著作权延伸性集体管理制度的本土化构建

戴 佶

〔华东政法大学 知识产权学院，上海 200063〕

一、问题的提出

延伸性集体管理制度首创于北欧国家，在我国现行《著作权法》中并未规定，意指著作权集体管理组织签订的集体协议适用于本领域内的所有著作权人，不论其是否属于该集体管理组织的会员，但著作权人声明不适用该集体协议的除外。延伸性集体管理制度主要针对非会员著作权人、孤儿作品和外国著作权人。[1]集体管理组织通过延伸性集体管理扩充了可管理的作品数量，拓展了广大使用者使用作品的范围，并能够有效降低因权利人零散许可而带来的高额交易成本。20世纪60年代，随着广播电视的普及，广播电台不可避免地会使用其他音乐作品，在此过程中面临大规模的授权许可，为了解决这一海量许可问题，北欧国家的延伸性集体管理制度应运而生。2012年3月我国在《著作权法(修改草案)》第60条 中首次引入延伸性集体管理制度，引起了权利人和学界的热议，同年7月国家版权局发布的《著作权法(修改草案第二稿)》 相比第一稿明确了延伸性集体管理的适用范围，但对于其内部规则仍未具体细化。立法者听取外界的呼声后，在2014年6月公布的《著作权法(修订草案送审稿)》 中对制度做了完善，但理论界和实务界仍然分歧颇多。

部分学者从公众使用作品的高效便捷性以及权利人利益保护的角度出发，支持延伸性集体管理制度的引入，通过保护权利人的基本利益、促进作品的合法传播以实现著作权人、作品传播者、作品使用者的三方共赢局面[2]，这亦是立法的初衷。另有学者提出，鉴于我国现行集体管理组织为其成员提供的服务仍然不尽满意，贸然实行延伸性集体管理制度无疑会破坏集体管理制度本身的稳定性和有序性，其结果可能适得其反。[3]

有关延伸性集体管理制度移植的争议，学者各执一词。但总体而言，解决信息时代作品海量授权许可的问题是当务之急。探究延伸性集体管理在我国现行集体管理下的制度内涵和适用标准实属关键。有鉴于此，首先需回溯其造法起源和适用范围，考量制度移植的可行性与必要性，从而构建延伸性集体管理在本土法上的制度价值基础；其次应结合我国目前集体管理运行的现状，将延伸性集体管理合理嫁接到现有的制度上，解决现行立法无法应对的海量授权许可问题；最后应审慎确定延伸性集体管理的适用边界，探寻与该制度相应的立法配套设计，避免因不合理移植而带来对权利人和使用者的消极影响。

二、延伸性集体管理制度内涵溯源

自20世纪60年代首先被北欧国家立法规定以来，延伸性集体管理已经成为实务操作的关键措施。于我国而言，任何法律制度的移植均无法忽视其本土构造和解释路径，评价延伸性集体管理制度，需要首先考察延伸性集体管理制度的立法溯源与本土需求的相关度，同时从比较法上探寻适宜的制度内涵，以求获得符合我国现状的解释路径。

1.延伸性集体管理制度缘起与制度内涵

延伸性集体管理作为北欧五国立法合作的产物，与其政治、文化以及同质化的社会环境息息相关。第一，延伸性集体管理制度是介于强制许可与传统协议许可的中间制度，集体组织在未经权利人许可对非会员作品实施管理的同时也为其创设了“选择退出机制”， 这种半自愿半强制的特殊管理形式实现了集体意志的外延覆盖与私权自治的平衡。第二，各国一贯的协商、透明与公开文化促进了延伸性集体管理制度的发展。第三，北欧国家的小国寡民特质与无明显阶层差异的社会同质化状态使得国家内部著作权人和使用者并非处于绝对的利益冲突地位，延伸性集体管理可以有效地弥补彼此分化的利益冲突，为制度运行提供了自洽环境。

