中国古代司法职业伦理研究——从现实问题到历史镜鉴

陈玉忠,王 雷

(1.河北大学 法学院,河北 保定 071002;2.北京师范大学 法学院,北京 100875;3.邯郸市峰峰矿区人民检察院,河北 邯郸 056200)

司法职业伦理与司法机构和司法人员具有同生性,中国古代虽不曾有过司法职业伦理一词,但却存在着司法职业伦理约束之实,历史上对司法机构和司法官吏特殊约束的规定,以及司法官吏主动遵循的某些道德规范,便是司法职业伦理的内容雏形。司法职业伦理随司法文明的发展而逐步完善和凝练,即便古今的含义已有较大的差异,但所体现出的司法精神却是共通的和跨时代的,这也是法律历史承继的重要体现。时至今日,司法职业伦理发挥的作用日益凸显并逐渐受到重视,不仅已成为从事司法实务工作的必备素质,而且成为法学理论的重要研究对象。目前,司法职业伦理已成为一门独立的法律学科,是法学教育和司法实务培训的必修课,也是每个法律人必须遵守的职业规范。如果说相关法律技能的掌握是成为法律人的外在条件,那么法律职业伦理的内化便是法律人的内在要求。

一、问题的提出

事实上,与法律技能相比,法律人对司法职业伦理这门“内功的修炼”尚处于初阶层面。从学术领域来看,我国关于司法职业伦理的研究处于不温不火的状态,从事相关研究的学者人数比较有限,有关著述也相对较少,对中国古代司法职业伦理研究更是凤毛麟角。从司法实务角度来看,由于司法职业伦理的刚性不足,导致其往往被当成警示教育类的理念灌输。在实践层面主要存在以下问题:一是对司法职业伦理内涵理解不透彻。由于其概念及内容的抽象性,司法职业伦理作为司法领域的专有名词,对于大多数人来说仍是比较模糊的,即便是从事司法实务的人员一般也很难将其阐述清楚,更遑论对具体内涵与外延的把握。二是司法职业伦理中的职业化特点不明显,其内容缺乏针对性和职业性。司法人员往往将其看作普通道德规范的重申,重视程度不够。三是司法职业伦理建设注重被动的制度约束而忽略主体主动的遵守,主动遵守所依赖的司法职业共同体建设不足。四是司法职业伦理中的实践性不强,从意识上普遍忽视其具有的司法实践意义,在司法实践中难以发挥其本具的司法实践功能。针对司法职业伦理研究与实践中所遭遇的现实困境,笔者希望通过对中国古代司法职业伦理的考察,从中获得有益启示和借鉴,在此基础上,尝试提出化解中国司法职业伦理所存在的现实问题的思路。

二、历史视阙中司法职业伦理的法理内涵

(一)相关概念的古今厘定

司法职业伦理这个词组虽形成于现代,但其中所包含的相关词语却都有着一定的历史含义。

“司法”在古代一般作名词使用,多指掌管刑法的官职,“司法。两汉有决曹、贼曹掾主刑法。历代皆有(或谓之贼曹、法曹、墨曹)。隋、唐更革(与司户同)。唐掌律令、定罪、盗贼、赃赎之事”[1]《职官考十七》,1907。而“司法”在现代多当动词使用,又称法的适用,通常是指“国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动”[2]250。

“职业”的含义在古代以单字“职”用,主要有职务、职位、职业、掌管等意。《书·周官》中“六卿分职”,《汉书·赵广汉传》记载的“广汉为人强力,天性精于吏职”等便指该意。现代职业一词指人们所从事并赖以谋生的工作的性质、内容和方法,以及据此而划分的社会劳动集团。

“伦理”在古代原指事物的条理。《礼记·乐记》中:“乐者,通伦理者也。”后也指有条理地安排部署为伦理。宋《欧阳修文忠集》中:“族大费广,生事未成,伦理颇亦劳心。”后引申为“人际关系”,封建社会中的“五伦”便指父子、君臣、夫妇、长幼、朋友之间的人伦关系及其应当如何的规范[3]75。“伦理”与“道德”两词从古至今常存在通用的情况,如职业伦理与职业道德等。

司法职业伦理从古今词义上考究,职业一词的概念含义基本可以通用。伦理一词从现代的用法和释义上也基本源于古代的基础含义上的引申,对其界定尚有争议和不精确,伦理更强调整体制度属性,道德则指个人角色属性,但并不影响整个词组的整体含义。司法一词学术上虽对其并无大的争议,通常认为是古代词义向现代的引申扩张,从名词向动词属性的转变,在语义学上较为常见。但作为现代专有名词的司法职业伦理实质上却有着其独特的内涵。

