“套路贷”案件办理的刑法适用困境与出路

课题组

“套路贷”作为披着“民间借贷”外衣的新型违法犯罪现象，因其行为目的的犯罪性（以非法占有为目的）、行为方式的迷惑性（“民事合法行为”与“违法犯罪行为”的似是而非）、行为手段的多样性与多变性（诱人的“诱饵”、防不胜防的“套路”、冠冕堂皇的敲诈勒索、流氓黑恶势力的胁迫、纠缠、滋扰、拘禁、虚假诉讼等，这些手段变化莫测）、行为性质的交叉性（刑民交叉、刑行交叉、与涉黑涉恶交集、与共同犯罪和罪数形态连体等），而给案件办理与追诉打击带来很大困扰。虽然2018年以来，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部陆续发布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称为《黑恶势力意见》）《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称为《“套路贷”意见》），以提升“套路贷”案件的办案质量和办案效率，但从“套路贷”案件的当前特点与办理困境来看，这些司法规范性文件的规制并未达到预期，特别是在“套路贷”的现象本质与刑法意义、刑民界分、与黑恶势力关系认定、罪数和犯罪数额认定等方面，还存在理解和适用上的争议甚至误区。我们课题组在广泛调研与深入研判的基础上，试就此提出相应理论认识与对策建议，以求对检察机关等办理“套路贷”案件有所裨益，并借此求教于理论和实践界同仁。

一、“套路贷”的性质争议与刑法意义

（一）“套路贷”的性质争议

对于何为“套路贷”，《“套路贷”意见》做了明确界定，即“以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷’或变相‘借贷’‘抵押’‘担保’等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”①最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（2019年4月9日印发）第1条。据此界定，所谓“套路贷”，既不是刑法上的罪名，也不是犯罪的法律构成要件，而是一个披着“民间借贷”外衣的新型违法犯罪现象。

显然，对如此犯罪现象的深入理论研究与规范界定，旨在通过揭示本现象的本质，找准其在刑法上的对接点和消解在相关案件上的定性处罚分歧，以便给其刑法上的准确定位和正确地适用刑法、准确地定罪量刑。然而，从相关司法实践来看，上述界定，并没有达到以上预期且仍存在较大分歧。

综观相关理论和实践，关于“套路贷”性质的认知“分歧”，大体可以概括为如下四种情况：

一是为“刑法中的类罪名”。即“套路贷”相当于刑法中的类罪名，构成“套路贷”即构成犯罪。认为“从刑法的角度来看，‘套路贷’，就是一种犯罪行为，如果将某种行为认定为‘套路贷’，则意味着其已然构成犯罪。”②叶良芳：《“套路贷”司法犯罪化：政策背景、适用难题与治理对策》，载《理论探索》2020年第5期，第15～16页。

二是为“类型化犯罪行为的集合”。即“套路贷”是一类、一系列犯罪行为的统称。③参见孙丽娟、孟庆华：《套路贷相关罪名及法律适用解析》，载《犯罪研究》2018年第1期，第100～106页；陈晖、谢红军：《“套路贷”虚假诉讼案件的审查与识别——以民事检察监督为视角》，载《天津法学》2020年第2期，第82页；陈斌：《“套路贷”案件定性评析》，载《中国检察官》2020年第16期，第67页。认为“套路贷”本质上是一系列以借贷为名，骗人钱财的违法犯罪活动的集合，④参见孙丽娟、孟庆华：《套路贷相关罪名及法律适用解析》，载《犯罪研究》2018年第1期，第100～106页。是“扫黑除恶专项斗争重点打击的犯罪类型”之一。⑤陈晖、谢红军：《“套路贷”虚假诉讼案件的审查与识别——以民事检察监督为视角》，载《天津法学》2020年第2期，第82页。

三是为“非刑法概念”。即“套路贷”本质属于非刑法概念，无任何的刑法意义。认为“‘套路贷’并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名……从刑法角度定义‘套路贷’对认定犯罪并没有任何意义；‘套路贷’的概念与定义不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。”⑥张明楷：《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》，载《人民法院报》2019年10月10日，第005版。

四是为“犯罪学意义上类型化行为的概称”。即“套路贷”不是严格的刑法学概念，而是基于犯罪学意义上对犯罪现象的描述与归纳。认为“套路贷”概念“包括民事欺诈、行政违法和刑事犯罪等三个层次的行为样态……包含民事欺诈因素的高利贷就是‘套路贷’，再逐步升级为行政违法和刑事犯罪，呈阶梯式、多层次的演进形态……”⑦涂龙科：《“套路贷”犯罪的刑法规制研究》，载《政治与法律》2019年第12期，第36页。