着眼于其制度内涵，延伸性集体管理并非集体管理机构对非会员方所有权利的管理，延伸性集体管理诞生伊始只能适用于广播电台对其节目的重播或再传输、出于教育目的复印纸质材料或者录制广播节目等特定领域，在使用方式和适用范围上均有限制。

首先，必须存在在特定领域内能够代表大量著作权人的集体管理组织，如芬兰版权管理协会(KOPIOSTO)代表作家、艺术家和出版商等几个领域的版权管理，瑞典和丹麦《著作权法》对数量限定为“a substantial number of”，芬兰则是“numerous of ”，冰岛更是以“a significant portion of”作为限定，[4]95均表明其对数量的要求是足够高的，强调了集体管理组织的广泛代表性。

其次，集体管理组织与使用人之间订立的使用协议应当尽可能详尽明晰，协议中应当明确作品类型以及使用人对该作品的使用方式、期限、费用等，集体管理组织作为著作权人的代理人，在谈判中应当力求实现著作权人利益最大化。对于补偿费的分配，集体管理组织应当一视同仁，不因权利人为非会员方而区别对待。在延伸性集体管理制度下，非会员方既然被动放弃了对部分使用者授权许可的权利，也与会员方一样同等获得了收取补偿费的救济方式，例如瑞典《著作权法》第42a条第1款第4项、 芬兰《著作权法》第26条第(4)款等。 对于非会员著作权人的个体补偿请求权，丹麦和芬兰对此做出了明确规定。丹麦《著作权法》第51条第(2)款列明了这种请求权的来源是一种独立的报酬请求权，既非源于集体管理组织签订的使用作品协议，亦非源于集体管理组织规定的补偿规则。

2.著作权延伸性集体管理的性质

关于延伸性集体管理的性质，学界存在权利限制说和权利行使说两种观点。赞同权利行使说的学者认为，延伸性集体管理制度本质上是著作权法促进权利人行使权利的工具。[5]他们认为延伸性集体管理制度与传统的自愿集体管理的区别仅在于授权依据不同。在自愿集体管理制度内，集体管理组织根据与各权利人的一一授权达成许可协议，进而履行许可协议中载明的权利。而延伸性集体管理制度是基于法律的规定管理非会员的权利人作品，除非其明确采取退出的方式保障自己的作品权益。因此，延伸性集体管理制度并不会剥夺非会员的权利，相反，它是非会员方行使权利的一种手段，并且保障会员方与非会员方的同等待遇，以免著作权遭受不合理侵犯。

坚持权利限制说的学者则提出，出于公共利益的考量，有必要在著作权法中限制权利人的特定权利，延伸性集体管理制度即属于对著作权人的一种权利限制。[4]139集体管理组织授权使用者使用非会员方的作品，虽然提高了许可效率，但不可避免地削弱了非会员方权利的排他性，导致非会员权利人无法自由地决定许可使用的对象、方式、使用时间以及范围，即便存在“声明退出制度”，这种申请程序的义务也对非会员方造成了负担。

本文更倾向于第二种观点。在延伸性集体管理制度之下，非会员方权利人如若没有事先声明退出集体管理组织的一揽子许可，即面临其作品未经授权而被使用的风险，这实际上剥夺了著作权人对其作品享有的绝对控制权，在北欧国家，延伸性集体管理制度与权利限制多合并在同一章也印证了这一观点。 延伸性集体管理制度的严格前提条件是为了充分保障非会员方的利益，随着集体管理组织的精细化管理水平日益提高，理论上延伸性集体管理制度对非会员著作权人也会更加具有吸引力。

3.延伸性集体管理的制度优势

第一，扩充集体管理边界有助于非会员权利人的维权。在传统的自愿集体管理组织模式下，集体管理组织仅仅监测会员的作品于何时、何地得到使用，代表会员许可使用作品，并与相应的使用者谈判使用费及其他条件，最终将收取到的使用费分配给权利人。[6]没有及时进入集体管理组织的非会员方，往往难以受到保护。当使用者侵权使用其作品时，非会员权利人通常处于弱势地位，由于个体取证困难、诉讼成本高昂且时间冗长，大多数非会员权利人维权之路步履维艰。特别是作者的复制、演绎权、信息网络传播权等由于网络空间传播的迅速性，权利人很难找出初始传播的信息源，更难主张自己的权利。在延伸性集体管理制度中，集体管理组织不仅在前期帮助监测作品的使用情况并通过与潜在的使用者协商，为非会员权利人争取最大利益，更能在后期发现侵权情形后，代表非会员参与诉讼，减少其维权的时间与费用成本，促进其作品合法广泛传播。

