论美国公开权制度与中国民事权利体系的不可兼容性

王 燃

(中国人民大学 法学院,北京 100872)

一、问题的提出

由于商品经济的发展,人格要素的商业化利用在现代社会已经成为一项重要的经济来源。在广告或商品化等商业行为上,人格要素的符号表征也具有财产价值。美国法经过半个世纪的发展,将人格特征的财产价值从隐私权中独立出来,另立公开权。许多美国学者认为公开权是一项新型的财产权,中国也出现了要求设立公开权的呼声。但即使是在美国是否设立公开权仍然存在理论上的争议,尚未形成联邦层面的统一成文法规定。对于人格要素的人格利益和财产利益应当分别设立权利进行保护还是应当统一设权保护一直是理论争议的焦点。真功夫餐饮公司使用酷似李小龙形象图标作为标志被李小龙女儿李香凝公司起诉侵犯一般人格权的案件,乔丹商标案,以及葛优表情包案等都在一定程度上反映了人格要素商业化利益的保护模式已经成为法律上的主要争议点之一,值得研究。

二、公开权概念的提出背景及其理论争议

人格要素商业化利益的保护模式存在着争议。持公开权保护的学者认为隐私权的内涵无法保护人格要素的财产利益[1]。学者爱德华·布鲁斯丁(Edward Bloustein)认为隐私权是侵权法中的具体类型而且和人格尊严紧密联系。在以保护人格尊严为核心的隐私权中,对人格尊严商业利益的保护是不能在隐私的法律制度框架下获得的。商业利益只能存在于隐私权的结构之外。费利克斯·弗兰克(Felix Frankfurter)法官认为一旦人格要素的商业利益处于隐私权保护的范围之外,只有单独赋予此种利益一个标签,此利益才能够受到重视,得到充分的保护。所以弗兰克法官在判决中创设了公开权这个名词来保护人格要素的商业利益。哈罗德·戈登(Harold Gordon)也认为人格利益的内涵极广,不应该全部统摄在隐私这一名词之下,就姓名和肖像的商业利用,应另外设立财产权进行保护来认可姓名、肖像等人格利益上的财产权,这样也可以避免言论自由以及损害赔偿的局限[2]。

反对公开权保护的学者主要主张两种理由。一种理由认为:隐私权的内涵足以包含人格要素的财产利益。如提出隐私权四分法理论的威廉·劳埃德·普罗瑟(William Lloyd Prosser)教授,就曾经试图在隐私权的框架中解决自然人主体财产利益受损的问题[3]。他将公开权纳入隐私权四分法的第四种类型:窃取他人的姓名或肖像范围之下。而且普罗瑟也认为窃取他人的姓名或肖像和其他三种隐私权保护的精神利益不同,此种类型保护的是财产利益。但是他也回避了窃取他人的姓名或肖像是否构成侵害财产权的问题,认为财产权只是一个标签,对标签进行讨论是没有意义的,不影响当事人是否取得经济权益。他认为在窃取他人的姓名或肖像的情形下人格要素的财产利益和一般的隐私权一样不可转让也不可继承,这就为人格利益的财产保护设置了一定的局限。另一种理由是:为了保持法律体系的完整性就应该将对人格要素的财产利益与人格利益的保护设定在一种特殊的权利之下。这种权利是可以保护人的精神和财产利益都免受损害的人格权[4]。这种特殊的权利对人格要素相关权利的保护会比目前的隐私权和公开权二分权利模式更加便捷[5]。托马斯·麦卡锡(Thomas McCarthy)教授也认为法官在司法实践中区分原告所遭受的是精神损害还是经济损失的界限十分模糊,如果将人格要素相关的经济和人格权益放在同一个权利下进行保护,就可以减少法官混淆的发生,所以设立一个统一的权利格外重要,没有必要将人格要素的财产利益单独增设公开权进行保护[6]。

中国学界对于是否引入公开权保护人格要素的财产利益也存在着理论争议。有观点认为应当将人格要素的财产利益和精神利益都放在人格权项下进行保护,只需对人格权的权能进行扩充即可,没有必要引入单独的权利[7]。即使在中国支持引进公开权的学者对公开权的归属也存在争议,主要分为四种观点。有些民法学者认为应该将公开权作为一种特殊的人格权,专门保护人格要素所产生的财产利益,归属于人格权体系[8]。也有学者认为公开权和著作权、商标权、专利权一样属于无形财产权,是一种特殊的知识产权,所以应该在知识产权下设一项新权利[9]。还有学者认为人格权和知识产权之间存在着一个边缘地带与交叉部分,所以不能简单地将形象权商品化问题归于人身权或知识产权的任一范畴。形象权就是在这两大私权制度之间创设的一种新的财产权[10]。也有学者认为公开权是商品化权。世界知识产权组织国际局认为商品化是指虚拟角色、自然人或者第三人对商品或者服务进行商业开发后,使原本的商品具有了对顾客的吸引力①世界知识产权组织商化权文件,第8页,1993年。。美国法中对商品化权从来没有严格的定义。“商品化权”的提法容易与专利技术转让中的“商品化”(Commercialization)过程产生混淆,因此也建议采用更为广博的“公开权”的概念。