以上分歧表明，纵然有规范性司法解释对“套路贷”作出了明确的界定，但对其“为何物”和在刑法上的意义是什么，并未形成共识性认识或清晰认知。显然，从刑法学视角来看，“套路贷”不可能是“刑法中的类罪名”和“类型化犯罪行为的集合”。毕竟，刑法上的“类罪名”和“类型化犯罪行为”，都是罪刑法定意义上的规范概念，必须有刑法规范的明文规定，如“侵犯财产罪”“诈骗公私财物”等，才有此资格和身份。在这个意义上，说“套路贷”为“非刑法概念”，并不能作为“判断某种行为是否构成犯罪的法律标准”，是有法有据的。但我们也并不能由此就否定其对定罪量刑的刑法意义。因为以上规范性司法解释对其作明确界定，并不是替代刑法上的概念作为“判断某种行为是否构成犯罪的法律标准”，而是为了“准确甄别和依法严厉惩处‘套路贷’违法犯罪分子”。①最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（2019年4月9日印发）序言。具体而言，其是为了在现象实质上认知与“平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷”“非法讨债引发的案件”②同上，第2条。等的不同，并由此正确认识“套路贷”现象的本质特征和准确对接刑法上的相应罪名等。这正如“高利贷”“民间借贷”“商业贿赂”“职务犯罪”等，虽然也都不是刑法上的概念，但对它们进行理论上的研究和认知，可以利于认识它们的现象实质和更好地对接刑法上的规定。同时，在这个意义上，认为“套路贷”是“犯罪学意义上类型化行为的概称”，是一个完全“犯罪学意义上对犯罪现象的描述与归纳”，也是不符合规范性司法解释对其作明确界定的“甄别”等目的。

（二）“套路贷”的规范界定揭示了相关犯罪的现象本质

其实，深究“套路贷”的规范性司法解释的界定，虽然确实没有很好地达到预期的界定目标，但也在一定程度上揭示了相关犯罪的现象本质特点，包括行为目的、行为方式、行为手段、行为性质等方面。

第一，行为目的的犯罪性。主要表现在，在“套路贷”案件中，不同于“高利贷”的逐利目的、追求高息心理，“套路贷”案件的行为人以非法占有为目的，假借民间借贷之名，以较小的资金投入意图非法侵占被害人的财产利益，主观上具有明显的侵财性。

第二，行为方式具有迷惑性。主要表现在，“套路贷”往往假借合法的民事外观，掩盖刑事违法行为。行为人常以小额贷款公司、车贷担保贷款公司、网络借贷平台为载体，以手抄贷、招工美容贷、捆绑搭售保险、车辆担保贷款等各类合法的民事行为为由，引诱被害人进行借款。行为伊始，难以鉴别是合法的借贷行为、民事违法行为还是违法侵财性行为。

第三，行为手段具有多样性与多变性。主要表现在：一是引诱手段多样化、翻新快、变种多。包括校园贷、现金贷、美容贷、手抄贷、招工美容贷、车贷等各式套路行为，且行为手段不断更新与升级。二是设置套路行为的多样化。通过砍头息、高息、制造虚假给付事实、故意制造或肆意认定违约、通过第三方重新放款“平账”、强制捆绑、搭售保险等等行为设置各式“套路”。三是索债手段软硬兼施。即包括冠冕堂皇方式的敲诈勒索，或以流氓黑恶势力进行胁迫、纠缠、滋扰、拘禁等暴力手段，也会采取虚假诉讼、软暴力等较为温和的手段。

第四，行为性质具有交叉性。主要表现在：一是违法行为与犯罪行为的交叉性。“套路贷”案件都披着民间借贷、金融借贷的外衣，属于典型的刑民交叉、刑行交叉案件，既有“套路贷”违法行为，也有“套路贷”犯罪行为，“套路贷”衍生的犯罪行为，因此在行为性质定性上存有较大的模糊地带，易引发将犯罪行为非刑事化，非罪行为入罪化等问题。二是与黑恶势力犯罪的交叉性，“套路贷”犯罪与黑恶势力犯罪在行为特征上呈现高度的相似性，均具有一定的组织性、较强的暴力性与经济性。三是罪数形态的黏连性。“套路贷”由签订协议和索债行为两个阶段构成，存在多个违法行为，因此常常触犯多个罪名，引发数罪并罚、牵连犯、想象竞合界定模糊等问题。四是通过违法行为获得的财产属性的交叉性，由于“套路贷”行为方式的迷惑性与行为手段的多样性，其假借合法的民事外观实施刑事违法行为，导致行为人的收益往往既包含合法之债，也存在民事不法获利与违法所得。

综合以上特点，我们可以将“套路贷”的现象本质概括为，是基于非法占有目的支配所实施的、以套路性过程实施的“骗取”或“敲诈”他人财物的行为。如此现象本质意味着，“套路贷”中的“民间借贷”，只是行为人实施“骗取”或“敲诈”他人财物的违法犯罪行为的“外衣”，是完整犯罪行为中的一个环节或部分，与不以“非法占有目的”为行为实施的“主观支配”的民事合法行为甚至民事欺诈行为，有着本质的不同。如此不同，是界分“套路贷”的相关犯罪行为与相关违法甚至合法行为的关键。