第二，扩展权利管理范围以解决作品使用者“被迫侵权”难题。延伸性集体管理制度是基于信息社会作品数量激增的情形，为满足使用者及时接触作品的需求而诞生的新型模式。面对网络时代作品“井喷式”现象，单纯依靠传统的自愿授权管理模式，显然无法将全部作品纳入集体管理组织的管理之下。与此同时，通过网络高效便捷地获取他人作品的现实环境也使得很多人意欲使用，但苦于难以及时找到作品的著作权人而陷入“被迫侵权”的困境中。例如本身必须拥有大量音乐作品支撑其“室内歌唱”营业模式的卡拉OK，如果依照传统的自愿授权管理模式，经营者事实上需要投入大量的成本寻找权利人并一一磋商，否则便很容易陷入侵权旋涡中。类似的，面对作者下落不明的作品以及外国人的作品时，使用者“被迫侵权”的情形亦是如此。现行的自愿授权管理模式在著作权保护方面陷入了两难：一方面倾斜保护权利人会使得海量的使用者不能合法地及时获取作品，另一方面倾斜保护使用者，由著作权集体管理组织擅自与其订立一揽子协议，又存在管理组织本身侵权的风险。因此，延伸性集体管理制度就成为调和权利人和使用者利益的可行措施。

三、我国现行集体管理制度困境

著作权集体管理组织作为使用者与权利人的中介，其现行的运营态势决定着延伸性集体管理制度能否合理移植并自洽。适用延伸性集体管理制度的前提是必须具有发达的集体管理组织，并且这一组织能够代表特定领域内大量的权利人。

1.现行著作权集体管理组织缺乏认可度

从西方国家设立集体管理组织的经验来看，这是一个自下而上的设立过程，法国最早的集体管理组织是由作曲家Paul Henrion 、Victor Parizot及Bourget联合成立的音乐作者的版权集体管理组织(SACEM)，以集中行使对音乐作品的管理权，在实践中摸索出适宜市场分配的许可费定价机制。 与之相反，我国的著作权集体管理组织自上而下由法律直接设置，这一做法虽然能够极大地缩短组织设立的合法化过程，但这种浓厚的行政化色彩缺乏权利人的普遍认可，也使得后续许可费用的定价标准因缺乏市场的检验而存在合理性与正当性的质疑。

更为重要的是，这种自上而下的设立方式使得集体管理组织与会员的紧密度不够，从而导致我国著作权集体管理组织目前会员人数较少， 实践中集体管理组织很难站在维护权利人的角度实行授权许可。例如在音著协诉被告北京十月天文化传媒有限公司(以下简称十月天公司)侵犯著作权纠纷一案中，音著协认为十月天公司在未经音著协授权的情况下，在其举办的演唱会上擅自使用了音著协受托管理的音乐作品《天下没有不散的筵席》，侵犯了著作权人的表演权，十月天公司则以“郑钧在其本人的演唱会中演唱自己的作品并未侵犯郑钧的著作权，音著协无权禁止”为由抗辩，法院最终判定音著协败诉。 由此可见，著作权集体管理组织的异化反而可能造成会员基于维权目的而加入集体管理组织的初始目的落空。

