涉股票类受贿犯罪疑难问题探析

马铁鹏

一、基本案情

被告人李某，原任某市发改委某处处长。2013年至2016年间，李某利用职务便利，为甲公司在申请政府扶持资金中提供帮助，甲公司股东孙某提出送50万元表示感谢，李某要求将50万元换成甲公司每股1元的50万股权并由孙某代持，两人曾就代持事宜进行多次确认，至案发时该股权尚未分红但孙某曾按每股3元转让持有的部分股权。同期李某还为乙、丙公司提供相同帮助，两家公司均提出向李某出售原始股并承诺风险兜底，李某以每股1.5元购买乙公司原始股50万股，乙公司经扩股增发后在新三板上市（末次增发价与上市发行价均为每股9.5元），至案发时市场交易价每股10.5元;以每股5元购买丙公司原始股1万股，在丙公司上市前李某内部转让套现127万元。 此外，李某还以其他形式收取他人贿赂65.5万元。

2018年，该市某区人民法院判决：被告人李某收受甲公司50万干股受贿150万元，认购乙公司50万原始股受贿400万元，认购丙公司1万原始股受贿122万元，收受其他贿赂65.5万元，共计受贿737.5万元，判处其有期徒刑六年，并处罚金80万元。

二、分歧意见

本案争议焦点是：李某收受和认购公司股份是否构成受贿罪，以及受贿数额认定问题。

第一种意见认为：李某收受甲公司干股，根据2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第2条规定，认定干股受贿应当具备“进行了股权转让登记或实际进行了转让”的要件，李某既没有进行股权转让登记，也没有获取实际利益，因此不构成受贿罪;李某认购乙、丙公司原始股，参照2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第7条规定，行为人支付了股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿论，因此也不构成受贿罪。

第二种意见认为：李某收受甲公司干股，虽然未进行股权转让登记，但是“相關证据证明股份发生了实际转让”，属股权的“事实转让”，符合《意见》第2条规定精神，构成受贿罪且为既遂状态，受贿数额按转让行为时股份的价值计算;李某认购乙、丙公司原始股，属利用职务之便的低价入股，适用《意见》第4条规定精神，“虽然实际出资，但获取收益明显高于出资应得收益的，以受贿论处”，因此构成受贿罪，受贿数额按收益额与出资应得收益额的差额计算。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，即该案的判决结果，并认为该案的判决将隐藏于股票行业的尚未进入司法视野的违法行为进行了刑事认定，为办理此类案件提供了可参照的司法判例。

（一）李某的行为构成受贿罪的法理分析

1.收受甲公司股权的认定。有观点认为，李某收受的股权属干股性质，始终未进行股权转让登记，且代持人与行贿人竞合，其接受的只是与孙某的口头约定，股权自始至终没有进行变更登记，李某收受干股的行为不符合受贿罪的构成要件，不构成受贿罪。笔者不同意该观点，认为构成受贿罪。首先，李某收受干股属股权的“事实转让”。《意见》第2条规定，股权转让分为“登记转让”与“事实转让”，李某虽对收受的干股未进行股权转让登记，但李某与孙某曾就“股权代持事宜进行多次确认”，属于《意见》第2条规定的“相关证据证明股份发生了实际转让”情形，股权从双方口头合意商定之日起就发生了实际转让。由此说明，导致股权变动的根本原因在于当事人之间具有法律约束的意思表示而非登记本身 [1] 。其次，李某收受干股体现了贿赂犯罪中“权钱交易”的本质特征。无论哪种获取物质利益的行为要成为贿赂犯罪，都必须具备行为人出卖职权并将所收受物质利益作为权力出卖对价的特性 [2] 。李某利用职权的行为与孙某给付干股的行为，两者存在直接的因果关系，具有明显的权钱交易的对价性，符合受贿罪的客观要件。最后，李某以隐蔽的方式收受干股是为了掩盖非法的犯罪目的。李某拒绝收受50万元而提出收受50万干股的行为，是以投资的形式掩盖受贿的实质，违背了投资与风险并存的市场规律，其主观意图是为了规避法律以及为了牟取更大的物质利益，符合受贿罪的主观要件。

