一个法律条款就是一个表述”[2]。那么，在立法言语行为中，“人”的表述怎样才能体现法律正义的“人本”因素呢？

首先，“人本”表述不同于“人为立法”，更不同于“人治”。“人本”表述的倾向性不意味着立法言语行为的不合宜和法条的不公正，而在于对人的关怀与尊重。以《武汉市中小学校安全条例》制定为例，制定初稿第1条规定：“为了保障学生的人身安全，加强中小学校安全管理，预防和处理学校安全事故，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。”但此条例在最后通过时，制定机关把第1条规定中的“加强”一词改为“规范”。看似简单的词语替换，其实透露出深层的立法文化。“加强”的含义是使之增强，强调的是相关主管部门强制性的权力；“规范”强调依规章标准执法，体现的是主管部门的责任[3]。语谓更易体现的是“从管理转向服务”的立法理念，“表述”虽然具有倾向性，但倾向于“大众利益”“以民为本”，是人本的，也是正义的，绝然不同于“人治”的倾向性。“人治”的核心是主观性，代表的是统治者的个人意志；“人本”的服务对象是“民众”，考虑的是集体利益。

其次，“以人为本”的立法表述，体现的不是立法言语的强烈情绪和态度倾向。立法言语表述以人为本，体现的是对人的关怀，是一种普遍的客观情感，而不应该是“亲者快、仇者痛”的叙说方式，法律的人本关怀也不应该是道德宣教。在我国，不论是新中国成立前的《中华民国宪法》，还是新中国成立后的《中华人民共和国宪法》，法律实践中立法言语的“情绪”和“态度”倾向性都有所体现。以《中华人民共和国宪法》为例，第6条规定，社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则；第32条第2款规定，中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利；第45条第2款规定，国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属；第7条第3款规定，国家工作人员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓。上述条款内容中的“剥削”“避难”“庇护”“残废”“宣誓”等感情色彩过浓的言词，饱含了对剥削制度的憎恨，对弱势群体和寻求避难者的同情，对神圣对象的义正言辞或对忠诚对象的捍卫，但却违背了立法“会话合作原则”：立法言语不能独语，而要考虑受众。《中华民国宪法》第138条规定，全国陆海空军，须超出个人、地域及党派关系以外，效忠国家，爱护人民；第8条规定，人民身体之自由应予保障，除现行犯之逮捕由法律另定外；第155条规定，人民之老弱残废，无力生活及受非常灾害者，国家应予以适当之扶助与救济；第132条规定，选举应严禁威胁利诱，选举诉讼由法院审判之。在《中华民国宪法》中，具有封建帝王色彩和政治意义的“效忠”“现行犯”等言语的使用，具有浓厚日常生活口语色彩的“残废”“威胁利诱”行文等，更加严重地违背了“会话合作原则”。

美国语言学家格赖斯(Greece)将“会话合作原则”归纳为“质”(不说假话)、“量”(所说话不多于所需要的信息)、“关联”(所说的话与话题相关)、“方式”(简洁、有条理，避免晦涩与歧义)四个方面。倾向性过于鲜明、陪义色彩过浓的言说方式，明显地体现为“质”的不合适、“量”的过分和“方式”的不妥，有违“会话合作原则”。当法律被作为政治和道德教化工具，作为调整人们相互关系行为准则的功能时，其本身已经被异化，已经由人的工具变成人的枷锁，这无疑是“反人本”的做法。