(二)司法职业伦理内涵的历史澄清

1.司法职位伦理与司法角色伦理。司法职业伦理作为司法领域的专有名词,包涵于法律职业伦理范畴之中,通常被释义为“在其职务活动与社会生活中所应遵循的行为规范的总和”“是法律职业活动中应当遵循的伦理道德规范”[4]9,指从事司法职业所应当具备的道德条件。可见此释是以静态的司法职能为视角,阐述具体司法职位所要求的伦理道德条件。其重心在于维护国家司法机构及其具体司法职位的道德尊严,是一种道德化的岗位职责。以笔者看来,司法职业伦理的内涵存在着司法职位伦理的制度化和司法角色伦理①关于角色伦理的内涵学界早有研究,如有学者认为“角色伦理归属于社会伦理,它是社会根据角色的身份地位形成的权责关系提出的应然之则、道德规范和伦理行为模式。”田秀云等《角色伦理——构建和谐社会的伦理基础》,人民出版社,2014年版,第30页。也有学者认为“角色伦理约束个体的角色行为,根本目的就是通过这种约束,使个体能扮演好这个角色,从而维护角色个体的尊严和人格。法官是一个角色丛,其中官员和职业者是二个最基本的角色,所以,法官的角色伦理不只是对其作为一个职业者的规范,而是二重角色规范的综合体,它反映了社会对法官的综合道德评价。”曹刚《论法官的角色伦理》《伦理学研究》,2004年第5期,第68-73页。的群体化的双面性。其既包括司法职位作为具体机构所要求的外在伦理维度,也包含从事司法工作特殊群体所要求的内在伦理维度②富勒曾将法律的道德性区分为“内在道德”(inner morality)与“外在道德”(external morality),笔者认为司法职业伦理也存在“内在伦理”与“外在伦理”的双重维度。富勒《法律的道德性》,商务印书馆,2005年版。。这两个维度的划分实际上也与上述古今概念的对比存有某种内在的联系。

从司法的古今词义的区别来看,司法职业伦理其实包含着两层涵义,一种被称为司法的职业伦理,“司法”当动词来用属现代涵义,指承担司法过程中所要求的行业伦理道德要求。这符合目前学界对司法职业伦理的定义。另一种还应包含称之为司法职业的伦理,此时“司法”当做名词用,指作为司法人员所应具备的职业伦理道德条件。前一种可以称之为司法职位的伦理,后一种可以称之为司法角色的伦理。司法职位的伦理往往容易被制度化,依托于司法职能存在而形成,本质上属于司法职责,具有显性特征。目前司法职业道德规范等其实主要就是司法职位伦理的要求内容。司法角色伦理则具有个体化的特征,不易被制度化,它依托于司法机构的专门化和司法职业群体化的形成,也就是现代的法律职业共同体的群体伦理。司法职位伦理强调身处特殊职位所要受到的特殊约束,对于司法官吏来说属于被动性的规范约束。而司法角色伦理则强调肩负特殊责任的使命感,属于司法官吏执法过程中的自觉遵循并内化。司法角色伦理容易被忽视,中国古代虽然长期存在着司法官吏,但并未形成实质意义上的专门性的职业司法群体和专门的体系化的司法机构,也就不可能形成现代意义上的法律职业共同体。因此,就司法职业伦理的两个层面而言,由于司法权能在历史长河中的发展较为成熟,实质上已逐渐形成了司法职位伦理的基本共识,也凝练出了部分制度化的基本原则和准则并延续至今。而由于缺乏专门化的法律职业群体和司法体系,历史上司法角色伦理突出表现出个体化的倾向并被广泛流传,如狄仁杰、包拯、宋慈、海瑞、于成龙等,并以个体化角色自身所具有的道德素质来影响世人对司法职业伦理的看法。

2.职业伦理、官员伦理与大众伦理。厘清职业伦理与大众伦理,司法职业伦理与官员伦理的关系,也是深入理解司法职业伦理法理内涵的重要前提。社会大众伦理是其他分类伦理的来源和基础,职业伦理脱胎于大众伦理,但超脱于大众伦理,职业伦理的要求也要明显高于大众伦理,甚至在某些情况下与之相悖,否则便失去了职业属性的意义。官员伦理是职业伦理中的类别集合,严格说来并不能算作特定意义上的职业伦理,而是一种泛化的职业伦理,其中行政属性成为其鲜明的特征。司法人员与行政官员的关系,伴随着从古至今权力发展向度中司法权与行政权的交织与分离。同样作为权力主体的司法人员,所要遵循的普遍伦理部分为官员伦理。因此从该种角度,司法职业伦理与官员伦理关系同大众伦理类似,存在基础伦理的模糊重合部分。