美国法中隐私的含义为独处不受干扰,以保护人的情感利益为出发点,隐私权的主体为一般自然人。所以让渡理论(Waiver Theory)认为:各领域的名人,特别是以追求曝光及知名度为职业的人,对于擅自公开其姓名、肖像等人格要素的行为,自不得在主张享有独处不受干扰的权利。隐私权保护的是精神权益,目的在于救济因姓名或肖像遭到无权商业使用所产生的精神痛苦。但是由于精神控制所产生的财产利益就需要另设权利来保护。但是以人格要素为对象进行权利分类,则保护人格要素的权利都应为人格权。只不过美国的立法中欠缺这样一种统一式人格权的概念,所以需要另设公开权对人格要素的商业利益进行保护。分析语义可知,Publicity的含义为公开,恰好为Privacy隐私的对立面,从此点也可以体现出公开权是为弥补隐私权保护人格要素商业利益不足之处而设立。随着娱乐业和商业的发展,美国人越来越重视名人效益的保护。随着娱乐业商品化力量所推动的经济利益不断加强,对名人乃至普通人人格要素所带来的财产利益进行保护的呼声也日益强烈。加上美国普通法中相对灵活的个案判断以及遵循先例的传统,人格要素的财产利益便可以在司法判例中逐渐得到保护,并且延伸至成文法中,成为美国法中的一项特色制度。除了蒙大拿、北达科他、南达科他、怀俄明州没有承认对公开权的保护之外,其他各州都通过判例、立法或者认可《侵权法第二次整编》652条c款的方式认可了公开权。625(c)规定:在窃用他人姓名或者肖像的诉讼中,原告需证明:(1)被告对原告身份的窃用(2)被告因此而获益。整编也从侧面承认了公开权是从隐私权中被分离出来的权利,因此侵犯公开权和侵犯隐私权一样属于普通法中的侵权行为。虽然有一些州的成文法要求窃用是为了原告的广告或商业目的,但是普通法并没有要求被告必须从中获取经济利益。

由此可见,是否应该引入公开权对人格要素的财产利益进行保护是一个具有争议性的问题,值得研究和探讨。引入公开权对中国法律体系的稳定性、完整性、一致性的影响也值得深思。

三、美国公开权制度与中国人格要素商业化利益保护模式的功能性对比

“人格”一词在拉丁语中的含义就起源于戏剧舞台上转化和隐匿身份的方式[11]。随着社会经济的发展,姓名和肖像远远不能涵盖人格要素的内涵。有的法官也对“人格”做出了界定:公开权保护的客体包括可能会让公众联想到其身份的可以通过姓名和肖像渗透到的要素①纽约州南区法院1983年百瑞德公司诉巴顿案判决书。。比如独特的声音、行为习惯、装扮造型或者其他具有独特性的人格标识,只要这些标识可以把一个人从其他人群中区分出来。在许多情况下是姓名、肖像、声音等几种要素的结合,赋予了主体辨识性。阿里案中,公众可以通过照片、标语和周围拳击竞技场环境结合分析出,广告中的主人公指代拳王阿里②纽约州南区法院1978年阿里诉花样女孩公司案判决书。。

美国法律中的公开权的保护对象:Identity和中国的人格要素概念并不能完全等同。Identity更强调对于主体身份的识别,在判例中也可以总结出公众能否通过原告被利用的特征而识别出原告,是判断被告的行为是否构成公开权侵权的关键。因为Identity概念含义的差别性,使有些学者误认为美国公开权所保护的法益在中国法律中没有规定,所以一定要另行设立一个新的权利对中国人格要素上的知识产权进行保护。Identity概念的内涵也是由人格要素的概念通过判例的解释逐渐扩展而来,扩展的概念也逐渐出现在个别州的公开权成文法规定中。所以上文仍借用人格要素的概念对Identity进行翻译。中国在《民法总则》第109条和第110条规定了对一般性人格权的保护①《民法总则》第110条:自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利;《民法通则》第100条:公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像;《民法通则》第120条第1款:公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。。对具体的人格要素如性格和肖像也进行了规定,与美国法公开权所保护的法益存在一定的重合。