最后，立法言语的人本关怀，不应当采用“严肃与权威”少数专业者的语言，应该是大众化的浅白语言。立法言语需要对民众容纳和包囊，而不是对民众的忽视。那么，立法条款中是否应该使用专业度较高的词，是否应该追求古语词的简练风格？笔者选取《中华民国宪法》第98条规定(“监察院对于中央及地方公务人员之弹劾案，须经监察委员一人以上之提议，九人以上之审查及决定，始得提出”)，就此条款内容的言语风格，在大学生(非法学、非港台学生)中进行问卷调查。结果显示：对于“之”字用法，98%的被调查者认为应该删除其中三个“之”字，或将“之”字改为“的”字，这样语言既浅白，也符合普通民众的言语风格；只有2%的被调查者(一名古代汉语专业学生和一名哲学专业学生)认为“之”字可以接受(古代汉语专业学生认为引用古文言词既简练也显严肃，能体现法律的权威性；哲学专业学生认为每一种文体都有自己的风格，存在即是合理，应该尊重而不是逃避)。对于“始得”两字用法，76%的被调查者认为应该改为“方可”，13%的被调查者认为应该改为“才能”，8%的被调查者认为应该改为“方得”，这说明大众对立法言语浅白性的追求。

清人吴铤说：“立法应以中人为准。”法律不应该是“少数精英阶层的法律”，应该满足普通人的需要。法律语言不能是少数专业者的语言，而应该是大众化的浅白语言，那种追求所谓的“严肃与权威”少数专业者的语言，在我国当代立法中应该摒弃。

二、立法人本构建“语旨行为”的适合模式

“语旨行为”即表达说话者意图的行为，学术界也称“言外行为”。言语行为理论认为：“言则行，说话就是做事。”[4]例如，“我要准备考试”可能是一种“陈述”行为，也可能是“拒绝”(他人邀请)行为；“好冷”可能是一种“请求”(关窗或开空调)行为，也可能是一种“评价”(天气)行为。到底作何种语旨行为理解，首先取决于说话者的意图引导。合适的语旨行为有利于言语意图实现，立法意图的实现是法律文明与正义追求的最大效应。因此，合适的立法语旨行为既是法律正义与文明的要求，同时也是彰显法律精神和法律文化的重要渠道。何谓“合适”的“语旨行为”？其衡量的外在形式是什么？言语行为理论家Searl(塞尔)提出，每一个语旨行为都有特定的语力，“语力”是语旨行为的力度体现，它背后潜藏着立法意图，体现着言语行为的价值取向[5]。也就是说，语旨行为体现着立法意图和价值观，立法意图的实现有赖于语旨行为模式的选择及语力适合度的驾控。在追求和关注“人的发展”“人的平等”现代化法治建设的时代主题下，需要探索合适的语旨行为以传达人本立法意图、实现“言与意达”目的，而不是“言与意反”。

首先，从语旨行为模式看，立法言语之人本不意味着纯粹或简单的“赋权”，于立法中过多倾向用柔性的“赋权”语旨行为未必适宜。以《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)为例，在《监察法》中，有31个“可以”类的“赋权”性语旨行为，占所有语旨行为的13%，如“可以报请上级监察机关管辖”等；有80个“应当”类的“赋权”性语旨行为，占所有语旨行为的39.2%，如“应当保密”等。可见，“赋权”类语旨行为所占比例较大，且多为一种含糊的语旨行为状态。而“可以”的另一面是“可以不”，“应当”的另一面是“可以不执行”，其后果是给法的实施带来多种空间，为权利的滥用和义务的推诿提供场所，这种人本关怀很难说是真正意义上的“人本”。立法人本的核心是在法律规范中体现尊重人和关怀人的情怀，在法律内容上体现对民众权利的保障和落实，一味地“赋权”反映的是“不自由”或“权利缺失”状态，体现的是法律对人本的呼吁，而不是法律人本的真正体现。