关于司法职业伦理中的职业内涵,应当从两个层面来理解。首先,强调伦理的职业属性,司法官本质上作为官员的特殊类别,必定存在与官员基础伦理的重合。在社会大众的视野中,尤其在中国古代,司法官与其他行政官员并不存在本质上的差别,司法职业伦理更多地表现为官员伦理。官员伦理来源逐渐脱离于大众伦理,并形成一种职业化的政治伦理。这是从社会大众角度来理解司法职业伦理的职业属性,也是第一层内涵。其次,强调伦理的司法职业属性,无论是司法职位伦理的视角,还是司法角色伦理的视角,都需强调其司法职业的特殊属性,围绕司法属性所形成的伦理道德要求,构成司法职业伦理的核心内涵,否则就与普通的官员伦理无本质上的区别。司法职业伦理以官员伦理为基础,但又高于官员的一般伦理标准,这是司法职业伦理中职业内涵的第二个层次,是从司法专业角度来理解的。严格说来,目前司法职业伦理内容中与普通官员伦理、甚至社会基础伦理重合的内容并非实质意义上的职业伦理,在古代司法职业伦理发展的初级阶段,则更表现出三种不同层次伦理的高度重合,因此历史上有关司法职业伦理的记载更多的是体现。但司法职业伦理却必须透视出社会基础伦理的核心追求和官员伦理中的基本原则,即便可能存在与之相悖的价值分歧的冲突,司法职业伦理需符合社会大众伦理并受限于官员伦理的发展主线,并不会偏离。司法职业伦理的一般规律是以社会大众伦理为基础,在发育出官员伦理的前提下,随着司法机构和职业群体的特殊性,逐渐凝练出符合司法特点的特殊伦理,是从基础伦理向专门伦理不断细化的过程。中国古代司法机构虽得到了进一步的发展成熟,但由于时代所限,专门的司法职业群体始终未能形成,也直接导致古代的司法职业伦理处于萌芽状态,内容基本依附于社会的基础伦理和官员伦理,体现更多的是司法职位伦理的要求,很少涉及司法角色伦理的要求,这也决定了司法职业伦理的时代发展限制。

三、中国古代司法职业伦理的考略及评析

(一)司法职位伦理的体现

1.入仕、选官制度。中国古代官方选拔人才,良好的道德修养是必备的条件,体现了统治者对所任官吏伦理道德水平的要求。除此之外,“识律”已逐渐被纳入到选拔标准体系中,体现出最初的专业伦理素养。从战国时期开始“举贤能”,改变了之前奴隶制国家中的“世官”“宗职”制度,秦时进一步阐明了为官的标准,“吏有五善:一曰中(忠)信敬上,二曰精(清)廉毋谤,三曰举事审当,四曰喜为善行,五曰龚(恭)敬多让”[5]《为吏之道》,97。自汉代实施“察举制”后,“明法”已成为诸科之一,到了曹魏时期,律学从经学分离成为独立的科目。隋唐开始“兴科举”“明法科”,唐律学成为六学之一。宋代更加重视法律考试,任官“皆以律疏试判”[6]卷1《太祖一》,12。其中,宋神宗时期的官吏“铨选”制度,“概令试法,通者随得注官”[6]卷158《选举四》,3708“经义定去留,律义定高下”[6]卷157《选举三》,3674,较为直接体现对司法官吏选拔的要求。至明清,延用科举制。

2.考核、考课制度。官员考核规定可追溯到《尚书》及《周礼》中,通过统计的方式上报中央并成为考核依据,称之为“上计”。关于司法官员的考核规定,秦已有明确记载,并以通晓律令作为考核官吏良恶的标准,汉朝制《上计律》,有“薛宣以明习文法而诏补御史中丞”[7]卷83《薛宣传》,519的案例。唐宋对司法官考核已相对完善,唐“四善二十七最”考课法中有“推鞫得情,处断平允,为法官之最”[8]卷2《吏部》,42的规定,两宋时期的规定就更为具体,如“受理词讼,及指挥州县,与夺公事,有无稽滞不当”“有无因受理词讼,改正州郡结断不当事”“狱讼无冤、赋税无忧为治事之最”[9]《考课》,47等。明实施“以职掌事例考核升降”[10]卷71《选举三》,1150的“考满”制度和以具体八项标准①这八项标准为:贪、酷、浮躁、不及、老、病、罢、不谨。为依据的“考察”制度。清延明制,实行考核的“四格八法”②《清朝文献统考》中记载的“四格”为才——长、平、短;守——廉、平、贪;政——勤、平、怠;年——青、中、老。“八法”为贪、酷、罢软无为、不谨、年老、有疾、浮躁、才力不及,具体处理为贪、酷,革职提问;问罢软无为、不谨,革职;年老、有疾,休致;浮躁、才力不及,酌量降调。。

3.司法回避制度。官员任职回避的规定形成于汉朝,桓帝时期实行的官员任职回避的“三互法”成为其后历朝的蓝本③林剑鸣《法与中国社会》,文史出版社,1988年版。。司法官的回避制度从唐有了具体规定,“鞫狱官与被鞫狱人有亲属仇嫌者,皆听更之”[8]卷6《刑部》,191,并确立了服制回避的原则。宋在唐基础上扩大了回避的范围至同乡、同年同科及第等,并明确了司法职能官员间的回避。元明清皆延续并逐渐细化了回避的责任。

