探析紧急仲裁保全措施——美国紧急仲裁制度的本土化借鉴

赵 芸

（西北政法大学 国际法学院，陕西 西安 710063）

国际贸易自由化发展背景下，跨国商事仲裁案件迅速增多，案件所涉及国家的范围不断扩大，案情变得更为复杂。一般情况下，国际商事仲裁庭确立案件的管辖权需要花费大量时间。此外，电子信息技术的发展，使当事人转移财产、隐匿证据更为容易且难以发现。对于情况紧急、损失后果较大的当事人来说，采取高效率和迅速的紧急保全措施显得尤为重要。

一、紧急保全措施的现实需要及发展

国际商事仲裁机构通常对仲裁庭组成后至最终裁决作出前期间所发布、执行的临时措施予以详细规定，对当事人的相关权利予以保障。但是，从仲裁程序开始至仲裁庭组成这一阶段，若发生影响后续仲裁结果的紧急情形时，当事人一方面如向法院申请临时保全，就失去了因具有保密和高效特点而选择仲裁解决争议的初衷；但若等待仲裁庭组成后审理，危害后果可能已经产生，由此，紧急仲裁制度应运而生。

1990 年，国际商会仲裁院（The International Court of Arbitration of International Chamber of Commerce，ICC）确立了仲裁前公断人程序，旨在提供一种“短时间内向有权命令采取紧急事项所需的临时措施的第三人—公断人—求助”的方式。国际商会仲裁院1990 年版规则创制了仲裁前裁判制度，该制度也是解决仲裁庭组成前紧急临时措施问题的最早的制度尝试之一。1999 年，美国仲裁协会（American Arbitration Association，AAA） 通 过了《紧急保护措施任择规则》，并将其作为仲裁规则的一部分，其规定只有当事方在仲裁协议中选择加入紧急仲裁员条款时，美国仲裁协会才能指定一名紧急仲裁员，其任务是防止直接和不可弥补的损失或损害。2006 年，美国仲裁协会下属的国际争端解决中心（The International Centre for Dispute Resolution，ICDR）在修订《美国仲裁协会国际仲裁规则》时，将紧急仲裁员条款的“选择加入”改为“选择退出”模式，紧急仲裁员条款成为默认条款。此后10 年，世界各地的许多仲裁机构都效仿了这一做法。例如，斯德哥尔摩商会仲裁院（Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce，SCC）、ICC 等仲裁机构，或在仲裁规则中增加相关条款，或另外规定紧急仲裁特别规则来确立紧急仲裁制度［1］。2014 年，我国《上海自贸区仲裁规则》对紧急仲裁庭制度也作出规定，随后中国国际经济贸易仲裁委、北京仲裁委也先后发布紧急仲裁的相关规则。

二、美国紧急保全措施的适用

（一）紧急保全措施的标准

1.紧急保全措施作出标准的严格性

在紧急仲裁程序中，当事方和仲裁员面临的首要问题之一是确定申请人在什么样的情形下才能获得其申请的紧急保全措施。除了“紧急性”或“必要性”救济要求外，大多数仲裁机构的规则中都没有提供关于紧急保全措施适用标准的指导［2］145。在美国司法实践中，紧急仲裁员并没有一个严格适用仲裁地法院的紧急保全措施标准，或适用争议中实质法律所建议的标准。而指导紧急仲裁员的依据为《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称“《示范法》”）第17 条。

美国紧急仲裁制度在参考了《示范法》所规定的标准后，提出了紧急仲裁庭作出紧急决定的三大影响因素：第一为案情的充分性，即初步证据确凿以及紧急措施成功；第二为案件潜在的损害，要达到严峻、无法弥补的程度；第三为危害与紧急保全措施的平衡。在Evrobalt 有限责任公司诉摩尔多瓦共和国案件中，紧急仲裁员拒绝了当事人的紧急保全申请，理由为案件潜在的损害是纯粹经济性的，并没有达到无法弥补的程度，可以通过赔偿损失来获得赔偿。美国紧急仲裁制度中紧急决定的作出，虽无较为具体、细致的规定，但以无法弥补、损益平衡、可行性等内容作为标尺，使紧急保全措施的作出标准规范又严格。

2.紧急保全措施认定标准的宽泛化

美国法院认为，仲裁员评估救济请求所适用的标准可能不同于实施紧急决定的国家的标准，如果适用的仲裁机构规则和仲裁协议允许的情况下，可能造成作出的紧急决定法院无法给予救济的结果。但即使这些措施在仲裁地法院的诉讼中不可能得到执行，仲裁庭所作紧急决定仍得到顺利执行。在CE 国际资源公司诉S.A 矿业公司案件中，纽约法院审核了ICDR 仲裁员是否有权在仲裁未决期间作出当事人提供担保和玛瑞瓦禁令来冻结一方当事人资产的命令［3］34。虽然纽约州法律不允许原告在金钱损害赔偿诉讼中获得判决前担保，而且根据判例法之规定，联邦法院和州法院都无权作出玛瑞瓦式的冻结令，但法院认为当事人各方所选择的《国际刑事法院规则》授予了仲裁庭“采取其认为必要的任何临时措施，包括禁止令和财产保全或保存措施”，因此执行了紧急仲裁庭作出的冻结令。

（二）紧急保全措施的执行

紧急仲裁员所作出紧急决定的顺利执行，主要依靠于当事人的诚实信用。同时，当事人出于对仲裁庭的忌惮，希望以良好形象出现在仲裁庭面前，其对仲裁员所作出的指示通常不会公然拒绝。但是，把紧急保全措施的执行归于当事人的主观态度，并不能体现一项制度所应有的客观性和科学性。