二、“套路贷”案件刑民界分的误区与匡正

（一）“套路贷”案件刑民界分的误区

尽管《“套路贷”意见》明确了“套路贷”犯罪与民间借贷的区别在于是否具有“非法占有为目的”，但鉴于“套路贷”违法行为与犯罪行为的交叉性，与天然地具有刑民边界模糊的特点，仍然导致实务中犯罪行为非刑事化，非罪行为入罪化等问题层出不穷。究其原因，存在以下误区。

罪与非罪唯客观行为论，以行为是否符合“套路贷”行为特征代替犯罪构成的判断。即不以具体罪名的构成要件为裁判依据，以行为是否符合“套路贷”行为特征作为定罪依据，只要相关案件具备“职业放贷人”“砍头息”“高息”“非法讨债”“放贷公司”“叠高债务”等多种套路行为，就一律以“套路贷”犯罪定罪处罚。例如，张某、聂某、周某、刘某诈骗案，①芜湖市中级人民法院，案号：（2019）皖02刑终77号。法院在判决书中忽略对诈骗罪的构成要件的考察，只对行为是否存在《“套路贷”意见》中的相关行为特征进行判断，存在即构罪。由此引发“套路贷”案件的认定全盘犯罪化，刑民界限从“民事泛化”逐步转向“刑事泛化”的问题，致使“套路贷”沦为债务人逃避债务的避风港，成为“老赖”欠债不还的正当理由。

是否构成诈骗罪唯被告人主观目的论，以“非法占有为目的”代替被害人的“错误认识”判断。实务中，对于套路贷行为是否构成诈骗罪，出现忽略被害人是否产生“错误认识”的判断，以行为人非法占有的目的判断取代被害人的主观认识的现象。②张平寿：《“套路贷”诈骗“错误认识”的实践偏离及其矫正》，载《政治与法律》2020年10期，第54～68页。例如，崔某、罗某某诈骗、寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索案中，法院认定“……在被害人认识方面，只要被告人实施了收取名目繁多的费用，虚增贷款金额、故意设置不平等条款等明显不符合民间借贷习惯，无论被害人是否具有明知，均不影响非法占有目的的认定……被告人崔某等人的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪……”③蚌埠市中级人民法院，案号：（2019）皖03刑终499号。如此界定架空了诈骗罪的构成要件，与诈骗罪成立要求不相符合，存在诈骗罪适用不当扩大之嫌。

（二）“套路贷”案件刑民界分应以犯罪概念为标准

基于“套路贷”现象的特点与性质，对于“套路贷”案件的刑民界分，应回归到犯罪概念本身，以犯罪概念作为其刑民界分的标准。我国《刑法》第13条规定，一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。即犯罪行为必须具备社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三个特征。在具体的“套路贷”案件中，“套路贷”违法行为与“套路贷”犯罪均具有社会危害性，因此二者区分的关键不在于是否具有社会危害性，而是社会危害性达到何种程度才需要纳入刑事制裁。此时，由于社会危害性具有相对性，其程度、标准与界限都具有动态的可变性，单纯以社会危害性程度无法明确划分二者的界限，还需要以刑事违法性与应受刑罚处罚性作为判断的排他性条件。因此，在罪与非罪认定上，需以刑法关于犯罪概念的规定为基本标准，对凡是因符合刑法分则规定的罪名而具有刑事违法性并具有应受刑罚处罚性的行为，都应当予以定罪。

一是，严格遵循犯罪构成要件的判断，勿以“套路贷”的行为特征代替犯罪构成。刑事违法性的首要体现在于是否具有法律的明文规定，而犯罪构成则属于罪与非罪最直接的法律依据。在具体的“套路贷”案件的刑民界分中，必须摒弃“有套路就构成犯罪”的裁判思维，杜绝以“套路贷”的概念与行为特征作为是否构罪的裁判依据，罪与非罪、此罪与彼罪的认定均应回归到对具体罪名构成要件的判断。例如，对于“套路贷”案件是否能以诈骗罪定性，必须以《刑法》第 266条诈骗罪的构成要件为依据。除了考察行为人是否有采取“砍头息”“高息”“虚设债权债务”等欺诈手段之外，也需重视对被害人是否陷入认识错误，是否基于认识错误给付财物的判断。若被害人明知存在“虚高债权债务”等套路行为，在不存在认识错误的情况下，自愿签订借款合同，此时被害人属于对“虚增债权”或“高息”等部分财产法益的主动放弃，是对行为人“套路行为”的默认与同意。即使行为人存在多种套路行为，也因“套路行为”不具有欺骗性，未违背被害人主观意愿，而不符合诈骗罪的客观要件，不构成诈骗罪。同样，对于“套路贷”案件是否能以敲诈勒索罪定性，也应以《刑法》第 274条敲诈勒索罪的构成要件为依据，在考察行为人是否有“迫使”被害人签订虚高借贷协议、软硬兼施的“索债”等胁迫行为的基础上，还必须重点考察被害人是否因此产生了恐惧心理，并基于恐惧心理处分了财物。若不符合敲诈勒索罪的构成要件，即使符合《“套路贷”意见》中“套路贷”的形式外观，也不能以敲诈勒索罪定罪处罚。