4.司法责任制度。司法官法律责任,违法不受讼和受讼的法律责任,违法审讯的法律责任,违法拷讯、拷囚过数、对不应拷讯者行拷讯、对妇女违法拷讯、不用法定刑具拷讯,违法判决的法律责任,不依律判决、出入认罪,违法执行判决的法律责任,执行死刑不复奏、违时令行刑、违法执行非死刑④李交发《中国诉讼法史》,中国检察出版社,2002年版。。

(二)司法角色伦理的体现

1.司法官吏的伦理道德标准原则性的体现。总体来说,公平、正直、廉洁、审慎等原则,是贯穿古今司法的伦理标准,也是司法官应当具备的最基本的职业道德。司法鼻祖皋陶口中的九德“宽而栗,柔而立,愿而恭,乱而敬,扰而毅,直而温,简而廉,刚而塞,彊而义”[11]《尚书》卷4《皋陶谟》无疑是最具代表性的。“有邦有土,告尔祥刑”[11]《尚书》卷19《吕刑》,《尚书》中的“祥刑”,除了有谨慎用刑,公正审判的意思,更包含着对司法官员伦理道德素养的要求。“敬于刑,有德惟刑”[11]《尚书》卷19《吕刑》,更突出了官员道德水平对司法的重要作用。“惟敬五刑,以成三德”[11]《尚书》卷19《吕刑》,其中“三德”《孔传》解为刚、柔、正直。尤其要求司法官吏“平康,正直”[11]《尚书》卷12《洪范》。管仲认为司法官应“爱人不私赏也,恶人不私罚也”[12]《管子·任法》,242。韩非子则认为应严格执法,“法不阿贵”“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”[13]《韩非子·有度》,17。董仲舒认为“仁”是司法公正的体现,“泛爱群生,不以喜怒赏罚,所以为仁也”[14]《春秋繁露·离合根》,205。司法官吏必须要注重相应的司法伦理,礼记中也有所体现,“谨修其法而审行之”[15]《礼记》卷4《曲礼下》。此外,司法者还应起到表率的作用,“夫王者之都,南面之君,乃百姓之所取法则也,举措动作,不可以失法度”[16]《新语·无为》,7。因为,古代普遍认为司法的正当性取决于司法官吏的道德素质,“是故非淡薄无以明德,非宁静无以致远,非宽大无以兼覆,非慈厚无以怀众,非 平 正 无 以 制 断”[17]《主术训》,345,除 此 之 外,还 强 调 司 法 者 要“处 静 持 中”[17]《主术训》,359“公 正 无私”[17]《修务》,633。正所谓,“修身慎刑,敦方正直,清廉洁白”“好善疾恶,赏罚严明”[18]《实贡》,174。是故,“法者,公天下持平之器”[19]卷45《刑法志》,1020“平恕无私”[20]《论公平》,306“公平正直”[20]《论公平》,312。王阳明对司法者强调“格物致知”[21]卷3,78,不能因个人好恶喜怒来司法。努尔哈赤将司法者的执法公正与政权稳固建立起来,他认为“为国之道,以何为贵?在于谋事公信,法度严明也。其弃良谋、慢法之人,无益于此道,乃国家之鬼祟也”[22]第一函第三册,6。由此可见,古人对司法者有着最朴素的伦理期待。

另外,古代还有针对官员如何为官、理政、守规等的专门文献记载,称之《百官箴》,其中也有对司法官吏的专门著述,如西汉扬雄的《廷尉箴》、东汉崔德正的《大理箴》、晋傅咸的《御史中丞箴》及唐张说《狱箴》,包括宋许月卿《百官箴》,其中对司法官吏而言,主要宣扬的思想也是司法的“持平”。

2.司法官吏的伦理道德标准具体性的体现。司法官吏的伦理道德标准,表现形式从原则性到具体性,适用范围从司法活动到日常生活,是司法职业伦理向成熟发展的重要标志,也代表了对司法职业内涵理解的不断深入。其中,秦、宋、明是古代司法发展浪潮上的三个顶点,相对应的,司法职业伦理的具体表现也更多。

秦以法家致胜,对司法的重视和理解也更深,对司法官吏的要求也就更具体,“凡为吏之道,必精絜(洁)正直,慎谨坚固,审悉毋(无)私,微密韱(纤)察,安静毋苛,审当赏罚。严刚毋暴,廉而毋刖,毋复期胜,毋以忿怒决。宽俗(容)忠信,和平毋怨,悔过勿重”[5]《为吏之道》,97。而到了宋代,对司法的重视几乎是历代之首,不仅出现了专门的地方司法机构和司法官吏,“知录依司理例,以狱事为重,不兼他职”[6]卷167《职官七》,3976,对司法官吏的管理也达到了古代之最,甚至从中看到了现代司法职业伦理的影子。

