利用虚假居住权逃避执行的防范与应对

文永辉

（贵州师范大学法学院，贵州贵阳 550025）

《中华人民共和国民法典》增加居住权作为一种新型用益物权，对于保障人民群众“居者有其屋”具有较大意义。作为一种用益物权，居住权人具有对抗第三人甚至所有权人的效能。［1］如果房屋所有权人发生转移，居住权人也可以对抗新的所有权人占用房屋的请求。于此，设立了居住权的房屋流转功能会受到极大限制，房屋所有权人是否会与他人串通起来设立虚假居住权，当该房屋成为强制执行的标的时，其房屋交易变现的可能性大大降低，从而间接帮助债务人逃避强制执行。由于《民法典》2021 年1 月1 日才开始实行，利用居住权逃避执行是否会变为现实尚不得而知。然而，从司法实践中债务人大量利用虚假租赁规避执行、逃避债务的情况来看，［2］利用虚假居住权逃避债务存在可能。相比而言，设立居住权限制的房屋，其变现难度会远大于设立租赁权的房屋。笔者认为很有必要防微杜渐，了解居住权制度漏洞并对其细化相关规则，防范居住权成为逃避执行的工具。

一、设立虚假居住权逃避执行的可能性分析

任何制度如果贯彻不好，都有可能成为一柄双刃剑。从《民法典》对居住权的规范来看，有可能存在不良债务人利用的空间。

（一）没有确定所有权人与居住权人是否可以共同使用房屋，为虚假居住权设定创造了条件。

居住权中的使用，限于居住权人一方，还是允许住宅所有权人与居住权人共同使用该住宅？《民法典》未予明言，有学者主张这取决于居住权合同的约定或遗嘱的意思表示。［3］《瑞士民法典》第776条第1 款规定，居住权是指居住建筑物的全部或者一部分的权利。如果据此理解，房屋为他人设立了居住权后，所有权人完全可以根据约定居住其中，并不影响所有权人对房屋的使用。至于居住权人是否实际使用房屋，鉴于“居住”本身较为隐蔽和难以从法律上清晰界定，这为设立虚假居住权提供了便利。特别是一些面积较大的房屋，即便为他人设定了真实的居住权，对房屋所有权人的使用也不会带来较大影响，但设定了居住权后，确实会给法院执行和拍卖房屋带来较大困难。此外，允许所有权人与居住权人共同使用房屋，也可能为夫妻假离婚逃避债务创造条件，当事人签订虚假离婚协议后，约定房屋归夫妻一方所有，但同时为另一方设定居住权，这样双方既可以名正言顺地继续居住在同一套（栋）房屋之下，又有效地为人民法院执行该房屋制造了障碍，居住权成为当事人逃债的工具。

（二）设立居住权的住宅租赁规定不详，为设定虚假居住权提供了可能的便利

《民法典》第三百六十九条原则上规定设立了居住权的住宅不得出租，但同时根据意思自治原则，赋予双方当事人约定出租的权利。当然，第三百六十九条并没有明确是所有权人出租还是居住权人出租。一方面，从一般理解而言，既然所有权人将住宅赋予他人居住，自然不应该再出租房屋以获利，享有租赁权的应该是居住权人。依此理解，则表明居住权人可以不限于使用他人住宅满足基本居住需求的人，还可以通过出租房屋获利。如果这样，那么房屋所有权人完全可以通过熟人设定居住权以对抗强制执行，当第三方质疑居住权的虚假性时，无须证明居住权设立的必要性，也不需要证明居住权人正在实际使用占有该住宅。另一方面，居住权没有限定为住宅的全部，一些面积较大的房屋，所有权人可以就其部分设立居住权，在此情况下，所有权人将房屋部分出租获益也完全有可能。如果这样，该房屋同时存在租赁权和居住权，房屋处分变现就会更加困难，且所有权人将房屋设定居住权以后又可以自己收取租金，并不影响房屋的营利性，那对于别有用心的债务人而言，在其上设定一个虚假的居住权以对抗执行就变得相当便利。