2.现行著作权集体管理组织缺乏透明度与高效率

目前，我国五家集体管理组织官网主要用于宣示其各项收费职能，以及著作权人如何入会和近期的协会动态等。透明度较好的音著协自2004年起公布年报，包括会员发展、许可业务、版税分配、作品资料、法律事务、海外签约协会、收支表等内容。[7]相较之下，瑞典版权管理组织每年公布《年报》和《分配年报》，前者不仅含有每年发展概况，还详细公示账目表、资产负债表、现金流量表、管理事项报告、审计报告等具体管理信息。[8]后者更为细分，将收取的各项使用费按使用方式和权利主体逐项分类，透明度远高于我国。

就办事效率而言，集体管理组织关于使用费的收取和分配在时间上不相称。2007年音集协即开始在全国范围内收取卡拉OK版权费，金额高达8000万，但直到2010年第二次会员大会上才将版权费的分配标准最终确定。[9]并且，音集协对权利人收取管理费的标准过高也是权利人对集体管理组织望而却步的另一原因。

四、延伸性集体管理的本土化构造

1.完善现有集体管理制度设计

为实现延伸性集体管理在我国的合理嫁接，与现行的集体管理机构内设相关联，在确定延伸性集体管理的适用范围及具体制度内涵时，应回归对集体管理本身的解释。

第一，集体管理组织去垄断化。集体管理组织建立伊始，即承担着帮助权利人高效授权、简化交易程序、促进作品广泛传播的职责。当下集体管理组织并未实现制度预想，原因之一即在于垄断的实质抑制了市场的有序竞争。《著作权集体管理条例》第7条第2款规定了设立的条件，但其中第2项要求设立的集体管理组织“不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合”，以及第44条有关不得擅自设立著作权集体管理组织或者分支机构的规定，也实质上排除了同一行业内集体管理业务相互竞争的可能性。

综观各国集体管理组织的运行模式，美国、加拿大、澳大利亚主要通过集体管理组织之间的竞争推动授权许可，政府的监管非常有限。[10]更重要的是，令权利人对集体管理组织望而却步的管理成本也会在此过程中有所改善。集体管理组织之间出于竞争目的必然会革新内部制度，减少内部开支从而吸引权利人的加入，以获得更多的版权作品和吸引更广泛的使用者群体，从而在市场上占据一席之地。这是一个正向的激励过程，现有数据也印证了这一观点。美国的两大竞争性管理组织BMI和ASCAP的管理成本和总收入的比例为18%-19%，低于国际集体管理组织的平均管理水平20%。并且，对于用户而言，竞争性的集体管理组织并非必然导致因重复授权而面临许可费的增加。在存在两个或多个集体管理组织的情况下，使用人可能出于避免侵权的考量而从每一个管理组织处获得许可，但是用户并不因集体管理组织数目的增加而需要支付更高的使用费，相反，可能得益于竞争性的环境而支付较低的费用。美国统计数据表明，在同一行业中存在多个竞争性集体管理组织的美国和加拿大，其许可费收入占GDP的比例在统计表中处于最低的位置。[11]因此，国内也应当引入有序的市场竞争，逐渐在市场检验中形成具有代表性的集体管理组织。

第二，明确作品使用费定价标准及收转机制。我国《著作权法(修订草案送审稿)》第62条、《著作权集体管理条例》第27条仅规定了使用者向集体管理组织支付使用费，但未将使用者与集体管理组织的协商作为制定使用费的前提，也未约定协商期限，再加上集体管理组织的单一性，这种单方面的定价方式可能导致使用者消极地拒绝缴纳使用费。因此，有必要在立法中引入“协商”这一前置要件。

实务中由于缺乏协商这一必要前提，集体管理组织的定价标准缺乏广泛的认可度。如在中国集协与吴昌海、葛红星等侵害著作财产权纠纷案中， 法院在确定赔偿数额时，认为KTV经营行业尚未形成双方共同认可的作品使用费给付标准，同时音集协也未能提供侵权造成的实际损失或者被告所获利益的证据，最终综合考虑作品数量、知名度、发行时间、制作费用、侵权行为的性质、被告主观过错程度等确定了赔偿数额。类似地，在天津市滚石文化发展有限公司、中国音著协侵害作品表演权纠纷案中， 在确定被告侵权赔偿数额时，鉴于音著协未能举证权利人实际损失或者侵权人违法所得，一审法院因此综合考虑被告滚石公司的侵权情节、主观过错程度、涉案歌曲数量、知名度、作品使用方式以及音著协收费标准等加以确定。二审在列明赔偿数额的参考依据时，删掉了“音著协收费标准”这一考量因素。