两宋时期司法官吏的俸禄之高为历史罕见,同样对其要求之高、之具体也同样罕见。如严禁司法过程中的请托行为,“文武官、诸色人,如复敢于诸处嘱求公事、保庇豪右者,并委所在官司,具事以闻,文武官并行贬削,诸色人决配。情理重者,自从重法。官司不即觉察,与犯者同罪”[23]卷199《禁约不得嘱求公事保庇豪右仍贷今日以前诏》,736。限 制 司 法 官 的 日 常 交 往,“所 贵 尽 心 职 事,不 离 官次”[24]《职官一五》,3410,“刑部、大理寺、审刑院官员虽假日亦禁出谒”[25]卷272,6667。对司法官娱乐方面的限制,“天下狱有重系,狱官不得辄预游宴送迎”[25]卷115,2705“发运(官)、转运(官)、提刑(官)预妓乐宴会,徒二年”“诸州主管常平官,预属县镇寨官妓乐及家妓宴会,依监司法,即赴非公使酒食者,杖八十,不以失减”[9]《职制门六·迎送宴会》,89。

明朝向来以对官吏严苛而著称,对掌管司法的官吏尤甚,从公务到生活都有较为明确的要求。如司法方面,“风宪之官,当存心忠厚,其于刑狱尤须详慎”“风宪之职,其任至重。行止语默,必须循理守法”“巡按之处,不得令亲戚人等于各所属衙门嘱托公事及营充勾当”[26]卷210,1050。日常交往方面,“所至之处,须用防闲。未行事之先,不得接见闲杂人”[26]卷210,1050,日常生活方面,“居风宪者,须用持身端肃,公勤详慎,毋得亵慢怠惰。凡饮食供帐,只宜从俭,不得逾分”[26]卷210,1050。日常行为方面,“分巡所至,不许令有司和买物货,及盛张筵宴,邀请亲识,并私役夫匠,多用导从,以张声势,自招罪愆”[26]卷210,1050。

3.典型司法官员个体角色伦理的渲染。事实上,中国古代几乎每朝都有关于“循吏”“清官”“良吏”“青天”的记载,并能够在官方和民间共同传颂,可见其对社会影响之大。《史记·循吏列传》中就记载了春秋时期的两位司法官李离和石奢以死守法的故事。汉武帝时的司法官张汤被诬陷后被迫自杀,死后才知其一生为官清廉,皆得自俸禄及皇帝赏赐。隋代厍狄士文,由于严格执法得罪权贵遭遇构陷而死。唐武则天时循吏冯元淑一生清贫、狄仁杰忠诚但不畏权贵。宋时的包拯刚正不恶,宋慈断案如神。明英宗时刑部尚书轩輗,素有“海清天”之称的海瑞,以及清朝的施世纶、于成龙等皆以清廉著称。这些司法官吏凭借个人职业操守,成为后世津津乐道、代代相传的司法角色典范,对司法职业伦理的形成大有裨益。

其中最具典型性的莫过于李离的誓死守法与包拯的公正廉明。李离以死来守护司法的尊严,彰显了超然的个人司法职业素养。据《史记》记载“李离者,晋文公之理也。过听杀人,自拘当死。文公曰:‘官有贵贱,罚有轻重。下吏有过,非子之罪也。’李离曰:‘臣居官为长,不与吏让位;受禄为多,不与下分利。今过听杀人,傅其罪下吏,非所闻也。’辞不受令。文公曰:‘子则自以为有罪,寡人亦有罪邪?’李离曰:‘理有法,失刑则刑,失死则死。公以臣能听微决疑,故使为理。今过听杀人,罪当死。’遂不受令,伏剑而死”[27]卷119《循吏列传》,3771。

包拯用一生来践行时代给予司法者的要求,可谓古代司法职业伦理个人内化的典范。据《宋史》记载“拯性峭直,恶吏苛刻,务敦厚,虽甚嫉恶,而未尝不推以忠恕也。与人不苟合,不伪辞色悦人,平居无私书,故人亲党皆绝之。虽贵,衣服、器用、饮食如布衣时。尝曰:‘后世子孙仕宦,有犯赃者,不得放归本家,死不得葬大茔中。不从吾志,非吾子若孙也’”[6]卷316《包拯传》,10517。

(三)总结与评析

从历史文献来看,中国古代关于司法职业伦理方面的记载,基本立足于对司法审判职能的认识基础,主要表现在对司法职位的要求方面,包括入职之前的要求——入仕、选官制度中的伦理素质体现,入职后的要求——考核、考课制度中的伦理标准,具体司法过程中的要求——司法回避中的伦理体现,违法问责中的内在要求——司法责任追究中的伦理体现。对司法职位伦理的体现相对制度化,但作为司法官吏对具体角色伦理的体现相对较少,且松散化,包括司法官吏的伦理道德标准原则性的体现,司法官吏的伦理道德标准具体性的体现,典型司法官员的个体角色伦理的渲染。其所折射出的伦理道德标准,总体呈现出从一般官员伦理到具体司法职业伦理的发展趋势。