(一)人格要素商业化利益的姓名权规制

姓名是公开权所保护的人格要素,是美国有关公开权的法律规定所广泛承认的。此处姓名的含义比中国法律的规定要广泛。除了和中国一样包括自然人的姓名、笔名外,将姓名权的内涵扩展到了可以识别出主体的名称。在加州、纽约州等存在关于公开权的成文法规定的州中,姓名一定被列为公开权保护的人格要素之一。在各州公开权的普通法中也普遍对姓名进行了保护,法官甚至会对姓名的范围做出扩大解释。赫希诉约翰逊公司一案中,原告伊乐瑞·赫希(Elory Hirsch)是著名的橄榄球运动员,他以绰号“飞毛腿(Caryzlegs)”而闻名,广告商未经许可在脱毛膏的广告中擅自使用飞毛腿的绰号。法院认为虽然飞毛腿不是原告的真实姓名而是被臆造出来的绰号。但正是因为飞毛腿是一个编造出来的虚拟姓名,如果被公众广泛联系到原告身上,进一步加强了此绰号与原告人格之间的联系,应该落入公开权所保护的姓名的范围内。关于笔名或艺名,普罗瑟教授认为:“只要艺名或其他虚构的姓名(fictitious name)足以表明原告的身份,就可以授予他排除其他人使用的权利。”[3]运动员卢·阿尔辛多“Lew Alcindor”的姓名未经同意被用于汽车广告中,但是原告因为改变宗教信仰也将自己的姓名改为“Abdul-Jabar”,法院认为原告对于名字的改变或者抛弃不能成为被告侵犯公开权的抗辩理由,因为原名仍然能让公众联想到原告,而且被告使用原告原名的目的在于吸引观众,促进汽车的销售②联邦第九巡回上诉法院1996年阿布杜勒诉通用摩托公司案判决书。。没有人可以未经允许免费利用他人的姓名获得经济利益,即使姓名相似。只要能够引起公众对他人姓名和身份的联系和识别,即可以认为是侵犯了公开权。

中国《民法通则》第99条对姓名权进行了规定③《民法通则》第99条:公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、冒用。。有观点认为应该将姓名完全视为单纯形式上区别于权利主体的表征,只有将他人姓名作为自己或者第三人的姓名,才能构成姓名权的侵害。姓名除区分别人之外,没有价值。但是区分是为了理解,被区分的各个项目一定会具有一定的内涵。姓名除了形式上的区别功能之外,也在一定程度上涉及姓名权人的人格[7]。姓名使用是指在自己的物品、作品上标示自己的姓名,作为权利主体的标志。在商业领域,姓名不仅作为区别不同主题的工具,也代表一定的形象,随着商业广告成为促进市场销售的重要工具,各个领域的名人包括自然人都可能利用自己的姓名获得财产利益[12]。名人或熟人的姓名与商品结合,使消费者对名人的好感转移到商品上,产生印象转移的结果是促进了商品的销售。上世纪90年代为了获得赔偿金,画家吴冠中对拍卖公司售卖以冒用自己姓名画作的行为以著作权侵权的方式提起诉讼。拍卖公司并没有阻止吴冠中在自己所创作的作品中署上自己的姓名,不应构成著作权侵权。反而是他人冒用自己的姓名,侵害了姓名权,如果姓名权所涵盖的财产利益可以获得保护,姓名权才应该作为吴冠中起诉的案由①上海市高级人民法院(1995)沪高民终(知)字第48号民事判决书。。在刘琳诉孟渊姓名权纠纷案中,被告冒用原告姓名进行个体工商登记,原告被税务机关列为黑户,面临巨额罚款的追缴,法院认为被告侵犯了原告潜在的商业利益且给原告造成了经济损失,判决赔偿了财产损失和精神抚慰金②四川省成都市锦江区人民法院(2013)锦江民初字第924号判决书。。中国《民法典(草案)》第993条和1012条中也规定了自然人有权依法决定、使用、变更、或者许可他人使用自己的姓名,可以对姓名的商业化利用所产生的经济利益进行更加积极地保护,与美国法中对于公开权中关于姓名的保护提供大体相同的功能。