1.对《纽约公约》中“裁决”作出扩大性解释

《纽约公约》是仲裁裁决跨国承认与执行的重要文件，其规定裁决得以执行的前提为具有终局效力。在司法实践中，ICDR 的紧急仲裁员条款一直是司法审查的重点，即“紧急命令”（orders）是否可以作为“仲裁裁决”（awards）执行。紧急仲裁员决定的临时性质能否执行，主要依据《美国联邦仲裁法》和《纽约公约》要求。但在实践中，美国法院支持了仲裁程序的完整性，即执行临时裁决，具有终局效力的裁决并不是唯一的执行依据。在阳狮传播公司诉正北传播公司案中，第七巡回法院认为，虽依照《纽约公约》对仲裁决定的承认与执行应具有终局性特点，但由于设在伦敦的贸易法委员会仲裁小组所下达的准予采取临时措施的“命令”（orders）最终目的是处理所决定的问题，这一决定本身是独立的，强调在一个时效范围内是终局的，因此该命令是应该执行的。同时，一家法院认为，尽管《美国联邦仲裁法》使用了裁决（awards）一词并要求具备终局性，但应当深入研究紧急保全措施的实质和影响，以确定其是否为最终的以及是否为可执行的效力［4］。法院认为，终局性应以实质和效果来进行判断，并不以表面文意来判断。美国一些州的法院在部分特定案件中将《纽约公约》关于终局裁决的规定进行扩大解释，使其适用于临时性保全措施，可以用于承认与执行紧急保全措施。

2.对示范法的执行适用

2006 年，联合国贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law， UNCITRAL）第39 届会议对《示范法》进行了修订，在第17H条中规定了“仲裁庭决定采取的临时措施应承认具有约束力。除非仲裁庭另有规定，该措施无论在哪一国作出，经向有管辖权的法院提出，即应予以执行”。美国的仲裁法以《示范法》为蓝本，即使依据《纽约公约》未能承认与执行临时措施，也可以通过国内法院来执行国际仲裁中的临时措施［5］。例如，《美国仲裁协会国际仲裁规则》e 条规定：“紧急仲裁员有权命令或裁决紧急仲裁员认为必要的任何临时或保全措施，包括禁令救济和保护或保全财产的措施。任何此类措施可采取临时裁决或命令的形式。”因此，《示范法》为紧急仲裁决定依据美国国内法进行执行提供了可能。虽《示范法》的第2（b）项仅把“仲裁庭”定义为单独的仲裁员或是仲裁员小组，对紧急仲裁员是否符合其“仲裁庭”的要求仍未十分确定，但仍为紧急保全措施的执行提供了较大的可能。

三、我国紧急保全措施的反思适用

（一）与国际接轨，确立紧急保全措施的“双轨决定机制”

《自贸区仲裁规则》中规定了上海自贸试验区临时措施决定的“双轨制”，即当事人可以向法院申请，也可以自由选择通过组成紧急仲裁庭来采取保全措施的权益。但目前，我国《民事诉讼法》和《仲裁法》中关于临时措施的决定都为“单轨制”，仲裁机构仅仅扮演着帮助当事人传达临时保全意向的角色。双轨制与单轨制相比，当事人享有选择紧急保全措施决定主体的权利，若单一由法院决定紧急保全措施，不仅增加了法院自身的工作量，而且影响了仲裁的独立性。但是，若将紧急保全措施的决定权完全交由仲裁机构，则其并不能完全保证紧急决定对第三人或对当事人采取强制措施的顺利执行，在某些方面，仍需要司法程序的存在。因此，可以确立仲裁为主、法院为辅的紧急保全措施决定方式。

（二）借鉴《示范法》，在立法中对“双轨决定机制”予以衔接

当前，我国《自贸区仲裁规则》等仲裁规则中确立了仲裁庭与法院都享有作出紧急保全措施决定的“双轨决定机制”［6］。但是，在相关立法上并未予以衔接，未对紧急决定执行的方式与程序作出相应规定。确立紧急仲裁制度的“双轨决定机制”是仲裁发展的重要趋势，重中之重是在立法中对这项制度予以衔接，应当借鉴《示范法》，赋予仲裁庭发布临时措施决定的权力，使紧急保全措施顺利落实执行。

（三）确立包容开放的态度，对“裁决”的承认作出扩大性解释

国际商事仲裁是解决国际民商事争议的重要机制，其中仲裁的承认与执行的重要性不断提升。在执行紧急保全措施等具有临时性质的决定或命令时，我国也应具有包容开放的态度，从该紧急保全措施的实质出发，不将终局性作为唯一的判断标准。对《纽约公约》中承认与执行的裁决内涵作出扩大性理解，无论其形式是命令、决定还是裁决，应从其本身出发，而不拘泥于裁决作出的形式和字眼，在一定程度上能促进紧急保全措施的顺利执行，保障仲裁制度的发展，推进我国紧急仲裁制度的进步与完善。

结语

紧急仲裁制度可以预防仲裁庭组成前紧急情形的发生，保护当事人的合法权益，具有灵活性；为被申请方当事人提供了提出异议的权利和途径，同时可以要求申请方提出担保，具有公正性；所作出的紧急保全措施不会干扰后续仲裁庭的审理，具有独立性。我国当前的紧急仲裁制度的发展仍存在较大障碍，应结合自身实际，积极借鉴国外经验，从而保证其发展潜力被充分挖掘。：