对历代司法机构和司法官吏发展状况的横向考察,是古代司法职业伦理研究的来源和基础,而从中央司法到地方司法的纵向对比则是古代司法职业伦理研究深入的重要切入点。纵观中国古代的司法发展史,司法历代君王都将司法权置于相对重要的位置,并呈现出以下整体特点:从司法机构设置来看,中央司法机构一般具有专门性的特点,而地方司法机构则往往与行政机构合一,中央司法机构体现出权力制约的理念,地方司法机构却表现出行政与司法权力的统一。从司法官吏的形成来看,中央司法机构中的司法官吏大多为专职,地方司法官吏一般为行政兼职。从司法属性来看,中央虽然存在专门的司法机构和司法官吏,本质上却依然是行政性质。从司法发展趋势来看,不同朝代中地方上虽已出现了专门的司法官吏和司法机构,但并未形成自上而下的司法体系和职业化的司法群体。

以上特征既是古代司法的鲜明印记,亦是社会性质的时代限制。这些都直接或间接地限制了古代司法职业伦理的进一步发展,具体来说,一是中国古代并未形成制度化和体系化的司法职业伦理,因为这直接依赖于体系化的司法机构和职业化的司法群体的形成。二是中国古代司法权与行政权相结合的权力运行模式,不仅导致了司法角色与行政角色的混同,也造成了职业伦理的一般化,严重限制了司法伦理向特殊职业化的趋势发展,使司法职业伦理本质上并未完全超脱于社会普通基础伦理。三是由于古代司法机构及其职能相对稳固,但司法官吏却相对分散,司法职业伦理的发展主要围绕司法职位伦理,而司法角色伦理呈现出个体化而非职业群体化。四是由于古代“礼”与“法”相结合的关系,司法职业伦理与司法责任也未能有效区分,司法职业伦理的实践更依托于被动约束和强制惩罚的推动,司法职业伦理中司法官吏主动遵循的一面,完全依托于“良吏”“清官”的个人操守,以此看出古代的司法职业伦理尚处于他律的初级阶段。

但也应看到,古代司法职业伦理中,“良吏”“清官”等个体角色伦理,对司法职业伦理整体发展的重要推动作用和对古代司法环境的促进作用,具有历史可鉴的政治价值和社会治理价值。实质上,“古代人道德品行的重要性超过立法建制”[28]318。正如清人沈家本所言,“有其法者尤贵有其人矣。大抵用法者得其人,法即严厉亦能施其仁于法之中;用法者失其人,法即宽平亦能逞其暴于法之外”[29]43。

四、古代司法职业伦理的现代启示

通过对古代司法职业伦理进行历史考略,不仅加深了对古代司法制度的认识,更重要的是从分析、评价中得到历史的启示。以笔者看来,古代司法职业伦理中存在的固有弊病,也或多或少能从中国当前司法职业伦理所遭遇的困境中找到影子,而历史长河中的某些优秀的做法,也恰恰可能是目前所忽略和欠缺的。现代司法文明的发展中,往往会遭遇“只缘身在此山中”的困境,如果能够以史为镜,便会得到更深刻的启示。

(一)重视司法角色伦理的培养

古代历史上司法机构,尤其是中央司法机构长期而相对稳定的存在,为司法职业伦理中职位伦理的形成奠定了基础,但由于并未形成固定化的专门司法群体,也就无法形成制度化的司法角色伦理。事实上,与中国古代司法职业伦理类似,当前我国的司法职业伦理也并未有效区分出司法职位伦理与司法角色伦理,将司法职业伦理混同于司法职位伦理,从而忽视司法角色伦理的培养。这可能是司法职业伦理在学术研究和司法实践中处于发展瓶颈的认识性因素。因为,从中国目前司法职业伦理规范的内容来看,相关条款也大多以具体司法职位为依据,注重司法职位承担过程中的重要责任,是一种以司法职位规范来约束司法人员的视角。不可否认,司法职位伦理是司法职业伦理的基础制度层面,但殊不知,司法职业伦理中的角色伦理才是其伦理精神层面,也决定了其发展阶段的高低,更是司法职业伦理能否具有实践意义的关键。若非如此,古代司法职业伦理中的职位伦理的规定不可谓不严苛,但实际约束效果却不尽人意,相反,个别“良吏”“清官”现象在角色伦理中凸显,便能受到长久的司法伦理教育效果。实际上是,“以个人道德之长来补救组织和技术之短”[30]135。

可见,司法角色伦理对于司法职业伦理的发展至关重要,具体到现代司法视域中则主要表现为对职业精神的追求,职业声誉的维护,职业操守的恪守等,本质上是从被动约束上升为主动自律的道德内省过程。而要使角色伦理达到群体化,则要依托司法职业共同体的形成,目前中国正处于司法职业共同体的形成阶段,并已意识到职业共同体形成的重要性,在此过程中对司法角色伦理进行同步培养,是司法职业伦理向高阶发展的必然阶段。除此之外,司法角色伦理的培养过程中,要注重个体伦理典范的推动作用,虽然中国司法系统中涌现出了一批诸如邹碧华法官、张飚检察官等的时代模范,但与历史上诸如包拯、海瑞、施世纶等相比,在暂不考虑时代等因素的前提下,在个体角色伦理推动司法职业伦理的影响上还有所欠缺。因此,在司法角色伦理和司法职业共同体培养的过程中,应致力于寻找和形成个体角色伦理的典范,所发挥的推动作用同样不可忽视。

