著作权权利“兜底”条款的解释适用*——基于398份裁判文书的类型化

□文│王一璠

《著作权法》第十条为著作权权利人的权利清单，共列举了著作权人的16项人身权与财产权，第17项为兜底条款。1999年修法期间有学者认为当时的修改草案对作者财产权使用方式的规定是封闭的，一旦出现了新的财产权行使方式，不仅于法无据，而且令法院的审理工作陷入无自由裁量空间的境地。[1]这种观点被现行立法所采纳，增加“应当由著作权人享有的其他权利”这一弹性条款。但该兜底条款也存在诸多争议，有学者认为允许制定法规定概括性的“兜底条款”已经根本背离了法定主义的基本原则，[2]存在法官造法和私人设权的情况，[3]还有学者甚至主张彻底废除兜底条款。[4]

全国人大在对《著作权法》进行释义时，曾试图对兜底条款限定范围。但其所列举的权利基本可以根据已有规定推演得出。唯一涉及广播权的主要发生在利用网络进行转播的行为，而释义中列举的“以无线方式公开广播或者传播作品的权利”是照《伯尔尼公约》做了较狭窄的再解释，并未包涵网络转播。因此《中华人民共和国著作权法释义》（以下简称《释义》）列举的若干项“兜底”权利并未真正解决兜底条款适用问题。

在司法实务中，如何解释和运用“应当由著作权人享有的其他权利”成为困扰司法工作人员的一个难题。法官面对当事人主张超出权利清单中所明确列举的权利时，认为只有法律条文明确规定的权利才受到法律保护。即便认为应属于法律保护的权益也不敢擅用第17项判案，兜底条款成为著作权权利清单中的“摆设条款”。面对兜底条款适用的混乱与无力，法院和立法机关都做了不少的尝试，学界也有不少探讨的声音。本文从实证分析角度，检索了近10年相关判决书，试图对审判实务工作中对运用该兜底条款存在的问题类型化，探寻兜底条款法教义学意义。

一、解构“应当由著作权人享有的其他权利”

理解《著作权法》权利清单中的“应当由著作权人享有的其他权利”，不能简单以“兜底条款”一言以蔽之，需在认识论上对其进行解构。本款的核心词汇是“其他权利”，正是由于“其他”这一自然语言的含糊不清才造成人们对该条款的误解与混淆。[5]模糊词语在立法中的运用主要有三种观点：一是作为概括性规定，二是作为一种立法技术，三是立法缺陷。[6]

第一，该兜底条款不宜认为是概括性规定。所谓一般条款或概括性条款能够概括法律关系共通属性，具有普遍指导意义。[7]如《反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民法总则》第四条等。这些条款中都包含原则性（诚实信用、平等自愿）的法律概念，这些法律概念成为评价某行为的要件。兜底条款也具有概括抽象性的特征，如《中华人民共和国合同法》“有其他违背诚实信用原则的行为”。但“应当由著作权人享有的其他权利”采用概然性方式规定，主要目的是为了避免列举不全。并非具备概括性特征，也未包含类似原则性的法律概念，该项适用需要类比文本列举的权利保护范围。其最主要的特征是字词的模糊，除了“其他”，所谓“应当”是应自然法还是实在法，本文将在第三部分予以讨论。

第二，该兜底条款也不应该是立法缺陷或漏洞。制定法的漏洞是指法律体系上之违反计划的不圆满状态。[8]但立法者有意不为规定，或有意不适用类似情况的，既不造成漏洞，不发生补充的问题。[9]著作权从其诞生之时就是技术之子。[10]立法者很难预先设定未来技术会将著作权拓展至何处。在立法者尚未表达立场的新问题出现时，法官在个案中必须另为评价，填补框架的空隙。[11]司法判例迫使各种法律定义进行部分地扩张或者进行详细的司法解释，—再对某些新的财产权权能予以认可，以便在尽可能大的范围内保护作者在其作品上的利益。我国《著作权法》“应当由著作权人享有的其他权利”正是立法者已经预见到著作权人的权利范围由于新技术会发生一定的扩张，设置此类的“有意沉默”才使《著作权法》获得较为完满的效果。