二是，坚持违法行为“质”与“量”的综合考量，勿将民事不法行为等同于刑事犯罪。当违法行为符合构成要件时，还需建立在刑法的谦抑性与第二道防线的基础上，从法秩序统一的角度出发，考量违法行为“质”与“量”的不法程度，综合认定行为是否具有实质违法性，是否属于《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大”。在“套路贷”案件中，一方面，需考量违法行为的“质”的不法程度。重点在于辨清签订借贷协议期间，民事欺诈行为与刑事诈骗、民事“乘人之危”行为与刑事“胁迫”的区分。当违法行为存在欺骗因素时，要以“非法占有目的”的审查为中心，从欺骗内容、欺骗程度等多个角度鉴别行为属于民事欺诈还是刑事诈骗，不能简单地认为只要存在欺骗手段就构成刑事诈骗。若所谓的“无担保”“无抵押”“快速放贷”等欺骗手段只是为了诱使对方与自己签订借贷协议，以实现获取高额利息等目的，并非为了直接骗取、侵夺被害人财产，则行为人仅是通过欺诈行为进行民事上的“不法获利”，不属于刑事诈骗。同样，当违法行为存在胁迫因素时，若行为人只是利用对方急于摆脱客观原因造成的两难困境的心理，违背对方意愿与其签订明显不公平的借款协议，且客观原因并非行为人造成的，则此时违法行为的本质是“乘人之危”而非刑事“胁迫”。另一方面，也需考量违法行为的“量”的不法程度。重点在于应从行为目的的正当性与否、手段的相当性与否以及社会的可容忍性大小对“套路行为”进行综合评价。特别是对于“砍头息”“高息”“非法讨债”等传统民间借贷伴生而来的普遍现象。以“非法讨债”为例，不能认为只要出现软暴力或暴力讨债行为即成立“套路贷”犯罪，还需考虑讨债的目的是为了取回本息还是非法占有他人财产、讨债采取的手段是较为温和还是直接强取豪夺、行为整体能否符合“欠债还钱”的社会普遍观念等因素。

三是，充分考虑刑罚处罚的必要性，勿对不值得科处刑罚的行为采取刑事制裁。在“套路贷”案件中，除了对违法行为的刑事违法性进行综合判断外，还必须坚持刑法的最后手段性，从刑罚的必要性及刑罚的效果出发，只有当民事手段与行政手段无法调整或者无力调整时，方才有必要适用刑罚。具体而言，在针对某个涉“套路贷”案件中，当该违法行为的刑民边界模糊，难以判断时，应考察民、行等前置法是否对该“套路行为”进行了规制，且这些规制手段是否足以填补被害人的损失、及时修复受损的社会关系。例如，若结合全案证据材料，能够认定“套路行为”构成民事欺诈、胁迫、乘人之危，借贷协议无效或可撤销；能够认定“套路行为”符合《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条，将“砍头息”排除出本金范围。通过这一系列民事手段，足以消除行为人的民事“不法获利”，填补被害人的实际损失，使得被破坏的社会关系及时恢复原状，实现定分止争的法治目的。则此时刑罚已无介入的必要，秉持前置手段的优先治理，既能满足法律对社会的调节功能的实现，也能避免重刑主义下刑罚资源的浪费与给行为人带来不必要的犯罪人的负面标签。

三、“套路贷”犯罪与涉黑涉恶犯罪的关系

（一）“套路贷”犯罪与涉黑涉恶犯罪定性交织

鉴于“套路贷”犯罪与涉黑涉恶犯罪的交叉性，导致实务中出现“套路贷”组织与黑恶势力认定交织、界定混乱的现象。依据相关数据统计，高达60%以上的“套路贷”犯罪案件均被认定为涉黑涉恶犯罪。①以聚法案例为平台，以“套路贷”作为关键词，全文搜索，共搜集2016至2020年11月套路贷相关刑事案件2163件，其中被认定为恶势力团伙204件，被认定为恶势力犯罪集团860件以及被认定为黑社会性质组织291件。并存在将“套路贷”组织等同于黑恶势力组织的趋势，如刘某某、郑某某、方某某等寻衅滋事案中，②泉州市中级人民法院审判人员，案号：（2019）闽05刑终1600号案件。司法机关以形成固定的犯罪组织，实施相关套路行为三次以上，即认定其为黑恶势力。