(二)加快司法权的“去行政化”

从社会发展的一般规律来看,社会生产力的发展带动了社会劳动的分工,由此导致了社会职业区分的精细化,伴随着职业逐渐精细化的区分,职业化群体便随之出现。可见,社会分工的职业化是时代发展的必然,国家权力的分工也是如此。在国家权力的发展历史上,司法权长期依附于行政权而存在,一直到近代司法权才逐渐从行政权中分离,但行政权与司法权直到现代仍存在着无法割裂的联系,中国如此,以“三权分立”标榜的西方国家亦是如此。而权力之间相互分离和制衡的趋势却是现代国家所共识的,行政权与司法权不分的弊端在历史上的表现也十分明显。孟德斯鸠曾说过:“如果司法权同行政权合二为一,法官便将握有压迫者的力量。”[31]156

在中国古代司法的发展历史中,司法权被看做行政权力的分支,这也注定其无法形成类似行政权力体系的机构和官吏,直接阻碍了司法成为一种专门性权力的趋势。因此,即便历代君王十分重视司法权的运用,司法机构和司法官吏的发展在中国法制史上也极为耀眼,但中国古代并未形成实质意义上的司法专门机构和司法职业群体。司法权长期依附于行政权力体系中,不仅司法职业的具体职责与行政行为不分,而且司法官吏本质上与普通行政官吏也无分轩轾,司法官吏因行政职务所造成的角色冲突,势必形成具体司法行为上的非职业性。由于司法官吏内在的双重属性,不仅司法职位伦理无法完全得到认同,司法角色伦理中的主动遵循意识也会大打折扣。这也是中国古代未能出现专门性职业化的司法职业群体的制度障碍,司法职业伦理体现出分散性和非职业性等特点就不足为奇了。反观中国目前的司法权,无论从司法机关的管理抑或司法人员的具体执法行为,都不免透露出过多的行政属性。值得庆幸的是,近些年司法改革已将“去行政化”作为重要的目标来实现,实施司法人员办案责任制、审判、检察委员会制度改革等,皆体现了这一目的。但也应当警惕,富有成效的改革在现实阻力下的实践变形和目的回溯,造成形改容易而质改艰难,这除了具体制度上的设计约束,司法行政意识的转换同样不可或缺。因此,从某种意义上,司法权的“去行政化”过程,也是司法职业意识的形成过程,这虽然必将是场持久战,但却是司法权和司法职业伦理发展中不得不解决的障碍。

(三)凸显司法职业伦理的“职业化”

涂尔干曾说过“有多少种不同的天职,就有多少种道德形式”“每一种职业伦理都落于一个被限定的区域”[32]7-9。如果被称之为某种职业伦理,但在内容上却无法与社会大众伦理形成明显的区分,说明相关职业并未达到成熟的阶段,其中也暗含着对职业内涵的理解深度上的不足。因为由于职业的特殊性,其所形成的职业伦理也应当具有特殊性,可能高于大众伦理的要求,也很可能与大众伦理相悖。现代司法职业伦理中常见的“法”与“情”“理”的冲突尽可说明这点,这与古代倡导的“原情执法”理念有明显的不同。但司法职业现代化和成熟化的重要标志是,司法职业伦理在社会大众伦理的基础上,与其他社会伦理逐步清晰化,形成群体性和职业性。而中国古代的司法职业伦理基本上未脱离社会的基础伦理范畴,存在社会基础伦理代替司法职业伦理的普遍性,所体现出的职业性特点并不明显,关于司法职业伦理的规定,也大多适用于其他官吏,这是古代司法职业伦理中“非职业化”的重要体现。