因此，“应当由著作权人享有的其他权利”是对著作权权能无法全部列举的事项所进行的技术性处理。在司法实践中对于该兜底条款的适用产生困惑的原因不是由于其立法模式或立法技术，该条款包含两个不确定的法律概念——“应当由著作权人享有”和“其他权利”。对于这两个不确定的概念，仅依靠立法者的列举释义并不能起到“治本”的作用，需要法官在个案中予以价值补充。凯尔森的“法位阶说”认为法官依据法律作出的判决也应属于（相对的）造法。[12]该兜底条款不能作为个案规范直接适用，法官只能借助涉法规范（模糊）的词语，在字义的界限内，自由地创造个案规范。如何使得法官在能够“选择的范围”中客观并且妥帖地适用是本文想要探讨的问题。

二、兜底条款适用中出现的主要问题

通过检索2010～2018年判决书，涉及《著作权法》第十条第一款第17项的裁判文书共398份，我们将当事人明确适用兜底条款提出诉讼请求或法院将其作为说理、判决依据的称为“有效裁判文书”。经过进一步的筛选和梳理，有效裁判文书共99份。将这99份裁判文书类型化后发现，兜底条款的适用主要集中在以下几种情况：

获得报酬权裁判文书（份） 3 10 27 7 39 13类型 KTV点唱行为商品化权益网络转播行为其他行为适用不清

法院适用兜底条款确认保护著作权的情况如下：

获得报酬权裁判文书（份） 3 6 20 1 39 13类型 KTV点唱行为商品化权益网络转播行为其他行为适用不清

1.兜底条款兜财产权之底还是人身权之底

实践中有当事人认为“使用涉案作品造成对原告的人格及社会评价降低”，试图利用兜底条款对除署名、发表、保护作品完整、修改以外的著作人身权进行保护。我国《著作权法》并未将“可能对作者声誉造成的损害”作为侵犯保护作品完整权的构成要件。因此，法院认为即使有不良影响也不侵犯著作权，[13]并未对兜底条款是否适用于人身权利做出判断。

根据《著作权法》第十条第二款之规定，有学者认为这一兜底条款属于对著作财产权未尽事宜的规定。[14]但从文义解释来看，著作权权利清单中最后一项中“其他”作为指示代词，指示一定范围之外的人或事物、行为，应指除《著作权法》第十条第一款第1至第16项规定的行为，应具备前项权利之共同特征，而不是仅兜著作财产权之底。同样《释义》提到兜底条款的作用在于表明作者的权利不止明文规定的这16项。因此，兜底条款不仅是著作财产权未尽事宜，也可以兜著作人身权之底。德国著作权法第14条概括性禁止“其他损害作者享有的精神与人格利益”，授权法院在个案中可以扩张解释精神利益与人格利益内容。

另依我国《著作权法》第十条第二、第三款和第二十五条之规定，可转让“兜底”的权利。将兜底条款中不确定的权益作为转让或许可的对象亦增加了作者或著作权人的风险。德国著作权法规定，在无名的使用类型上设定许可或者设定各种义务的行为无效。雷炳德教授认为，新的使用权类型的出现类似于在某个不动产发现了地下宝藏的情形。即使是所有权人把该不动产上的所有利润都以迄今为止所有的有名使用类型许可给他人，这种发现宝藏的可能性必须保留在该不动产所有人手中。[15]

2.兜底条款保护的是权利还是权益

当事人要求法院保护的客体并非《著作权法》明确列举权利时只能寻求法院保护从字面上接近的“权益”。如“日本手塚株式会社与阿童木（福建）体育用品有限公司侵害著作权纠纷案”中，原告以“侵害其他著作财产权纠纷”为由提起诉讼。最高院再审时认为，被告在其企业名称中使用“阿童木”这一通过作品而产生的角色名称，侵犯了手塚会社的“合法权益”。“合法权益”应当是指受到《著作权法》保护的相关权利。[16]再如“艾影商贸公司诉中路公司等侵犯卡通形象著作权纠纷”案，法院判决被告侵犯的“著作权权益”应归入《著作权法》第十条第一款第17项。[17]那么，兜底条款中的“权利”应理解为法定权利、利益还是法益？