“套路贷”犯罪与涉黑涉恶犯罪定性的立法交织。对“套路贷”行为最早规制在《黑恶势力意见》之中，第20条规定：对于以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”“虚假诉讼”等手段非法占有他人财产，或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的，应当根据案件具体事实，以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦査、起诉、审判。在立法上，其虽未明确提到“套路贷”犯罪，但实际上已经将“套路贷”行为视为涉黑涉恶案件的伴生行为，并将其作为扫黑除恶的治理范畴之一。《“套路贷”意见》中也提到：“符合黑恶势力认定标准的，应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。”2019年《最高人民法院关于加强刑事审判工作情况的报告》也将出台“套路贷”刑事案件意见纳入扫黑除恶专项斗争的总目标之下。③《最高人民法院关于加强刑事审判工作情况的报告》：“（五）深入开展扫黑除恶专项斗争，依法严惩黑恶势力犯罪：……完善专项斗争制度机制。会同最高人民检察院、公安部、司法部等制定办理黑恶势力犯罪案件指导意见，出台办理恶势力、‘套路贷’、‘软暴力’等刑事案件意见，统一侦查、起诉、审判各环节办案标准，确保专项斗争始终在法治轨道上推进。出台黑恶势力刑事案件财产处置意见，加大“打财断血”力度，坚决铲除黑恶势力经济基础。加强重点案件督办，建立扫黑除恶专业审判团队，探索实行涉黑涉恶案件相对集中管辖，提高专项斗争法治化、规范化、专业化水平……”可见二者在立法上相互交织，也因此直接导致了“套路贷”犯罪属于扫黑除恶项下的范畴之一的观点，例如有学者提出“扫黑除恶需将‘套路贷’纳入刑事处罚范畴”；④丁 文、徐婧：《扫黑除恶需将“套路贷”纳入刑事处罚范畴》，载《人民法院报》2019年3月24日，第002版。“‘套路贷’作为新型黑恶势力犯罪的一种，严重破坏着经济社会秩序，侵蚀党的执政根基”⑤张原、李宁馨：《坚决打击“套路贷”黑恶犯罪》，载《人民政协报》2019年6月4日，第012版。等等。

“套路贷”犯罪与涉黑涉恶犯罪的行为特征交织。除了立法上的交织外，“套路贷”犯罪与涉黑涉恶犯罪在行为特征上呈现高度的相似性，导致实务中二者边界模糊。第一，均具有明显的组织性。“套路贷”犯罪多呈现出运营模式公司化特征，⑥参见沙征凯：《“套路贷”违法犯罪的打击策略》，载《中国刑事警察》2020年第4期，第4页。多以金融借贷公司、网络服务公司、车贷公司等合法公司为载体，存在明确的分工及较为固定的人员，具备分工明确、层级鲜明的组织特征，与黑恶势力的组织特征高度相似。第二，均具有较强的暴力性。⑦参见黄凯：《扫黑除恶背景下“套路贷”犯罪相关问题研究》，载《贵州警官职业学院学报》2019年第4期，第8～13页。“套路贷”犯罪在索债阶段往往会采取软暴力、暴力或者暴力威胁进行催债与收债，滋扰、纠缠、哄闹等手段扰乱正常的工作、生活秩序，具有较大的社会危害性，与黑恶势力犯罪的行为特征重叠。第三，均具有一定的经济性。“套路贷”犯罪属于侵财型犯罪，通过虚假签约及索债环节，肆意侵占被害人财产，符合“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”的经济特征。可见，“套路贷”犯罪与黑恶势力犯罪之间有着天然的、密切的联系，在行为特征上存在高度的统一。

（二）“套路贷”犯罪与涉黑涉恶犯罪关系的辨清

在“套路贷”犯罪与涉黑涉恶犯罪关系的处理上，既要保证对黑恶势力犯罪的严厉打击，防止“漏打”；也要防止将普通的“套路贷”犯罪定性为涉黑涉恶犯罪，造成扫黑除恶处罚面的不当扩张，导致一般“套路贷”行为因“涉黑涉恶”标签而被过重处罚。因此，应在严格遵循涉黑涉恶犯罪的刑事认定标准之下，着重对“套路贷”组织的危害性特征与经济特征进行考察，对符合涉黑涉恶性质定性的规范规定的，依法与相应的黑社会性质组织犯罪予以数罪并罚或酌定从重处罚。

一是严格遵循涉黑涉恶犯罪的刑事认定标准。《“套路贷”意见》中提到：“符合黑恶势力认定标准的，应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。”因此不能简单地将“套路贷”组织等同于黑恶势力，必须回到立法和司法文件关于涉黑涉恶的规定中。首先，在认定“套路贷”组织是否属于黑社会性质组织时，应严格以《刑法》第294条第5项规定的组织特征、经济特征、行为特征、危害特征为标准。其次，在认定“套路贷”组织是否为恶势力犯罪集团时，应严格遵循两高两部《黑恶势力意见》中的相关要求，严格考察“套路贷”组织是否符合《黑恶势力意见》要求的具备稳定性、层级性、规模性的组织特征；是否具有欺压性、暴力性的行为特征；是否达到较为恶劣的社会影响。①参见李占州、钟晋：《“恶势力”“恶势力犯罪集团”认定若干问题解析》，载《检察调研与指导》2019年第3期，第3～7页。不能仅以存在一定的组织性及社会危害性就简单地将其认定为黑社会性质组织、恶势力犯罪集团，例如彭某某组织、领导、参加黑社会性质组织、抢劫、敲诈勒索案。②天津市红桥区人民法院，案号：（2018）津0106刑初297号。再者，结合“套路贷”犯罪时间、次数进行综合判断。依据2019年《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称为《恶势力意见》）第7条：“对于‘纠集在一起’时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到‘多次’标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。”因此对于以下“套路贷”犯罪不宜认定为黑恶势力犯罪：第一，不存在软暴力、暴力行为进行索债，以虚假事实提起诉讼或者仲裁，或以语言、图像或视频威胁等“非接触式”方式索债的。③参见卢建平：《扫黑除恶中如何正确认识“套路贷”犯罪》，载《人民法院报》2019年4月11日，第002版。第二，对于“套路贷”组织时间较短、犯罪活动次数较少、规模较小、尚未造成恶劣影响的“套路贷”犯罪不宜认定为黑恶势力犯罪。

