论我国房地产破产企业“以房抵债”的法律效力

王 灵

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

近年来，随着宏观经济形势及房地产市场周期性变化的影响，房地产企业破产呈现出阶梯式快速增长趋势。某市发布的破产审判白皮书（2013-2018年）显示：该市中级人民法院2015 年后受理的房地产破产案件数量为2015 年前受理案件的4 倍之多。可见，关于房地产企业的破产案件或将在未来的大量破产案件中持续占有一席之地，因而，关于房地产企业破产项目中各项问题的研究也应该及早展开。虽然目前我国《破产法》对房地产行业及具体领域中的破产问题规定较为模糊，但仍应结合各项法律规定、立法精神、实践经验等，对实务操作中可能遇到的相关问题进行深入研究，以此来指导实践工作。

一、“以房抵债”的概念

我国立法中并没有关于“以房抵债”的明确定义，其实质上是“以物抵债”的其中一种形式，此处“物”专指房屋等不动产形式。江苏省高级人民法院发布的《关于民间借贷及以物抵债的专题讨论会议纪要》中指出：“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为［1］。

以房抵债为当事人约定以房屋之交付来清偿原定债务的情形，其构成要件有两个：第一须原债务存在；第二须以房屋来清偿原定之债［2］。以房抵债问题在法律规定和法学理论中看似较为简单，法律实质用一句话就可以简单概括，即用他种给付代替原定给付。但在实践中，却是较为复杂的一种法律现象。根据以房抵债合意达成的时间和目的不同，可大致将以房抵债行为分为两类：第一种为签订买卖合同方式担保借款的履行；第二种为借款债权转化为房屋债权，这其中又分为代物清偿及债之更改。下面就各种形式的以房抵债进行类型化研究。

二、“以房抵债”之类型

（一）以买卖形式担保借款的履行

出借人与借款人在签订借款合同时，同时签订另一份房屋买卖合同，并于合同中约定，若借款人到期不能履行还款义务，则履行房屋买卖合同即出借人的借款自动转化为购房款。房屋买卖合同双方就该合同的签订并无真实买卖房屋意思表示，而是为民间借贷提供担保。

1.关于设立担保性质问题

首先关于该种担保的性质本身即存在不合理因素，根据物权法定原则，物权的种类和内容必须由法律明文规定［1］。因此，通过签订房屋买卖合同来为借款合同进行担保其本身不能设立担保物权，债权人也不享有优先受偿权，概因房屋买卖合同设定担保违背了物权法定原则。

2.与流质条款进行对比

我国《物权法》第186 条规定，抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有［2］。我国现行法律中对“以买卖形式对借款进行担保”后的“以房抵债”的行为并未作出明确规定，但笔者认为，该类以房抵债的行为，可类似适用《物权法》中流质条款的规定，即在法律实践中实际上禁止“以买卖形式对借款进行担保”后的“以房抵债”。

3.处置方式

根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的借款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或出借人有权主张返还或补偿［3］。从条文上看，签订买卖合同为民间借贷做担保，无法直接设立物权并转移物权。

在房地产企业的破产案件中，往往涉及大量购房业主的权益，这成为管理人必须考虑的重要问题之一。根据《破产法》的立法精神，在房地产企业的破产过程中，必须对购房业主的生存权进行优先保障。因此，向购房业主交付房屋（或返还购房款）在破产项目处置过程中居于优先位置。但是，该类优先清偿，针对的是“正当购房消费者”，而并非所有签订过《商品房买卖合同》的购房者，原因在于债务人企业之所以进入破产程序，必定是因为债务人资不抵债，债务人的存量资产对于其后期的重整或清算、购房业主能否尽快拿房、债权人清偿比例的提高具有重要意义。而在实践过程中，以买卖形式担保借款（往往是巨额借款）的履行，在借款未到期时进行“以房抵债”，往往会使大量房屋或整栋楼直接抵债，这便会给后期债务人的重整带来巨大不便。因此，鉴于该类购房者并非是以正当的消费目的进行购房，应不属于购房业主优先保障一列，即使债权人向管理人直接进行物权的申报，管理人也应根据相关法律规定，对其物权不予认定，而仅认定其债权；对于其与债务人签订的相关“以房抵债”协议，管理人也应予以解除。

（二）借款之债转换为房屋之债

该种抵债的类型在“以房抵债”中出现更为频繁，更加常见。开发商（借款人）与融资方（出借人）先行签订借款协议，在借款期限终止后，开发商无法清偿到期债务，便用其开发的房产与融资方进行抵债。

若开发商与融资方就该借款协议仅仅达成了《以物抵债协议》，但是尚未签署《商铺房买卖合同》，且尚未去不动产中心办理过户登记。笔者认为，若管理人在该种情况下仍确定其物权的存在，则将大大减少破产企业重整、和解的可能性，更为合适的办法是就其债权予以审核后确认。

三、如何在实践中完善“以房抵债”

（一）严格规范“以房抵债”合同

在实践过程中，由于主要以买卖形式担保借款的履行，在借款未到期时进行“以房抵债”，加大了后期债务人财产审查难度。因此，在前期破产企业和债权人签订“以房抵债”合同时就需要先行进行法律规制，严格该类以房屋作为标的合同的订立和生效要件，以减轻后期的债务审查负担，如设立“以房抵债”的备案登记制度。相比后期破产房地产企业债务审查时的费时费力，在前期对“以房抵债”合同进行严格审查是十分必要的。

（二）管理人加大审查和撤销力度

为保障有效达到“以房抵债”的目的，债权人往往在破产企业无法归还借款的情况下，通过本公司的员工向破产企业购买房屋，具体做法是债权人将购房款转给其下属原工，下属员工和房地产企业签订房屋买卖合同并全额支付购房款，破产企业取得购房款后再通过某种隐秘形式转移给债权人，至此，“以房抵债”通过此种形式顺利实现。这一“以房抵债”行为实施过程中，转手流转资金量大且涉及多个法律主体，法律关系复杂，难以和普通善意购房者进行区分，因此，管理人在审查时应加大核实调查力度，严格区分普通购房者和此种形式下的非善意购房者，撤销与非善意购房者签订的合同，全力保护破产企业的资金和财产安全以及相关债权债务人的合法权益。

结语

房地产市场的法律关系本身就极其复杂，且中国的破产法相关规定颁布施行时间较为久远，诸多在当下出现的破产问题，无法以破产法为指导进行解决，只能通过对其他相关法律的理解进行处置，这样便很容易造成实践操作不统一、不规范、不标准的情况发生。随着供给侧结构性改革的深入，依法处置“僵尸企业”的推进，必须进一步完善指导房地产企业及其他行业破产的法律法规，普及破产法律知识，使管理人的工作有章可循，更好地推动破产工作的顺利开展，以更好地保障债权人、债务人的合法权益，维护社会稳定。