在学界对于权益、权利和法益等概念经常混为一谈。李锡鹤认为任何权利均可称权益、法益，但权利外无权益、法益。[18]刘芝祥认为法律（法学）意义上的权利，通常是指法定权利。将法益与权益等同使用，分为广义法益（权益）和狭义法益（权益）。[19]本文首先赞同法益等同于权益。

对于不属于《著作权法》权利清单明确列举的客体，法官通过价值判断认为其可以受到的保护，但又怕背负法官造法之名，只因通说认为凡法律已经规定的权利即权利，法律未规定为权利又需要保护的为利益，不具有权利外观的正当利益被称为权益。但是这样的观点已经在有些无权利之名有权利之实及利益可以向权利转化两方面受到批驳。[20]本文赞同这样的观点，所谓“应当”受法律保护的“法益（权益）”，是一个对利益决定保护与否的判断结果，而非用来判断是否保护的前提。[21]

若不能区分权利与利益，则意味着要由法官在个案中决定何为权利、何为利益，再决定归入的条款。以角色形象的保护为例，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题》规定，作品名称、作品中的角色名称可以作为在先权益受到保护。[22]但北京市高级人民法院认为，该司法解释是从反不正当竞争的角度对具体的行为予以规制，并不意味着创设新的民事权利或民事权益。[23]法院正是按照通说观点对权利和权益的区别做出判定。兜底条款既然保护的是法定的权利，对此法律却没有划定范围和内容。“其他”仍然需要法官的自由裁量，这样的裁量又必须以法律规定为前提。这样的逻辑陷入了无效循环，兜底条款便失去存在的意义。

通过揣测立法用语，如果兜底条款规定的是法定权利，须表述为“由法律规定的其他权利”。欲达到应然上的完满，可借助《中华人民共和国民法总则》第一百二十六条的“其他民事权利和利益”来理解。费安玲教授认为罗马法中“jus”反映的是“实然权利”应当构筑于“应然权利”基础上的观念。[24]法律无法事先规定所有的利益，未上升为权利的法益在司法裁判之前已经生成，法院行使自由裁量权的结果是在司法层面只具有个案效力的创设，不是代替民事主体完成法益的创设，更不是代替立法机关宣示新创设法益的对世效力。[25]

著作权人应当享有的其他“权利”还可以理解为赋予当事人以请求权。由于法律并未将确定的、边界清晰的利益内容归属于当事人，则以何种方式构成非法干涉，侵权人和权利人都处于模糊的状态。此时是否构成侵害，利益主体能否请求排除，只能通过当事人的请求，由法官在个案中权衡受害人利益与加害人行为自由。德国著作权法亦规定了“作者的其他权利”，但与我国兜底条款的“其他权利”不同，德国法律明确规定其他权利包括：取得作品件的权利、后续权、对出租与出借的报酬请求权。取得作品件的权利属于著作人身权的内容，后二者属于非绝对的财产权，不是排他性的权利，只有积极的请求权权能，而不具有消极权能。[26]

3.适用兜底条款还是《反不正当竞争法》保护

著作权人应享有的“其他权利”是《著作权法》应当保护的权益，或将“权利”理解为需要法院予以在个案中认定的利益。各种利益通过法律制度以其他方式也能得到很好的保护，而不一定要设定一个“权利”。[27]那么接下来又遇到一个难题，即应当受到法律保护的权益一定要用《著作权法》来保护吗？《反不正当竞争法》可否将其囊括其中？

《反不正当竞争法》对与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以此弥补单一法律制度产生的“真空地带”。[28]在“金庸诉江南等著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中，法院认为“角色商业化使用权并非法定的权利”，[29]但又确定是一种受保护的权益。从权益受损推论侵害行为的不法，但仍坚持“其他权利”法定的路径只能寻求《反不正当竞争法》第二条作为支持原告的依据。有学者认为该案法院进行反不正当竞争扩展保护难言正当，[30]仅仅因为导致竞争损害就认定行为构成不正当竞争，实际上就是打着保护竞争的旗号阻断竞争的过程。[31]