法国《人权宣言》规定，对于国家公权力机构来说，凡是法律未授权的，都是禁止的，对于公民个人而言，凡是法律不禁止的，都是允许的；法律制度的存在是限制公权力，但对于公民个人而言，法不禁止即为“自由”[6]。也就是说，公民的权利和自由天然具有正当性，不需要国家法律的授予，公民不需要了解自己可以从事什么活动，只要清楚哪些属于自己不可从事的活动。我国《宪法》规定中存在大量“赋予”公民权利的语旨行为，似乎不符合“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的基本法律精神，其结果是有“限权”的嫌疑，而不是“赋权”的福音。例如，第16条第1款规定“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”，其表述的是对公民行使某项权利的“允诺”；第13条第1款规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，其表述的是对公民权利的“确定”。权利本来是“自主”和“内在”的，如果以“允诺”或“确定”的形式“赋予”，传达的是公民权利的“有限”，而不是权利被“保障”。同样，对于公权力的“义务”表述也显得不够刚性和明确，使人有“公权力限制”不尽如人意的感觉。例如，第19条第4款规定“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”，其表述的是“态度”式的责任；第117条规定“凡是依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入，都应当由民族自治地方的自治机关自主地安排使用”，其表述的是“期许”式的义务。对公权力的义务规定与限定选择的语旨行为采用柔性规范，其结果可能导致法的执行被架空，无法体现“立法人本”精神，反而呈现法律不正义的状态，使法律“言语与意图相悖”。

其次，从语旨行为的语力看，对于“义务”类的法律内容，由于其内容的刚性，应采用语力相对较弱的语旨行为表述模式，以舒缓强硬内容背后的接受心理，有利于立法人本精神的传达；而对于“赋权”类的法律内容，由于其内容的柔性，应加强语旨行为模式的语力，以加大“权利赋予”的坚定与决心，凸显“民众本位”。以《中华民国宪法》为例，一是“义务”类条款基本采用“应”字样的“限定性禁止”类言语行为模式，“应”字样多达50个，而没有“绝对禁止”类字样的语旨行为模式，也没有“必须”类字样的语旨行为模式。如第85条规定“公务人员之选拔，应实行公开竞争之考试制度，并应按省区分别规定名额，分区举行考试”。“禁止”类语旨行为模式均以“不得”的形式存在，“不得”字样达27个。如第75条规定“监察委员不得兼任其他公职或执行业务”，第103条规定“立法委员不得兼任官吏”。“禁止”和“必须”是“绝对性”的禁权和限权行为，“应该”是“相对柔性”的限权行为，“应该”类语旨行为的语力明显比“禁止”类语旨行为语力弱；同样，“不得”是“可以”的对立面，是一种“不允诺”的语旨行为模式，其语力也明显弱于“禁止”类语旨行为。二是对于“赋权”类语旨行为模式，《中华民国宪法》普遍采用一种语力较强的语旨行为模式。以“态度”类赋权语旨行为模式为例，采用“可以”“允许”字样的赋权语旨甚少，代之以语力更强的“许可”和直接表态的“同意”，“许可”字样达4个，“同意”字样达11个。如第102条规定“监察委员除现行犯外，非经监察院许可，不得逮捕或拘禁”，第79条规定“司法院设院长、副院长各一人，由总统提名，经监察院同意任命之”。“可以”“允许”是间接的“赋权”和“同意”类语旨行为模式，“许可”和“同意”是直接的“态度”类赋权语旨行为模式，直接语旨行为模式比间接语旨行为模式语力较强，间接语旨行为模式的语力比直接语旨行为模式的语力显然较弱。我国古代普遍采用语力较强的语旨行为模式，如《唐律疏议·断狱律》规定“诸断狱皆须具引律令格式正文，违者笞三十”。“皆”在语义上表示“均”“都”，具有“极向义”指称，传达的是“无例外”和“不可违抗”，加上“皆”和“须”本身的古语词凝练风格，属于语气非常强硬的句子。但《唐律疏议·断狱律》规定内容“语气硬”的对象不是民众，而是行政方，使人觉得大快人心，也体现了立法的人本和法律的刚正，其“限制公权力”就是“保护民众权利”。

需要说明的是，弱化语力不是人本表述的真正手段，立法中刻意降低语力营造亲民或民主的做法，不能必然产生人文关怀的效果，弱化语力显示的是立法者的踌躇与彷徨。“以人为本”不是通过弱化语力来体现，语力增强不代表不人本。语力是观察立法人本的一个有效窗口，但不是绝对指标，单纯语力的强弱不与立法人本直接挂钩，关键在于法的内容对民的关注与尊重。