二是突出对套路贷组织的危害性特征的审查。在认定“套路贷”犯罪是否属于黑恶势力犯罪时，要着重审查犯罪行为的危害性特征。在认定“套路贷”组织是否属于黑社会性质组织时，必须达到“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”④《刑法》第294条第5款。的危害后果。而在认定“套路贷”组织是否为恶势力犯罪集团时，也需依据《恶势力意见》相应规定，从侵害对象及其数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素，综合判断“套路贷”是否达到“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣”⑤最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（2019年2月28日印发）第4条。的社会影响。即虽未在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，但行为的危害后果与黑社会性质组织形成的非法控制或者重大影响相类似，且需要存在可能发展为对一定区域或者行业形成非法控制或者重大影响的风险。若“套路贷”案件并未造成恶劣的社会影响，也并无“为非作恶，欺害百姓”的本质特点，此时不宜认定为恶势力、恶势力犯罪集团，应以普通的共同犯罪进行惩处。

三是强化黑恶势力经济特征的实质化认定。司法实践中产生将“套路贷”行为非法获取的非法获利作为黑恶势力的经济特征的体现，⑥参见陈兴良：《论黑社会性质组织的经济特征》，载《法学评论》2020年第4期，第10页。如此认定将黑恶势力中的经济特征认定形式化、简单化，存在不当扩张之嫌，例如徐某、吴某诈骗、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事案。①芜湖市中级人民法院，案号：（2019）皖02刑终249号。对于黑恶势力经济特征的认定，不能仅以是否采取具有侵财行为作为决定性因素，还需判断其是否利用不法获利来支持犯罪组织以形成非法控制状态，②参见李林：《黑社会性质组织经济特征司法认定实证研究》，载《中国刑事法杂志》2013年第4期，第38页。是否将违法所得转化为组织的经济实力。因此，如果在个案中行为人虽然采取“套路贷”犯罪活动获得经济利益，但其所获得的非法所得并非用于壮大犯罪组织及对一定的行业或领域产生或维护非法控制，而是仅用于犯罪组织的日常消费、个人使用等。即使其采取诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、寻衅滋事、故意伤害、虚假诉讼等各种违法犯罪手段，造成了严重的社会危害，也因不具备支持黑恶势力活动的经济实力，而不构成为黑恶势力犯罪。

四、“套路贷”罪数认定的困惑与解决路径

（一）“套路贷”罪数认定存在的困惑

“套路贷”案件在罪数形态上具有较大的黏连性，虽然《“套路贷”意见》第4条对罪数认定做出了规定，③最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（2019年4月9日印发）第4条：“应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。”但究竟哪些情况下是数罪并罚、哪些情况下是择一重罪处罚，是因为构成想象竞合犯而择一重处还是依据牵连犯抑或吸收犯原理择一重处，也不尽清楚、明确，引发了学界对“套路贷”犯罪罪数认定的困惑，主要围绕以下几个方面论述：

对于“套路贷”案件罪数认定的宏观标准的困惑。有学者提出坚持全面评价原则，“在准确认定罪名的基础上，全面评价其他情状，贯彻‘宽严相济’”。④孟祥金：《“套路贷”行为模式及其司法认定》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2019年第5期，第129～135页。有的学者依据“套路贷”手段不同采取不同的罪数适用规则：一是以侵财型手段实施催讨的，视对象不同分别择一重处或数罪并罚。二是以非侵财型手段实施催讨的，一般应数罪并罚。⑤陈志君、梁健：《论“套路贷”的打击与防范》，载《法律适用》2019年20期，第71～82页。还有学者提出从“套路贷”行为的“行为数量”“非法占有为目的”“侵害法益数量”三方面进行数罪与否的认定等等。⑥梅传强、张嘉艺：《“套路贷”犯罪罪数认定问题探析》，载《浙江工商大学学报》2020年第2期，第52～62页。由于对“套路贷”案件罪数认定标准的差异，导致在司法实践中出现罪数认定差异、量刑的轻重不一、同案不同判等问题，例如苏某某诈骗案⑦上海市宝山区人民法院，案号：（2019）沪0113刑初1030号。与高某、蒋某敲诈勒索案。⑧上海市金山区人民法院，案号：（2017）沪0116刑初870号。