(二)人格要素商业化利益的肖像权规制

美国法规定只要可以通过肖像或者与肖像相关的元素识别出主体,那么主体的公开权就被侵犯。如何满足识别,美国法院在实践中运用了不同的方法。纽约州法院,母女的背影照片未经允许被用在商业性减肥广告中,母女的面部在照片中没有体现,但是周围的环境非常有特点可以被辨识出来③纽约州南区法院1984年科恒诉赫伯公司案判决书。。父亲和朋友们可以在照片中辨认出妻子和女儿。一审法院认为肖像不具有辨识性。二审法院推翻了判决,但是法官有三种不同的意见:一种意见认为既然纽约的成文法保护普通人的公开权,肖像未经授权被商业性利用,就构成对公开权的侵犯;第二种意见认为只要有足够的证据证明肖像的可识别性,就可以构成公开权侵权,但是本案中丈夫的证据不具有证明力;第三种意见认为只要证明原告的精神和人格受到了损害,就足够证明原告是照片唯一可以指向的对象。上诉法院认为纽约州立法把证明照片中的人物是原告的举证责任放在原告身上。只要陪审团可以根据照片认出原告就可以解决识别性的问题。最高院也同意可以从照片中认出原告是成立公开权侵权的前提。只要父亲是从照片中识别出母女的,他的证词就可以被采信。由此形成了一种判断是否满足公开权中肖像利益的方法:如果和原告熟悉的人可以根据肖像识别原告,就可以满足公开权侵权的条件。但是如果照片中反应的主体特征模糊,无法辨识就不会构成侵权。具有相似性的肖像(Look-alike)经常引发的争议:第九巡回上诉法院在广告机器人模仿节目主持人瓦娜·怀特(Vanna White)进行转轮,可以引发陪审团对被告是否侵犯公开权的判断④第九巡回上诉法院1992年瓦娜·怀特诉三星案判决书。。音乐会主办方雇佣4个歌手模仿著名乐队披头士中的成员造型和声音,举行“披头士”主题演唱会⑤田纳西州中区法院1993年苹果公司诉ADPR公司案判决书。。加利福尼亚州在立法中承认了相似性肖像是公开权的对象,但是各州的规定不尽相同。

在中国已经存在同一的人格权的概念,以及具体人格权:肖像权的概念的情况之下,单独突出财产利益的保护设立公开权,可能不利于人格要素精神利益的保护,不利于彰显人格尊严的不可侵害性[13]。《民法通则》第100条、《广告法》第33条和《民通意见》第139条规定了保护自然人的公开权⑥《广告法》第33条:广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的,应当事先取得其书面同意;《民法通则》第100条:公民享有肖像权,未经本入同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。。从法条含义可知他人不能未经同意使用公民的肖像盈利,有观点认为此条只体现了肖像权的消极法益,并没有体现公民可以将自己的肖像权进行商业许可使用,所以这部分的财产利益需要另行设立公开权来进行保护。但是结合上述法律条文分析可知,禁止他人利用可以理解为主体本身拥有对于肖像的控制权,此控制权可以决定其自身是否对人格要素进行商业性利用。现行法律规定中已经包含了对于肖像权中财产性利益的保护,可以揭示出允许主体利用其肖像获取财产利益的含义。肖像的经济利益在2000年后通过法院的司法判例逐渐受到法律的保护。北京市海淀区法院于2016年认定:“肖像权是自然人所享有的对自己肖像上所体现的人格权益为内容的一种具体人格权,是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。”“随着我国社会、经济发展,演艺人士形象的商业使用愈加普遍,在此情况下,虽仍应坚持肖像权的具体人格权属性,但亦应考虑肖像权的商业权使用一定程度上属于商品化权的范畴,故对侵犯肖像权的救济亦应综合考虑上述商业因素”①北京市海淀区人民法院(2017)京0105民初第5633号民事判决书;北京市海淀区人民法院(2017)京0105民初第5611号判决书。。名人因为其知名度高,肖像所蕴含的商业价值高,更容易获得经济损失的赔偿。在黄渤诉富美达案件中,法院认为被告为了在微信公众号中宣传整形服务擅用原告的三张照片,是营利性行为,且被告提供整形美容服务商业属性明显,原告为知名品牌代言,肖像已经具有了一定的商业价值。被告未经允许擅自将原告的肖像用于商业性宣传,涉嫌侵犯了原告的肖像权。法院判决被告对原告造成的经济损失进行赔偿②北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初第5617号判决书。。艺龙网站擅用葛优躺照片侵犯了葛优的肖像权,法院也判定了经济赔偿,承认了葛优肖像的商业价值③北京市第一中级人民法院(2018)京01民终第97号民事判决书。。但是法院在审理非名人的肖像权侵权案件时,会规避经济利益赔偿以及精神损害赔偿的问题,转而使用经济赔偿这样模糊的概念④宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2017)宁0104民初第7342号民事判决书;北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初第79049号民事判决书。。