美国结算中心(CCC)就将定价权完全归属权利人，由权利人自由设定许可使用的条件、使用费以及使用方式，并根据市场需求灵活浮动，从而吸引使用者。[12]至于使用费的分配，应当规定具体的分配程序，明确集体管理组织使用费分配的通知义务，并确定每年分配的时间、次数、方式，保障集体管理组织的透明与高效。并且，有必要引入收转费用监督机构。一是帮助集体管理机构监督使用人的支付情况，对久拖不付的使用者进行督促、警告，必要时提醒集体管理机构代表权利人提起诉讼，二是帮助权利人及时对集体管理机构内部的资金收取进行监督，避免集体管理组织内部的腐败。

2.明晰延伸性集体管理制度要义

延伸性集体管理制度的优势更多体现在使用者的高效获权，以便于处理海量授权，适应数字时代作品广泛传播的需要。在对集体管理机构本身加以改革后，需要对延伸性集体管理的内涵进行重构。

第一，严格限制延伸性集体管理的适用范围。2012年7月的第二版修改草案将延伸性集体管理的适用范围限定于“广播电台、电视台和自助点歌经营者”，但最新的《著作权法(修订草案送审稿)》又对其外延做了模糊的扩大认定，即集体管理组织可以就“自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐作品、视听作品以及其他方式使用作品”的行为实施延伸性集体管理，这一规定表面上仅仅列举了自助点歌系统，但对于“其他方式”包括哪些使用类型并无细化，实质上扩大了延伸性集体管理的适用范围。北欧五国对于集体管理组织延伸管理的适用范围则做出了限制，其中瑞典将其适用范围仅限于商业企业等内部活动、教育活动以及档案馆和图书馆的借阅活动，丹麦和挪威则在此基础上增加了照顾残障人士的公益活动。鉴于我国目前的集体管理组织发展并不成熟，无限制地扩大延伸性集体管理的适用范围反而会不当限制权利人的私权，因此有必要先行删去送审稿中“其他方式”之表述。

第二，明确延伸性集体管理组织与著作权人为代理关系。延伸性集体管理制度不会对集体管理组织与著作权人的原有法律关系产生变动，不管其是否属于会员，均属于代理关系，除非非会员方明确表示退出集体管理组织的管理。在传统的自愿集体管理制度下，著作权人与集体管理组织之间为何种关系，国内主流观点认为应属信托，[13]主要是因为著作权集体管理组织和权利人的关系和信托关系相同，均存在委托人、受托人和受益人三方主体，只不过在这里，多数情况下委托人和受益人是重合的。著作权人以委托人名义，将其作品上承载的权利许可给受托人集体管理组织，并以组织的名义进行管理，包括登记作品、监督作品使用、发放许可、协商许可费、追究侵权行为等。有学者提出质疑，认为延伸性集体管理组织与著作权人的关系更类似于代理关系。[4]21主要在于依照信托理论，著作权人一旦将作品交由集体管理组织代理就丧失了自己另行使用或授权的权利，这实际上限制了权利人的行为自由，甚至有可能妨碍权利人获得最大效益。

本文更同意第二种观点，集体管理组织设立的目的即在于更好地服务著作权人，不应以法律关系性质反向制约著作权人。智力成果不同于现实财产，不可能做到完全的转移，著作权集体管理组织也不能完全对权利人的作品做到实际占有，因此有别于传统的信托理论。1996年《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》中提及的会员著作权人与音著协之间具有信托关系性质， 但该法律依据已被废止，侧面说明了官方否认该种信托关系。反观其他国家，美国在联邦政府诉美国作曲家、作家与出版商协会案中明确将协会签订的协议规定为非独占授权协议，允许作者另行授权，实际上也排除了信托关系的可能。