对于“套路贷”案件具体罪名罪数认定的困惑。对此，主要集中在“先骗后采取以暴力相威胁索债”“先骗后采取虚假诉讼索债”行为的罪数认定中。对于“先骗后以暴力相威胁索债”的情形，有观点从非法占有行为的手段分析，认为应认定为诈骗罪、敲诈勒索罪，并实行数罪并罚。⑨参见陈斌：《“套路贷”案件定性评析》，载《中国检察官》2020年第16期，第69页。也有观点认为“行为人实施了诈骗行为以后，又采用暴力、胁迫、威胁和绑架等手段非法讨要‘债务’同时构成犯罪的，索债行为与诈骗罪的行为成立牵连犯”，⑩王齐齐、夏定乾：《论“套路贷”犯罪中罪数问题》，载《贵州警察学院学报》2020年第4期，第59页。应择一重罪论处。还有观点认为对于“复合型敲骗交织犯罪”，当行为同时具有欺骗性与胁迫性时，以被害人产生的是认识错误还是恐惧行为为单一罪名认定依据，若既产生认识错误又产生恐惧心理的，则属于诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合，择一重罪论处。⑪参见唐晓军：《“套路贷”所涉罪名辨析》，载《中国检察官》2020年第10期，第28页。而对于“先骗后采取虚假诉讼索债”行为，有观点认为犯罪人通过虚假诉讼的方式，借助司法的强制力侵占被害人财物的行为构成三角诈骗罪，⑫张明楷：《“论三角诈骗”》，载《法学研究》2004年第2期，第103页。宜以诈骗罪一罪处理。也有观点认为法院不符合三角诈骗中受骗人角色的需求，宜以虚假诉讼罪一罪定罪处罚。①参见杨兴培、田然：《诉讼欺诈按诈骗罪论处是非探讨——兼论＜刑法修正案（九）＞之诉讼欺诈罪》，载《法治研究》2015年第6期，第43页。陈祖瀚：《“套路贷”以诈骗罪论处之适当性探讨》，载《宜宾学院学报》2019年第4期，第97～100页。也有观点认为此时构成诈骗罪与虚假诉讼罪想象竞合，择一重罪论处。②参见孙丽娟、孟庆华：《“套路贷”相关罪名及法律适用解析》，载《犯罪研究》2018年第1期，第99～100页。

（二）“套路贷”罪数认定问题的解决路径

罪数认定是适用刑罚时引发的问题，③参见马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1997年版，第609页。因此对于“套路贷”罪数认定的标准应回归到刑法的基本原则上进行考量，应基于“套路贷”以非法占有目的支配下的套路性“骗取”或“敲诈”他人财物的行为的本质特征和罪刑相适应原则，进行一罪与数罪的界分与相应犯罪的认定。

以非法占有为目的支配下行为的本质特征为考量原则。在“套路贷”案件罪数判断时，应牢牢把握“非法占有他人财物”的主观目的，并判断所实施的犯罪行为是否均基于同一非法占有目的支配下展开的。在“套路贷”案件中，在未导致其他危害后果产生的前提下，若前期签订协议的骗取行为与后期敲诈、胁迫索债行为均是为了非法占有他人财物，则应将基于非法占有他人财物的主观目的下实施的同系列行为视为一个不可割裂的整体行为，骗取行为与索债行为分别属于手段行为与目的行为。例如，在欺骗行为人签订虚假债权债务协议之后，通过以暴力相威胁索取债务时，欺诈行为与敲诈勒索行为共同指向非法占有他人财物的同一目的，欺诈行为只是敲诈勒索行为的手段行为，二行为相互合作、配合方才能达成主观目的的实现。若采取数罪并罚，将手段行为与目的行为分别定罪，则此时行为人仅有一个犯罪故意，且未引发其他的危害结果，会导致对行为人的重复评价，导致罪刑不均，因此只能认定二行为属于牵连关系，择一重罪处罚。但若前期签订协议行为与后期的索债行为存在不同的主观故意，或在索债阶段产生了新的犯意，则无论是否具有新的危害结果发生，均应适用数罪并罚。

以行为所侵害法益的数量为例外考量。若“套路贷”犯罪在实施非法占有他人财物的行为时，侵害了其他法益，则基于罪刑相适应原则，行为人需对“超出行为”负责，应适用数罪并罚，以保证量刑均衡。例如，在欺骗行为人签订虚假债权债务协议之后，采取暴力或软暴力等行为索取债务时，额外侵害了财产法益之外的人身权益、社会秩序时，此时欺骗行为与催债行为均单独成立犯罪，数罪并罚。同样，在欺骗行为人签订虚假债权债务协议之后，提起虚假诉讼进行索债时，此时行为不仅仅侵害了被害人的财产权益，也妨害了司法秩序的正常运行，基于罪刑相适应原则的基本考量，应以诈骗罪与虚假诉讼罪定罪，并适用数罪并罚。