中国的肖像权内涵目前在使用中没有美国法中的公开权所保护的肖像范围广。比如美国公开权制度中对于角色的保护,在中国是否可以得到保护是存在争议的。美国法理论认为一些演员的人格可以体现在具体的角色和装扮上,给这些演员带来商业利益的人格要素就是他们付出了辛苦和感情的角色。演员们对自己的演技进行培训,培养自己的表演风格,塑造独特的角色,最终获得经济回报。早在1920年纽约州地区法院就认为可被公众识别的角色可以作为人格要素的一部分⑤联邦上诉法院1920年劳夫塔斯诉格林尼治永光石印局案判决书。。原告齐格菲尔德(Ziegfeld)在舞台上穿着经典红衣的形像被电影公司用在宣传海报中,法院认为没有证据证明原告的装扮服饰也被其他人穿过,原告一直以海报中的造型出现在公众面前,并且塑造了成功的角色,公众可以辨认出海报中形象就是原告本人,可以认定侵害原告的权利。在2008年伯克诉玛尔斯的案件中,纽约州法院也认为时代广场上扮演牛仔的街头演员,不能因为糖果商未经允许在广告中使用其扮演的牛仔形象而获得公开权的赔偿⑥纽约州南区法院2008年伯克诉玛尔斯案判决书。。扮演成一定角色可能会让公众对演员的人格要素产生联想。角色在加利福尼亚州同样也可以获得公开权的保护⑦加利福尼亚州中区法院1775年努尔米诉彼得森案判决书。。当一部电影或者电视剧的版权被电影公司拥有时,演员能否单独主张对其所扮演的角色是否享有公开权是存在争议的。当演员和其创造的角色形象密不可分,角色即是公众对他的印象时,演员可以主张公开权,比如马克思兄弟(Marx Brothers)和卓别林(Charlie Chaplin)。只有当演员扮演的角色具有极为独特的个性特征,和演员的人格要素紧密结合时,演员才能获得未经其许可商业性利用其角色的赔偿,但是这样的情况非常罕见。扩大对于肖像权内涵的司法实践也在积极的尝试之中。瓦娜诉三星电气公司案中三星为了推广其产品,让机器人在广告中装扮成幸运之轮节目的主持人瓦娜·怀特(Vanna White)的样子,模仿她的金色长发以及装扮,和节目中的原告一样在转盘边翻动数字①联邦第九巡回上诉法院1992年怀特诉三星电气公司案判决书。,并且在广告语中提到我们的产品寿命和幸运之轮节目的开办时间一样很长久。一审法院认为被告没有利用员工的姓名或者肖像,所以不构成侵犯原告的公开权,第二巡回上诉法院认为识别自然人的身份不仅局限于姓名和肖像,公开权的目的在于保护自然人的商业利益。因此无论是否通过盗用姓名和肖像的方式,只要可以让公众联想到原告,就可能构成公开权侵权。如果立法只是明文设立几项属于侵犯公开权的人格要素,就太小看广告商的智慧了。他们一定会利用立法时没有考虑到的人格要素来达到自己盈利的目的。知名度越高,广告商和消费者的关注就越多,人格要素就越容易被辨认。公开权保护的是人格要素的商业利益。确定是否为美国法下公开权所保护的人格要素的关键在于是否可以使他人联想到主体的身份。美国法院通过判例逐渐扩大了人格要素的范围。从只针对姓名和肖像进行保护,扩展到相似的姓名和肖像,也逐渐承认了对商业广告中模仿性声音的保护,最终扩展到可以和主体相联系的物。裁判的关键点已经从被告是否使用原告的人格要素,到被告如何使用原告的人格要素。重点在于对被告的行为效果的分析。