第三，细化实施延伸性集体管理的协商程序。《著作权法(修订草案送审稿)》第61条 仅规定了集体管理组织根据规定行使权利人难以行使和难以控制的著作权及其他相关权利，但对行使权利的方式、可行使的权利类型未作细化；第63条 虽然规定了“著作权集体管理组织在转付使用费时应平等对待会员人与非会员人”，但未提及非会员方不同意集体管理组织的使用费标准时如何单独主张报酬的问题。同时，第74条 也可能导致重复付费的情况发生，如果使用者与集体管理组织已经签订了使用协议，后又被非会员著作权人提起诉讼，让其再次承担损害赔偿责任有违正当性原理。上述规定均存在阙漏之处，因此有必要对制度再做完善。

一方面，为避免集体管理组织代为行使权利人的著作权时自由设定作品使用的条件，有必要借鉴北欧国家的立法规定，先行在与使用人的作品使用协议中确定作品类型和作品使用方式，使用方式应当具体特定。例如挪威在《著作权法》第36条中就明确强调了使用人应当按照与集体管理组织先前签订的协议约定的相同领域和方式来利用作品。

另一方面，当非会员方不满意集体管理组织规定的一揽子使用协议约定的使用条件，而又未明确选择退出时，应当允许其单独主张报酬， 通过调解、仲裁或诉讼的方式解决。例如丹麦在其延伸性集体管理的纠纷解决机制中，规定由调解员提出争议解决的方案，并最终将调解结果告知文化部部长。对此，我国也有必要规定具体的争议解决处理部门，避免出现非会员著作权人权利救济不能的局面。最后，针对重复付费的问题，由于使用者与集体管理组织之间已经事先签订了作品使用协议，合法地缴纳了使用费，应属于正当使用作品，在此情况下如果再要求其因为“未经非会员著作权人许可使用其作品”而赔偿损失，未免有失偏颇。因此有必要另设一条法律规定：如过错由集体管理组织所造成，使用人承担赔偿责任后，有权向集体管理组织申请退还所缴纳的使用费。

第四，完善著作权人的退出权保障机制。《著作权法(修订草案送审稿)》第63条明确规定了非会员的自愿退出权和同等待遇权，但对于退出权的申请主体、申请方式、申请效果未做规定，且并未提及对于非会员方侵权的补救问题，在此有必要做进一步细化。

首先，就退出权的规定，可以借鉴北欧国家的立法实践，非会员方统一向著作权集体管理组织提出退出的声明，以口头、书面、邮件等方式作出声明，也可以通过公报、网络声明等公开化方式明确退出。在非会员方提出退出声明后，对于退出之前集体管理组织已经与使用人签订的协议继续有效，直到履约结束为止，但退出之后集体管理组织仍然授权使用人使用非会员方的作品的，除非使用人是善意不知情，否则使用人应与集体管理组织承担连带侵权责任。

其次，赋予非会员方补救赔偿请求权，程序上可以参照非会员方单独主张报酬的机制，使用费标准参考集体管理组织与使用人签订的协议来确定，一来督促集体管理组织与使用者谈判时应尽可能合理公正公平地确定使用费的数额，避免招致与非会员权利人的纠纷，二来保障非会员方的私权自治。

五、结论

延伸性集体管理在我国的移植，是数字时代应对海量授权和海量许可的造法举措，在《送审稿》中的适时引入，充分体现了立法的前瞻性。但是，延伸性集体管理的本土化构建，应当审慎面对，坚持中国特色，避免制度的误用和对现有机制的不当冲击。应当结合我国当前的立法规定和机构运营态势，从促进著作权人、使用者和集体管理组织三方共赢角度出发，现阶段将延伸性集体管理制度仅适用于“广播电台、电视台和自助点歌经营者”这两类主体，明确集体管理组织与著作权人的代理关系，并在程序上细化著作权人的协商机制以及退出机制，从而充分发挥延伸性集体管理的制度优势。