三、立法人本构建的“语效行为”策略

“语效行为”是指话语所产生的后果或所引起的变化，学术界也称“言后行为”。“立法是交际行为”[7]，“立法言说只要在进行，就是在交际”[2]。但衡量交际有效的标准是什么？立法人本表述的语效行为的外在尺度有哪些？

首先，从“说者”(立法者)角度看，交际话语是说话者用语言影响受众的行为，旨在与听话人建立关系，话语取效需要听话人的配合，听话人配合的前提首先是尊重受众，给予话语对象平等的地位才可能保障交际的有效进行。从我国立法上看，学理上主张“立法语篇是体现国家权力意志的语篇”[8]，实践上立法言语“独语”和“自说自”的嫌疑较大，受众在交际的环境中有置于不平等地位的嫌疑。以我国《宪法》为例，其中88.6%的条款以“国家机关”作为陈述的主体，公权力对象只作为信息展开的起点。从语气上看，客观而超然，似是置身于外，又似以自我为中心，给受众一种立法者代表国家机关立场、“为行政方立言”的感觉，如“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”等。话语交际过于强势或以自我为中心，可能导致受众对交际话语产生抵触和“不合作”，自然影响交际效果，从立法的角度也会影响立法效果。对于该类表述，建议去除“中华人民共和国”和“国家”字样，或者在语义不变的基础上以“受众”作为行为的主体，如上述条款相应改为“公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”“公民的私有财产权和继承权受到法律保护”。以“人”作为行为主体行文，不是以“机构”作为行为主体行文，一方面能够去除法律仅仅是“行使职权和维护国家秩序”这一行政主体的嫌疑；另一方面，以“民众”为主体代替“国家”为话语起点，能够拉近立法者(说话者)与受众(听者)之间的距离，有利于交际的有效进行。另外，以“民众”为话语表述起点，更能体现立法对“人”的倾注和对民众权利的关怀，即体现立法的人本精神。

说话时不忽略受众是交际的基本立足点，话语态度“真诚”、尊重话语受众及受众的接受心理，才是交际话语取效的更进一层因素，这正是立法人本表述应该具备的基本态度。“话语真诚”是个关涉语义、语用和语法的范畴[9]。汉语是一种“话题—述题”、从“旧信息到新信息”的开放式结构，而不是“主—谓”的界定式封闭性结构，这自然要求话语时要尊重受众的这种普遍的阅读心理结构，否则受众在接受话语时需要付出更多努力，从而影响话语取效。以《宪法》为例，第44条规定“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障”。“国家”作为该条款“话题”，完全可以引领后面的句子，而不需要遵循西语的主谓结构，将一句话切成两个独立的句子，应将前一个句号改成逗号，后一句改成“保障退休人民的生活”，这样一气呵成，能够符合受众——汉语结构主体的阅读心理期待，这是对受众接受心理的尊重，更是立法人本表述的内容和言语取效的要求。

其次，从“听者”(受众)角度看，言语交际脱离不开语境，与社会文化语境配合妥帖的言语行为才可能产生与言语意图一致的语效，立法言语的人本表述应该体现对受众社会环境的适从和民情文化的尊重。以《中华民国宪法》为例，《中华民国宪法》对于“赋权”类条款，采用语力相对较强的语旨模式；对于“义务”类条款，则采用语力较弱的语旨模式。《中华民国宪法》之所以采用不同的语旨模式，其实有明显的社会文化原因。《中华民国宪法》制定之初清朝刚灭亡，民族自信心极度缺乏，国家疲弱使得国人对西方宪政体制无比地崇拜，因而倾向于将这种民主和宪政当作救国良方，这种舶来的民主与宪政虽然是内虚的和不自信的，但在外在形式上必须做到“民主”：“授权”行为虽然语力强，但显示的是民众权利的不可置疑和绝对保护；“义务”行为虽然语力弱，但显示的是亲民的形象。《中华民国宪法》语旨行为模式的选择虽然有被迫的成分，但确实能适从民众的渴求心理。