2.认购乙、丙公司原始股的认定。李某收受两家公司原始股，有观点认为，根据《纪要》第7条规定，“行为人支付本金而购买较有可能升值的股票，不是无偿收受请托人财务，不以受贿罪论处”，以及李某接受的是有商业风险的投资，收益存在不确定性，故不构成犯罪。笔者不同意该观点，认为构成受贿罪。首先，李某认购原始股在客观上利用了职务便利。李某作为国家工作人员，利用其与乙、丙公司之间的管理服务关系获得认购的机会，在明知公司即将上市、利润空间巨大，且请托人承诺市场风险兜底的情况下仍进行认购，是其职务行为与相关利益交换的结果，是对职务行为不可收买性的直接侵害。其次，李某主观上存在受贿故意。乙、丙公司的原始股的发行对象均系公司高管及专门引进的投资机构等特定人群，并非向社会公开发行，其在出售原始股的对象选择上，就是基于李某的职务与帮助行为，双方行受贿的合意明显。最后，对《纪要》第7条规定不能片面理解而简单得出“支付了股本金的就不构成犯罪”的结论。李某认购的原始股不是“较有可能升值的股票”，而是“绝对会升值的股票”，李某的职务身份决定了其具有获悉诸多内幕信息的资源优势，其实质接受的是承诺没有市场风险的收益。笔者建议，此类低价入股的行为本质上属于“权钱交易”，符合受贿类犯罪构成要件，具有严重的社会危害性与普遍性，但司法实践中对该行为启动刑事司法程序的案例极少，相关部门应当尽快出台司法解释予以明确规制。

（二）李某收受甲公司股权构成受贿既遂的法理分析

李某收受甲公司股权行为的犯罪形态的认定，即在李某是否实际获得财务的物权转移问题上存在认识分歧。有观点认为，案发时李某收受的股权仍登记在行贿人孙某名下，属受贿罪未遂状态。笔者持不同意见。首先，按照我国公司法的相关规定，登记并非股权转让的生效要件，而是起到公示确认的对抗要件，贿赂双方股权转让行为的效力不能由转让登记决定。其次，要厘清刑法认定与商法判断之间的关系，未进行股权转让登记但达成合意的收受行为，在公司法上虽未生效，但在刑法上却发生了“事实转让”，实质上完成了收受行为 [3]。商法与刑法立法的目的与法律后果截然不同，不能用公司法规定的股份转让瑕疵来否定实际收受干股的事实 。最后，受贿未遂是指国家工作人员着手实施受贿罪构成要件的行为，但由于“意志外原因而未得逞”，案例中股权虽然形式上为行贿人孙某持有，但李某可以随时要求孙某兑现或登记转让，李某已经实际占有了该股份，之所以没有这样实施的原因并非“意志外原因而未得逞”，而是其“意志内的故意不实现”所致。综上，应当认定李某收受甲公司股权行为构成受贿罪的既遂状态。

（三）李某受贿数额认定的法理分析

1.收受甲公司50万股权的受贿数额认定。《意见》第2条规定：“进行股权转让登记，或者相关证据证明股权发生实际转让的，受贿数额按转让时价值计算，所分红利按受贿孳息处理”。实践中干股的价格因市场波动存在变化起伏，当出现行受贿双方为规避法律收受低价干股、案发时已数额巨大的情况时，若仍按收受时数额认定，其实际获利与预期刑事惩罚将极其不相符，违背了罪刑相适应的基本原则。为加大打击力度，学界与实践中将干股真实价值作为贿赂数额认定标准已有先例 [4] 。笔者认为，對“转让时价值”应作如下理解：若案发时干股价值明显超过收受时价值，应当以案发时价值认定;若案发时干股价值明显减少，应当以收受时价值认定。本案中，转让价值应参照同期孙某转让其持有部分股权的每股3元计算，认定受贿数额150万。