现代司法职业伦理中虽然已明确认识到这种界分,其主要构成部分被称之为“法律家在法律程序内的伦理”[33]。但实践中,中国司法机关在对司法职业内涵理解逐步加深的基础上,所制定的法官、检察官基本道德规范,也已越来越体现出职业性的特点,而事实上,中国目前的司法职业伦理内容上依然存在着与社会基础伦理部分重合的情况。就《检察官职业道德基本准则》来说,忠诚、公正、清廉、文明的内容过于笼统,也并未有效体现出检察官的职业特点,而《法官职业道德基本准则》相比则更具对象的针对性和职业性的特点,但所述内容依然难免基础伦理化,或者其他行政等职业应当共同遵循的道德原则。这说明在司法职业伦理与行政职业伦理内涵的区分上还有待进一步明晰,司法职业在伦理要求上的独立精神和独特品德尚不能准确把握。另外,司法职业伦理长期被标注为被动性、约束性、责任性等标签,与司法责任的规定未能有效区分,混淆了司法道德责任与司法法律责任①司法法律责任适用于司法行为的不当程度或后果已违反法律的要求,有必要从社会公共利益层面进行追责和惩罚,属于典型的外在约束机制。司法道德责任则适用于司法行为的不当程度或后果违背职业道德,需从行业规范层面进行负面评价和纠正,属于职业共同体内的自省机制。一方面,违反法律的司法行为必然违背职业道德,但违背职业道德的司法行为则未必违反法律,二者在适用范围上和程度上应当有所区分,才能体现出司法职业伦理的适用空间和独特意义。另一方面,应给予司法职业道德的成长空间,不宜将行业规范等道德评价标准过度法律化,“出礼入刑”式的传统规则构建体系,并不适用现代多元化的社会评价标准,法律干涉的“谦抑性”,可能更有利于行业组织的成长和职业共同体的主动担当。。古代礼法不分的历史上长期存在着道德责任法律化的普遍现象,这成为法制现代化发展的重要障碍。现代文明发展趋势已表明,法律与道德应当做到“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”,法律应当专门化是这个时代的理论共识。因此,司法职业伦理不仅应当超脱于社会大众伦理,更应当逐步脱离于一般的行政职业伦理,体现伦理适用对象的职业化;不仅应当明确道德与法律的联系与区别,而且应当明晰职业伦理与法律责任的关系和界限,体现伦理适用空间的专门化。

(四)确保司法职业伦理具有实践性

司法实践性,可以说是司法职业伦理发挥实用价值的最终归宿,也是其形成的根本意义所在。关于司法职业伦理的实践性,可以从以下几个方面来理解:一是司法职业伦理的可操作性。具体内容的针对性、相关性和现实型是具有可操作性的前提。二是司法职业伦理的约束性。既包括被动规范的层面,也包括主动遵从的层面,后者是实践意义的充分体现。三是司法职业伦理的有效性。一种从职业外在约束转化为行业内自觉的过程,也是职位伦理与角色伦理的深度契合。由此可以推出,中国古代司法职业伦理的实践性,最终可能只通过了个别的“循吏”角色而得到了实现。从历代关于司法职业伦理的规范,我们只看到了宽泛的、高标准的强制约束规范,对此有学者评论:“奉行这些伦理要求就会不同程度地损害家庭伦理”“对刑官的道德责任的强调,是以降低刑官最基本的生活需要为前提的,这虽然符合‘存天理灭人欲’的儒家精神,却不符合人性中的逐利特点,因此,就我们所看到的,对道德的重视不仅没有培养出刑官相对统一的情感,也没有培养出专门属于刑官的职业荣誉感”[34]99。而统治者也只是将其视为一种“美好”的精神愿望,并未想过其群体的实践性。历史上所形成的这种误解,也直接影响到当代对司法职业伦理实践性的理解。

由于司法职业伦理缺乏实践性的基础,其实践意义也长期遭受着质疑,难免存在着“雷声大,雨点小”的现实无奈。在司法实践中,职业伦理的内容也通常被当做职业口号和执法警示来对待,忽视甚至否认其所应当具备的实践价值。由于在司法职业实践中缺乏职业认同和体会,致使对司法职业的基本伦理规则提炼不足,使得司法职业群体往往将职业伦理当作一般的普通伦理规范来看待,不仅没有了面临针对性约束的特有责任意识,而且也丧失了对基本职业认同后本能性遵守的主动性。如此以来导致对职业伦理的遵守仅停留在社会大众的道德自觉层面,而未将其看做具有实际约束力的行业伦理规范,这种在司法实践中的忽视与轻视,实际上将司法职业伦理默认为一种软性规范。这样一旦触及道德底线,司法职业伦理又会滑向司法责任的一端,以强制性、惩罚性的规则面目示人,司法职业伦理的实践空间实际被压缩殆尽,这可能是司法职业伦理难以取得突破的最大瓶颈。而要想突破这个瓶颈,使司法职业伦理形成自己专属的实践空间,并呈现出司法性、专业性、实践性等向高阶发展的属性,唯有将司法职业共同体培养、司法权力专门化、司法伦理职业化等相结合的推进,并形成相互依靠和支撑的助力点,才可望达到司法职业伦理的实践时代。

结 语

古代司法职业伦理未能制度化、职业化,固然有其时代的限制,但单从司法原理探讨,其中可剖析的深层因素是尚不具备形成司法职业共同体的内在限制,司法职业共同体这一主体性的欠缺,司法职业伦理就会变成“水中月,镜中花”。可以看到,当前司法领域对建立法律职业共同体的倡导,标志着司法职业伦理建设进入实质突破阶段,因为,只有在此基础上司法角色伦理的培养方可达到,一旦开启以司法角色伦理为重心的司法职业伦理建设的序幕,则表明司法职业伦理将从被动的外在制度约束向主动自律的高阶状态迈进。而如何跨越横亘在阶段之间的时代围栏,这就需要为其扫清司法行政化、非职业化等障碍。因为无论什么时代,拥有高品质的司法者将是整个社会和大众的福祉。