五、“套路贷”案件犯罪数额认定的难点与突破

（一）“套路贷”案件犯罪数额认定的难点

由于“套路贷”案件中行为人通过违法行为获得的财产具有属性上的交叉性，合法之债、民事不法获利与刑事违法所得常常交织在一起。因此如何认定“套路贷”案件犯罪数额则成为司法实践中的一大难点。《“套路贷”意见》第 6条对“套路贷”犯罪数额认定进行了说明，确定了“从整体上予以否定性评价”原则，认为“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被行为人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。而实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额。但对于此规定，仍然存在较大的争议。

对犯罪数额的认定的具体标准不一。虽然立法上确定了“从整体上予以否定性评价”的原则，但对于“整体评价”的内涵及具体的判断规则仍然较为混乱。例如，有学者认为“套路贷”的犯罪数额是行为人以非法占有目的而向被害人或者被害人的特定关系人“追讨”“索要”的“虚高债务”和非法占有的“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等全部财产金额。④参见骆锦勇：《准确认定“套路贷”的犯罪数额》，载《人民法院报》2019年6月15日，第002版。①有学者则认为，应以经济活动中交易的自愿性，即借款的自愿性与借贷关系存在的真实性为标准，对于事实上为借贷关系的，属于该民间借贷部分的合法的利息与违约金应当予以扣除。①参见何鑫：《套路贷的犯罪数额认定》，载《中国检察官》2019年第24期，第76～77页。也有学者认为，对于犯罪数额的认定应分为两类，在签订不合理的借款条款时，应将意图非法侵占的财产认定为犯罪数额。在履约过程中，应将非法占有的财产数额认定为犯罪数额。②参见彭文华：《“套路贷”犯罪司法适用中的疑难问题研究》，载《法学家》2020年第5期，第67页。

对是否要将“利息”计入犯罪数额的认识不一。一种观点认为，基于禁止非法获利的原则，必须将“利息”“违约金”纳入违法所得中。③参见叶良芳：《“套路贷”司法犯罪化：政策背景、适用难题与治理对策》，载《理论探索》2020年第5期，第18～19页。另一种观点认为，仅属于不规范的民事套路所涉及的资金不应计入犯罪数额，④参见何鑫：《套路贷的犯罪数额认定》，载《中国检察官》2019年第24期，第78页。只要借贷利息没有超出上限，即为合法收入，超出部分，才能认定为非法收入。还有观点认为，“利息”“债务”等与“虚高债务”有着本质不同，将利息纳入犯罪数额，意味着法定利息不受法律保护，具有非法性，这与本金不计入犯罪数额，排除本金的非法性的规定存在自相矛盾，⑤参见彭文华：《“套路贷”犯罪司法适用中的疑难问题研究》，载《法学家》2020年第5期，第66页。因此不能将利息纳入犯罪数额。

（二）“套路贷”案件犯罪数额认定的标准

对于“套路贷”案件数额认定范围，应该回到“套路贷”现象本质中，应紧密结合行为人的“欺诈”“胁迫”“暴力索债”等侵财手段进行认定，依据行为人所触犯的具体罪名对合法获利、民事不法获利与刑事违法所得做不同界定，不能脱离具体罪名一概而论。

结合具体罪名认定犯罪数额。当行为人构成诈骗罪，此时应以诈骗行为所指向的数额为界，即意图非法占有的财物数额为犯罪数额。若签订借款协议只是为了骗取之后通过平账、任意认定违约而虚设的债权债务，并且履行了合同主要部分，具有部分真实的借贷关系，即使行为人采取了“砍头息”“高息”的手段，也不宜将“利息”计入犯罪数额，此时“利息”并非诈骗行为针对的对象，若将利息纳入违法所得则混同了合法之债、自然之债、民事不法获利与犯罪数额之间的关系。当行为人构成敲诈勒索罪或强迫交易罪时，应以胁迫行为而取得的财物数额为界。即若行为人迫使借款人签订协议，以获取高额利息及虚增的债务债权，行为人并无签订协议的真实意思表示，此时应将“利息”计入犯罪数额之中。同样，当行为人索债阶段采取虚假诉讼行为或暴力行为获取财物时，则也应当以实施该行为时行为人主观故意与客观行为所指向数额为界。

在计算犯罪数额的同时要注意以下几点：一是犯罪数额的认定要以罪数的准确认定为前提，虽然行为人可能实施多种行为，行为指向数额不同，但其若是基于同一非法占有目的支配下的行为，应以行为人整体的非法占有目的与最终客观上非法占有的财产进行综合判断。二是要注意区分共同犯罪数额与个人犯罪数额，应严格依照《刑法》规定的共同犯罪处罚原则，依据行为人在共同犯罪中所处的地位与作用分别认定各成员的犯罪数额。