对于《反不正当竞争法》第二条已形成共识，该一般条款应是穷尽知识产权特别法之后的选择适用。[32]如将著作权人应享有的其他权利理解为需要法院裁决的“利益”时，对于类似尚未被我国法律明确规定的商品化权益等可以作为著作权权利清单中的“其他权利”予以保护。此时的认定标准较《反不正当竞争法》保护的竞争利益更为严格，在一定程度上可以缓解司法实践中向一般条款的逃逸现象。在错综复杂和具有内生性的市场竞争面前，法官对于不正当竞争的判断必须保持足够的谦抑。[33]

三、认真对待兜底条款

目前法院对《著作权法》第十条兜底条款的运用正处于摸索阶段，对兜底条款认识不确定，有法院将兜底条款解读为赋予著作权人获得报酬权；[34]还有只要出现“新”条件，就认为属于兜底条款的“其他权利”；[35]还有已适用前16项权利又附兜底条款；[36]甚至将出版社将原稿毁坏丢失不退稿的行为也纳入其保护范围。[37]商品化权和网络转播的保护是适用兜底条款的主要类型。由于法官和学者的共同努力，目前对于网络转播案件适用兜底条款基本已经形成共识。

北京市高级人民法院在2018年4月发布《侵害著作权案件审理指南》（以下简称《指南》），对适用兜底条款列举了几种考量因素：第一，是否可以将被诉侵权行为纳入《著作权法》第十条第一款第1项至第16项的保护范围；第二，对被诉侵权行为若不予制止，是否会影响《著作权法》已有权利的正常行使；第三，对被诉侵权行为若予以制止，是否会导致创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。[38]《指南》提炼了部分法院优秀的判案思路，对兜底条款的适用理解是准确的。不少法官已经意识到兜底条款不是随意填补的漏洞。“被控侵权行为对权利人合法权益造成的不合理损害是显而易见的，受到侵害的法益虽不能归入《著作权法》明列的任一有名权项下，但对其予以保护属《著作权法》应有之意，亦符合其立法目的；且鉴于被控侵权行为对权利人权益损害的显著性，适用《著作权法》的原则性条款加以调整并不会加重相关从业人员对自身行为合法性的识别义务”。[39]

《指南》注意到了兜底条款具有平衡自然权利和社会福祉的功能。戈斯汀教授认为著作权有两种立场——乐观派和悲观派。乐观派认为著作权的根本在于自然正义，赋予作者以权力能够对那些为获取其复制件而愿意付费的人收取每一分钱；另一端是著作权的悲观派，虽然同意著作权人应当获得对复制件的某些控制措施，但是给予作者足够回报即可。[40]知识产权法没有作具体的设权性规定，则应初步推定该相关的智力成果处在公共领域，社会公众和竞争对手可以自由取用。[41]

我们所坚持的《著作权法》是“半空”还是“半满”呢？对于这个问题可能不是一个是或否的简单回答。我们可以看到，立法和司法实践对于广播权的利益延伸、出租权对象的狭窄适用以及对商品化权的摇摆不定，说明法律对待各个著作权的态度并不是同一逻辑的。以网络直播为例，适用兜底条款的原因不仅是由于信息网络传播权和广播权对于网络转播行为的疏忽，更重要的是该行为背后的利益推动。“由于资本的扩张逻辑，现有的和正在形成的人类艺术和知识的创造性形式，正逐渐并整合到全球市场体系中”。[42]资本的力量推动了所有知识和艺术创造的具体形式并被利用到极致，只要创造行为可以在一个具体的形式中加以表现，就可以被冠以知识产权推向市场。

因此，在资本的推动下，扩张知识产权的范围无法避免，在立法不能轻易变更的情况下，法官须发挥较为高超的解释技术引用兜底条款。首先，必须明确兜底条款适用的穷尽性，只有已有权项无法解释的时候，才可以引用兜底条款。其次，引用兜底条款不能落入严格法定权利的循环，否则无法发挥兜底条款赋予的前瞻意义。最后，如果引用兜底条款需要注意与其他权项的体系解释，应当论证新的利用方式对既有权利的影响，而不能仅仅论证新利益的存在就能够受到保护。