（三）投资性（商业性）居住权有可能演变为一种非典型担保方式，并影响执行

传统居住权即是社会性居住权，是一种人役权，为特定人的利益而无偿设立，只能由特定的人享有，不得转让、继承。［4］《民法典》第三百六十八条规定居住权原则上是无偿设立，但同样尊重当事人的意思自治，允许有偿设立居住权。学界对《民法典》中的居住权包含投资性居住权也是认同的，有学者认为，如果现代社会在立法中引入“居住权”制度时，仍执着于其“人役权”定位，不免削足适履，不但仅能适用于数量极少且处于不断萎缩中的群体，还可能带来体系冲突，导致彼此矛盾，因而被深刻诟病于立法不经济。［5］然而，从司法实践中屡屡发生的“名为租赁，实为借贷”“名为买卖，实为借贷”等情况来看，投资性居住权演变成为一种非典型担保方式并非臆测，在《民法典》生效后，“名为居住权，实为借贷”也许又会成为一种司法实践中需要识别的普遍现象。相比而言，居住权为一种法定用益物权，可以登记，没有法定期限限制，比租赁权的对抗效力和公示性更好，比之租赁型担保，对借贷关系债权人的保障性更强。与买卖型担保相比，如果是“名为居住权，实为借贷”型虚假设定居住权，不需要进行产权过户登记，也不涉及税费缴纳，设定起来更加经济简便，于此情况下，很难完全排除投资性居住权成为借贷关系人非典型担保的一种新型选择。但是，这样一种选择客观上使普通债权人变相获得了较之其他债权人的优先权，而这种优先权又没有法律依据，需要设定相应的制度加以规范以平衡当事人利益。

二、防范虚假居住权的实体法应对

居住权是对房屋所有权的极大限制，从常情而言，若非所有权人与居住权人之间存在特定的法律关系（如婚姻、抚养、赡养、同居等）或特殊感情，即便十分良善之人，也只会将房屋无偿出借或低价租赁给他人居住，而不会愿意为他人在自己的房屋上无偿设定物权性质的居住权。若违背此常理，该制度则可能被恶意当事人利用，成为逃债工具。因此，有必要从实体法上进一步思考如何对居住权制度进行细化，预防其负面效应，降低制度成本。《民法典》之所以设立居住权，是贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，［6］具有保障特定弱势群体的立法意旨，具有社会性居住权的显著特征。当然，《民法典》第三百六十八条、第三百六十九条规定居住权原则上无偿设立、不得出租，又规定“当事人另有约定的除外”，为投资性居住权留下了制度空间。诚然，随着社会的发展以及文化制度的差异，没有必要局限于罗马法时代较为狭窄的范围，将居住权限定为社会性居住权。然而，社会性居住权和投资性居住权毕竟存在立法目的上的巨大分野，如果其规则界限不清晰，完全有可能被不良债务人利用，成为逃债工具。单纯通过“当事人另有约定的除外”这类粗糙的规定只能是聊胜于无，没有为社会性居住权和商业性居住权确定清晰的权利边界，有必要通过立法或者司法解释加以明确。因此，为防范居住权特别是投资性居住权成为逃避债务的工具，有必要对其二者规范加以分别细化。

（一）社会性居住权的规则细化

按照我国现实，社会性居住权的主体大致可以包括以下几类：一是离婚时住房有困难的夫妻一方，通过居住权保障居住或者给对方以帮助；二是通过遗嘱保障同居人员（如长期共同居住的保姆或非婚同居者等）对房屋的居住权利；三是为低收入群体在经济适用房或保障房上设置居住权；四是保障拆迁安置中的居住权益，拆迁安置户可以对安置房享有居住权；五是保障家庭成员对公房享有的居住权，政府和事业单位人员的家庭成员可以对公房享有居住权等。在实践中，上述第二至五类情况下房屋所有人和居住权人身份均具有特殊性，设立居住权的正当性容易识别，原则上不会被利用，作为逃避债务的工具，唯一需要防范的是夫妻假离婚后在房屋上为对方设置虚假居住权对抗执行。为此，除了《民法典》有关规范外，对社会性居住权可做如下规范：

1.概念上限定社会性居住权应无偿设立，以“慈善和基本住房保障”为目的，不得转让、继承，任何一方不得出租设定了居住权的房屋。

2.对社会性居住权主体采取“列举+弹性条款”的规范模式，将上述主体列举为居住权主体，同时增加弹性条款“在其他无偿设立居住权的情况下，当事人应当证明双方具有设立居住权的正当关系和正当目的”，为防范识别虚假居住权和执行时去除该不当权利设定法律依据。