中国也在司法实践中逐步扩大肖像权的内涵,更加强调对于形象的识别性。在章金莱与蓝港在线(北京)科技有限公司肖像权、名誉权纠纷案的二审判决中,法院也是通过认定观众可以通过孙悟空的形象对章金莱建立一一对应的联系,来判定肖像权侵权。肯定了孙悟空形象与章金莱之间具有可识别性,认为角色形象在能够反映出饰演者的体貌特征并和饰演者具有可识别性的条件下,可以将该形象作为自然人的肖像进行使用②北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第05303号民事判决书。。人格要素的精神利益内在地属于自然人本身,不能在经济上进行金钱衡量,不可让与也不可继承。但是人格要素的财产利益不再是纯粹的专属性权利的一部分,财产利益与主体存在一定的可分离性。每个人的人格要素均有商业上利用的可能,均存在潜在的商业价值,因此人格要素的财产利益是自然人享有的受民法保护的利益。在刘翔诉《精品购物指南》等案中,北京市第一中级人民法院在判决中表达了类似的思想:对肖像的侵害,即体现为人格受侵害;而对人格的侵害,其侵害后果之一就是对人格商业化,从而导致人格价值受贬损③北京市第一中级人民法院(2005)一中民终字第8144号民事判决判决书。。正是因为人格权商品化导致的对人格权概念的发展,人格权与人格权主体发生了部分的分离,因此不能将人格权规定于主体制度之中。将人格权规定于主体制度之中,其基础在于人格权与主体的不可分离。

美国法通过公众对于肖像的识别性,判断是否侵权,在判例中扩展了肖像的范围至与主体要素相像范围。既然中国法律已经在实践中发展出了对肖像经济价值的承认,就没有必要再确立一个单独的公开权,只需要在现有公开权规定的基础上肯定肖像权中含有商业价值即可。在中国《民法典(草案)》第1012条和1018条中也规定了肖像可以被许可,以及在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象就可以被认定为肖像①《民法典(草案)》第一千零一十八条 自然人享有肖像权,有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。。盲目设立新概念会造成权利术语体系的重叠,也不利于司法实践活动的进行。

(三)人格要素商业利益的商标权规制

公开权和商标权一样,其目的都不在鼓励创造,而是保护和商业利用相关的名称。商标法可以防止他人未经允许在相同或者类似的商品或服务上使用相同和类似的标志,避免导致消费者的混淆。商标法保护的是消费者精神认知中对于商标和商品的联系。如果人们被他人的人格要素所误导去购买了某种商品或者服务,消费者和人格要素的主体都会受到伤害。如果有人因此获利,将会造成社会性的伤害。但是反对者认为这是对公开权的多余要求,兰哈姆法案中已经解决的虚假代言问题,不是公开权所保护的对象。

但是中国《商标法》第十二条以及司法解释规定②《中华人民共和国商标法》第32条:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标;《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第18条规定商标法第32条规定的在先权利,包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的,不影响诉争商标的注册。,从相关公众认为商标标志指代了该自然人,容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系从而认定了对姓名权的损害。美国胜利国际公司关于“MICHAEL JACKSON”商标案件中,法院没有支持原告关于已经去世的迈克尔·杰克逊姓名权属于在先权利的主张,而是运用了不良影响的条款,保护了死者死后仍存在的经济价值③北京市高级人民法院(2016)京行终第878号民事判决书。。虽然没有承认姓名权,但经过分析可知,法院承认的主体死后尚存的经济价值正是来源于原告的姓名这一人格要素。商标法通过不良影响条款也可以对姓名权中的财产利益进行保护。在另一个引起了很大争议的68件《乔丹商标异议行政诉讼》系列案件,最高人民法院已先后做出了50个行政裁定,驳回了异议人迈克尔·乔丹(Michael J.Jordan)的再审申请,维持了商标申请人乔丹体育公司所注册的“乔丹”“QIAODAN”等系列商标为有效。法院认为异议人并未提供证据证明争议商标的注册是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册;即使争议商标损害了特定的民事权益(在此应是指乔丹的姓名权),也应当通过适用2001年《商标法》第41条(2013年修改后变为第44条)第二款、第三款和其他相应的规定进行审查判断,而不应纳入第一款中以欺骗或其他不正当手段取得注册的规定调整的范围,因此一、二审法院适用法律并无不当。法院事实上就是支持了原审法院的观点,认为“乔丹”不过是一个普通的英文姓氏,未必构成对商标的“唯一指向”、也未必在中国市场是被“广泛知晓”。不过已有学者认为这是过度僵化地适用地域原则和坚持姓名为人格要素,却忽略了姓名的财产属性、市场竞争价值与优势所产生的结果。这种保护模式可以有效地保护美国公开权中所保护的姓名下的财产价值。同时商标审理标准中关于损害他人在先权利审理标准一章中对损害在先姓名权的适用要件进行了规定:系争商标与他人姓名相同系争商标的注册给他人姓名权造成或者可能造成损害。