《著作权法》修改草案三次征求意见稿以及送审稿都保留了“应当由著作权人享有的其他权利”。社科院建议稿将其表述更改为“以其他方式使用作品的权利”，中南财经政法大学专家建议稿则将其表述成“其他法律或行政法规规定由著作权人享有的权利”。前者将兜底条款限定在著作财产权范畴；后者遵循权利法定，不可随意扩展。相较于德国著作权法从整体上一般性地赋予作者对其作品进行利用的权利不同，我国立法仍偏好列举加兜底式。在当前立法模式下，法律的缺憾更多的需要法官和学者高超的解释技术。不能迷信无法追寻的立法本意，而应探索具有时代前瞻性、符合文义解释的立法目的。

注释：

[1][24]费安玲.著作权权利体系之研究——以原始性利益人为主线的理论探讨[M].武汉：华中科技大学出版社，2011

[2]李扬.知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权构成的限定性和非限定性为中心[J].环球法律评论，2009（2）

[3][14]熊琦.著作权法定与自由的悖论调和[J].政法论坛，2017（3）

[4]刘铁光.论著作权权项配置中兜底条款的废除——以著作权与传播技术发展的时间规律为中心[J].政治与法律，2012（8）

[5]张爱珍，陈维振.从“逻辑”到“语法”——论维特根斯坦后期语言观对模糊语义研究的启发[J].福建师范大学学报（哲学社会科学版），2010（2）

[6]张玉洁.法律文本中的模糊语词运用研究[M].北京：中国政法大学出版社，2018

[7]张新宝.侵权行为法的一般条款[J].法学研究，2001（4）

[8]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001

[9]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2013

[10][40][美]保罗·戈斯汀，等.著作权之道：从谷登堡到数字点播机[M].金海军，译.北京：北京大学出版社，2008

[11][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2018

[12]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，1992

[13]见（2015）徐民三（知）初字第26号。

[15][德]M.雷炳德.著作权法[M].张恩民，译.北京：法律出版社，2005

[16]见（2017）最高法民申3427号、（2014）闽民终字第413号、（2013）泉民初字第740号。

[17]（2009）宁民三初字第440号、（2010）苏知民终字第150号。

[18]李锡鹤.侵权行为究竟侵害了什么？——权利外“法益”概念质疑[J].东方法学，2011（2）

[19]刘芝祥.法益概念辨识[J].政法论坛，2008（4）

[20]于飞.侵权法中权利与利益的区分方法[J].法学研究，2011（4）

[21]于飞.“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角[J].政法论坛，2012（4）

[22]见《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）。

[23]见（2018）京行终6240号。

[25]孙山.重释知识产权法定原则[J].当代法学，2018（6）

[26]范长军.德国著作权法[M].北京：知识产权出版社，2013

[27][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论（上册）[M].王晓晔，等，译.北京：法律出版社，2013

[28]吴汉东.论反不正当竞争中的知识产权问题[J].现代法学，2013（1）

[29]见（2016）粤0106民初12068号。

[30]王太平.知识产权的基本理念与反不正当竞争扩展保护之限度——兼评“金庸诉江南”案[J].知识产权，2018（10）

[31]张占江.论反不正当竞争法的谦抑性[J].法学，2019（3）

[32]见《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）。

[33]孔祥俊.论反不正当竞争的基本范式[J].法学家，2018（1）

[34]见（2014）株天法民三初字第10号、（2014）二中民（知）终字第07632号等。

[35]见（2018）粤0604民初4851号、（2017）沪0104民初273号等。

[36]见（2017）闽08民初142号、（2012）黄浦民三（知）初字第176号等。

[37]见（2014）民申字第544号。

[38]见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第五章第十八条。

[39]见（2013）沪二中民五(知)初字第64号、（2015）长中民五初字第01140号等。

[41]崔国斌.知识产权法官造法批判[J].中国法学，2006（1）

[42][美]罗纳德·V.贝蒂格.版权文化——知识产权的政治经济学[M].沈国麟，韩绍伟，译.北京：清华大学出版社，2009