2.认购乙公司50万原始股的受贿数额认定。如前文所述，实践中对低价收受原始股的行为启动刑事司法程序的案例极少，以何种标准确定受贿金额更是没有形成统一意见。笔者认为，在司法解释仍处于空白的情况下可适用《意见》第4条规定，即“实际进行出资，但获取收益明显高于出资应得收益的，以收益额与出资应得收益额的差额计算”受贿数额。案例中，认购价到末次增发价、上市发行价、市场交易价之间差额数倍，已属“收益明显高于出资应得收益”的情形。笔者认为，受贿数额以认购价与末次增发价之间的差额计算为宜，此时意味着持股人能够无风险的以该价格转让套现，当末次增发之后面对公众开放上市，持股人的收益便具有不确定性，股票上涨或下浮应当是持股人出资产生的市场收益或亏损。因此，按末次增发时每股9.5元，该股份市值475万元扣减支付的股本金75万元，李某受贿数额应为400万元。此外，该股份在上市后如有交易，其收益部分应作为非法所得予以追缴。

3.认购丙公司1万原始股的受贿数额认定。李某认购丙公司1万原始股，该受贿数额认定较简单，李某在该股票上市之前实现套现，扣除税费后的127万全部是其收益额，减去认购出资成本的5万元，应认定受贿数额122万元。

四、办理涉股票类受贿犯罪的证据收集

涉股票类受贿行为游离于罪与非罪的边缘，其是否入罪的关键在于如何构建完善的指控证据体系。笔者认为，应当把握好以下几点：

（一）做好直接证据的收集

要围绕“权钱交易”这一贿赂犯罪的本质收集证据。客观要件方面，可从“利用职务便利”与“为他人谋取利益”的内在联系的角度收集口供，证明行受贿双方之间的交易虽是预期给付的但在收益上却是确定的，受贿方在被交付或被承诺之日起就可以无风险的实现股份收益权;主观要件方面，对受贿一方要证明其主观上知晓股权的变化价值并有收受或索取贿赂的故意，对行贿一方要证明其无论是送或低价出售股票的行为，实质都是基于受贿人的职务帮助行为而进行的交换。

（二）做好间接证据的收集

要对一些细节进行重视和分析，如时间、地点、环境等，某些间接证据单纯看来也许就是一个孤立的的线索，但是将其中的若干个联系起来，那么就是环环相扣的证据链条。案例中，李某收受50万干股的认定，就是通过对行受贿双方的行为分析判断，根据“两人就股权代持事宜进行多次确认”的基本事实，挖掘出双方为实现贿赂目的而进行的事前商议、事中约定、事后确认等情节，证明了双方从口头合意商定之日起该股份便发生了“事实转让”。

（三）合理调取相关书证

认定罪与非罪方面，要调取受贿人的国家工作人员简历表和任职文件、谋取利益的相关事项材料、行贿公司的工商登记资料、股份的代持或认购协议等;认定犯罪形态方面，要调取公司章程、股东出资证明书、股东变更名册、公司转让股份规定、股票发售特定性规定等;认定犯罪数额方面，要调取公司的增发扩股情况、上市前内部转让规定、上市后的交易状况，还要调取涉案股票在每一个时间节点上的股权价值，如上市前各类人员或机构的认购价、转让价、历次增发价，挂牌上市价，上市后的市场交易价，以及股份相应的盈利数额、分红数额等。

注释：

[1] 参见刘宪权、谢杰：《贿赂犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年出版，第225页。

[2] 参见肖中华：《资本一级市场“违规入股”行为的刑法评价》，《法治研究》2018年第6期。

[3]参见张铭训：《新型受贿案件法律适用若干问题研究》，《中国刑事法杂志》2009年第6期。

[4]参见刘志远：《新型受贿犯罪司法指南与案例评析》，中国方正出版社2007年出版，第52页。