(四)人格要素商业化利益的反不正当竞争法规制

美国的公开权制度也保护了具备可识别性的短语。例如乔尼·卡尔森(Jonny Carson)是著名电视节目今夜秀的主持人,未经允许“Here"s Jonny”被用在卫浴产品上。判断是否侵犯乔尼公开权的关键在于公众是否可以通过Here"s Jonny而联想到乔尼本人①联邦第六巡回上诉法院1983年乔尼诉这里是乔尼卫浴公司案判决书。。在反对意见中肯尼迪(Kennedy)大法官的态度是否定的。因为这个短语不属于乔尼所创造的人格要素。短语不是由乔尼·卡尔森创造的,也不是只存在于娱乐市场的短语,也不是他主持节目的经典台词,而是节目中用于介绍他出场的。但是多数意见认为不应该将“Here"s Jonny”视为一项财产,乔尼不是创造者也没有在短语上付出劳动就否定了他的公开权。在广告的情境中,“Here"s Jonny”容易让公众联想到乔尼·卡尔森,所以就符合人格要素的特点。基于原告在诉讼中也承认了使用此广告短语就是为了要观众联想到乔尼·卡尔森。对于人格要素的表现形式变化多样,法院认为乔尼的公开权被侵犯。而在中国,短语因为过于短小无法得到著作权的保护。类似于短语和作品名称的保护往往通过反不正当竞争法。中国《反不正当竞争法》第6条规定了关于姓名和商品名称对所引起的市场混淆行为的规制②《反不正当竞争法》第6条:经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。。法院适用反不正当竞争法的规定,认定武汉云鹤公司借鉴姚明良好的社会形象及在消费者中具有的影响力,对其生产和销售的产品进行引人误解的宣传,使消费者对商品的来源产生混淆,违背了诚实信用原则,既侵害了姚明的姓名权及肖像权,也构成了不正当竞争③湖北省高级人民法院(2012)鄂民三终字第137号民事判决书。。在王跃文诉王跃文(原名王立山)等著作权侵权、不正当竞争纠纷一案中,法院认为,“王跃文”署名在文化市场上已具有标识利益,能够直接指向原告本人,被告通过虚假宣传的行为造成了消费者在两个王跃文之间产生混淆,构成了不正当竞争。通过该案,法院不但认可了署名的标识利益和形象之间具有指向性联系,而且确认了职业作家可以构成《反不正当竞争法》中的经营者主体。指向性是在诉讼中判断具体行为是否侵犯形象权的必要条件之一。具体来说,就是要看该形象是否足以令消费者迅速联想到其所指向的主体,即是否能造成公众对形象来源的混淆,包括消费者误认形象利用者的商品是由形象权利人提供,或得到权利人的许可或有其他商业上的联系等等。换言之,没有引起相关公众混淆、误认的形象权纠纷,不构成不正当竞争。

四、不设公开权不影响对人格要素财产利益的保护

美国法中缺乏人格权的抽象概念,也没有列举人格权的具体类型,只有较为宽泛的隐私权概念,这也使公开权所保护的财产客体不容易解释在隐私权项下进行保护,反而倾向于成为一种独立的财产权。美国的公开权制度就是将权利人的隐私、肖像等权利中的财产价值凝聚为一种独立的财产权,认为将财产利益予以利用是个人自由的体现,其独特的作用首先体现在对个人自由的全面维护,因此应对这种自由予以保护[7]。奥布森案所暴露出的隐私权只保护纯粹“保证独处的权利,防止对私人领域入侵”人格利益的弊端,造成了人格要素商业化利用所带来的财产利益无法被保护,也导致了法律适用领域隐私权与商业利益保护的界限模糊,所以必须新设一个专门的财产性利益来保护人格要素所产生的财产性利益来达到逻辑的完整。作为普通法系国家,美国适用法院造法,经常在出现新的法律问题而没有成文法解决时,制造新的判例。实用性的法律体系,也造成其在面对新的法律问题时会如填补漏洞般创造新的制度或者法律来解决问题。公开权就是为了应对隐私权不能涵盖的财产利益而被法院创设的。在涉及到未经允许利用原告的姓名或者肖像的案件时,用隐私权来进行辩护最初一直困扰着法官和律师。他们认为“独处的权利”这一点只适合于非名人,因为人格特征未经允许被商业化利用而遭受精神伤害时使用在这种类型的案件中,原告往往会主张给予保护隐私的权利,申请禁令,并停止广告对其人格尊严和个人感情的侵害。由此会导致两种伤害(1)违反自己的意志帮他人售卖商品(2)未经允许将自己的姓名和肖像在大众媒体广告中传播。最初法官并不为当事人的名气所困扰,毕竟只有隐士才会不为人所知。在小圈子中有名气的原告,或者真正的名人比如奥地利的国王,也可以用隐私权理论胜诉。后来未经许可将名人的人格要素商业化利用,法官开始对名人身份是否适用隐私权而产生疑问。一些人认为在著名的电影演员或者体育明星身上不应该适用隐私权第四项,姓名和照片每天出现在报纸杂志的人,已经习惯了人格要素的曝光,怎么能因为同样的姓名和肖像出现在广告上而说名人的情感因为姓名和肖像的大众传播而受到伤害呢。直到此类问题越来越多,名人以及娱乐公司等需要用名人肖像获取经济利益的公司便将这个商业利益无法得到解决的冲突进一步显现。司法以及立法机关逐渐产生了新的概念:公开权。相比之下中国法律规定中存在一般性的保护人格尊严的人格权规定,姓名、肖像已经被立法确认为独立的具体人格权,如果再单独设立权利保护人格要素的财产权益,必然会导致法律所保护法益的重叠现象。造成同一个人格利益而形成多重权利的格局。所以公开权与中国民事法律体系很难兼容。