再如，代表我国封建社会之大成的法典《唐律疏议·断狱律》。在言内行为上，最大特点是大量出现诸如“罪”“违”“论”“听”“坐”“犯”“减”“赎”“免”“降”等字样，以及“徒”“流”类的具体罪刑名称；在言外行为上，则体现为“裁决”类行为语旨，如“诸一人兼有议、请、减，各应得减者，唯得以一高者减之，不得累减”等，反映传统立法目的旨在“制裁”不法行为，以维护封建纲常的阶级工具性质。由于中国封建社会传统文化根深蒂固的官僚崇拜思想，人们特别期待“包青天”式的“父母官”出面解决纠纷，以实现其内心的实质正义，故而其法律的最大特点是刑民一体、言语行为模式以“裁决”类为行为主体。虽然“民本”在我国古代很早就被提倡，如《尚书·五子之歌》载“民惟邦本，本固邦宁”，贾谊言“民者，万世之本也”，《管子》曰“政之所兴在顺民心，政之所废在逆民意”，《吕氏春秋》载“凡举大事必先审民心，然后可举”，等等，但法律不过是统治阶级维护自身利益和国家统治的工具，统治阶级所提倡的“民本”理念，是基于“水能载舟亦能覆舟”而被迫提出的，其目的是“水”能够一直平稳地承载“舟”，因而其立法不可能有真正的民本。

我国传统社会法律为实现其“裁决”行为的有效，言语行为的“语力”普遍较强，以显示法律高高在上的威严与冷酷。这种语力的强化，在表现形式上远比当下多样和普遍：有通过“诸”“各”类范围的副词加强语力，如“诸里正，依令……”；有通过“仍”“皆”“犹”“虽”“唯”“并”等语气副词加强语力，如“其谋叛以上，有须掩捕者”；有以“非”字样凸显语义焦点，起强调作用来加强语力，如“余条非故犯，无官应赎者，並准此”；有以整齐的句式和特有的文言严谨表达，加强气势与语力，如“王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。为子为臣，惟忠惟孝”。同时，为增加法律“裁决”行为的合理性，立法言语中特别重视言说的逻辑，以弱化不民本，如“诸卑幼在外,尊长后为定婚,而卑幼自娶妻，已成者婚如法,未成者从尊长，违者杖一百”“先以高者当，若去官未叙，亦准此”，其中的时间词“而”“先”和假设关联词“若”，以一种娓娓述说增强了篇章的逻辑性和叙事性，其用意是增加法律的可接受性、淡化专制的烙印，但却加大了立法表达的主观性，而不是人本性。拉德布鲁赫认为：“法律的概念是一个文化概念。”[10]立法言语模式的选择是适应当时社会文化背景的，也只有适应社会制度及民情文化，才能更好地实现法律效力。立法言语的人本表述，需要适应现实社会背景和制度条件，而不是刻意修饰。

结 语

法律在本体上虽然确实不包含价值和理想，但法律作为一种纯粹的客观事实很难成立[11]。“以人为本”是当下法治建设的核心要义，立法人本是法律追求的价值目标和理想秩序。对立法人本表述的深度研究，是当下立法实践效力提升的要求。有学者对立法人本的研究多关注法的实体内容，且对我国的人本法律现状多持批评性意见，何勤华教授认为，中国法学的人本传统先天不足、后天失调，中国的法律既没有人本的支撑，也缺少人本的关怀[12]。

本文立足于法的言语表述形式，将立法文本当作动态的话语，从言语行为的视角论析立法中的人本实践及问题，突破传统的从法内容探索人本法律的做法，具有方法论意义和理论现实意义。同时，对人本法律言语行为表述维度上的诠释，应当将人本表述指向对“民众的关怀”与“受众的尊重”，指向言外行为的“语旨模式的选择”与“语力强弱”的探索，而不是体现为“主观人治”或“情态的张扬”。从言语交际对象维度上，将立法人本表述延伸到“受众的感知与接受”层面，而不是“理解”层面。这是一种尝试性的探索，也是中国人本法治话语体系需要构建的内容。