人格权的目的在于实现人性尊严以及人格自由,其内涵包括个人的自主决定权。人格权的中心主旨为个人的自主决定而不是消极的不受干扰。个人可以自主决定的范围,并非仅限于公开与否,也可以决定商业性地使用人格要素的时间、地点和方式[14]。人格制度的目的在于维护“人之为人所应有的权利”,人格要素是人格的对象,作为完成人格的组成部分,不能永久地外在于主体。人格权和财产权的本质区别在于对象能否永久地外在于主体[15]。随着商品经济的发展,人格要素可以带来财产收益的事实逐渐被法律承认。但是这样的财产内容并没有改变人格权的性质,人格权的财产利益仍然是和主体密切相连的。如果被未经许可利用的人格要素无法让公众认识到和主体的联系,其产生的财产利益甚至不能得到相应的保护。所以将人格要素所产生的利益分为人格权和财产权分别进行保护在逻辑上是不恰当的。既然分类标准为权利的对象,将同一种对象的不同利益划分为两种权利保护模式的做法欠缺合理性。因为人格权的财产利益形成时间看起来落后于人格利益的形成时间,所以存在人格标识上的财产利益为人格权的衍生利益,而非人格权的组成部分的误解。但是人格要素的财产利益仍应划归在人格权项下进行保护,不存在分离保护的合理性。人格权的财产部分仍包括在人格权中,无法完全脱离人格权而单独存在,因此无法自由转让。在统一的权利模式下,人格权中的精神利益和财产利益也可以被加以区分,若其中的财产利益遭受非法侵害,则应以市场价格来计算损害,并对权利人予以补救。

在市场经济条件下,某些人格权具有一定的经济价值,可以作为商业利用的对象,但这并不改变其人格权的本质属性。人格权商品化并非产生一种特殊的权利,只是包括在人格权内,只能理解为某些人格权的权能,特别是利用的权能发生了扩张,而不是生成其他独立的权利。所以,只要承认某些人格权的经济价值,就能够对人格权的商品化问题做出很好地解决,而没有必要创设出诸如公开权之类的新型的独立权利,以免权利体系变得复杂而混乱。

结 语

有学者认为如果不单独设立公开权,会导致人格要素的财产利益不可以被转让,影响人格要素商业价值的利用,不利于人格尊严的实现[16]。人格权的财产部分仍包括在人格权中,无法完全脱离人格权而单独存在,因此无法自由转让。在统一的权利模式下,人格权中的精神利益和财产利益也可以被加以区分,若其中的财产利益遭受非法侵害,则应以市场价格来计算损害,并对权利人予以补救。不单独设立公开权,人格要素的财产利益包含在人格权中,虽然不可让与但可以许可,同样能够实现对人格要素的商业利用,开发人格利益的财产价值。人格要素财产性利益的许可也起到了美国公开权一样的保护人格要素商业利益交易环境的效果,所以没有单设公开权并不会降低人格要素财产利益的保护效果。而且此种模式对人格要素的商业利用可以形成天然的限制,防止人格要素的商业利用危及个人的人格尊严。单独设立公开权反而可能会割裂人格权中人格要素的精神利益和财产利益的关系,削弱对人格要素商业利用的限制,不利于维护个人的人格尊严。比较而言,我们继受的是大陆法系的人格权理论,若在此基础上承认自由转让、继承的人格权,很有可能对既有体系造成过大的冲击。所以,我们还是应当在大陆法系的传统下解释人格权商品化的现象,促进人格权的积极利用。