3.确定社会性居住权不同的对抗机制。一是当事人享有一个社会性居住权以外的其他居住权或者当事人拥有住房的，该居住权不得对抗善意第三人。既然社会性居住权以慈善和基本住房保障为目的，当事人享有多个社会居住权或者本身拥有住房的，就不符合立法目的。这样规定既不否认其居住权的效力，又对其对抗善意第三人的效力加以限制，防止其变成逃债的工具。二是特定主体之外设立的其他居住权，限定其对抗效力。如有学者主张将房屋赠予子女或者为子女购房的父母，通过设定居住权保障对房屋的居住权利，［7］或者认为“在异地学习或工作的年轻人借住在亲属所有的住宅里等等，这些栖身者对一项尽可能稳定的法律地位的需求，其合理性，自无需多言。”［8］笔者认为，为有抚养义务的当事人或者远方求学的年轻亲属设定居住权，这种权利既受制于扶养法律义务又来自于亲情，即便登记设立了居住权，一旦所有权人不允许居住权人居住，也很难想象其通过诉讼或者其他方式保护后双方还能共处于一室，这样狭窄的权利，其立法正当性本身存疑。当然，若有人愿意设定此类权利，也可不否定其效力，但此类居住权同样也不能对抗善意第三人。

通过以上规则的设定，既能保障社会性居住权发挥其慈善与基本住房保障功能，又可以降低该制度被用于逃避债务的风险。

（二）投资性居住权的规则细化

投资性居住权有偿设立，可以出租，有学者认为它能满足人们利用财产的形式上的多样性需求，更好地贯彻权利人的意志，对于房屋利用（如合作建房买房、以房养老）、农村宅基地“三权分置”、租售同权等改革等都具有重要的作用。［9］姑且不论商业性居住权是否会导致与租赁权、其他用益物权的权利冲突，仅从执行的角度而言，商业型居住权既可登记，又具有很大的流通性，如果对商业性居住权不加限制，任由当事人约定，会极大地使我国的担保制度、债务清偿制度发生混乱，难保其变成逃避执行的一个工具。为了避免这种情况出现，有必要从以下方面对商业性居住权加以细化：

1.明确投资性居住权设立时应具有使用房屋的真实意思，否定“以居（主权）抵债”“名为居住权，实为借贷”的法律效力。商业性居住权可以转让、出租等，虽然其可以作为合作买房、以房养老等行为的保障，但并不意味着它可以作为随意为其他行为如借贷、抵债提供合法性外观的工具。因此，投资性居住权设立时还是必须以居住使用房屋为目的。如果与第三人发生争议，居住权人有义务就此进行举证。此外，既然现行法律和多数司法实践未认可买卖型担保、租赁型担保的效力，也未认可以房屋使用权抵债的合法性，那么此裁判逻辑也应适用于居住权。

2.区分长期性居住权和短期居住权，并细化其规则。德国在1951年颁布的《住宅所有权及长期居住权法》，确定了长期居住权，是可以转让和继承的一种居住权，而且长期居住权人有权进行任何合理的用益,特别是有权进行使用出租和用益出租。①Baur/Stumer,Sachenrecht,C.H.Beck,Aufl.17,1999,S.342.转引自申卫星《视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角》，《中国法学》2005年第5期，80页。长期居住权被认为能极大地满足人们居住和投资的双重需求，成为居住权制度重要发展空间。然而，相比短期居住权，长期居住权会极大贬损房屋交换价值，对房屋所有权流通性的限制更大，会为“名为居住权，实为借贷”提供法律保护外衣，为法院审理工作带来极大困惑。为防止此类情况发生，可以如此限制长期居住权：一是明确区分短期居住权和长期居住权，例如期限3年以上的为长期居住权；二是对二者对抗善意第三人的条件进行区分，如短期居住权经登记即可对抗善意第三人，长期居住权超出3年的部分，须经登记并通知债权人，方能取得对抗善意第三人的效力；三是对于“以房养老”等需要设定长期居住权的，可以通过特别的法律规定，如“以房养老规范管理规定”等，对其主体、条件、方式等做出规定，以满足特定群体的要求。

三、确定居住权排除执行的程序规则

按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16 号）第三十一条第二款规定进行处理，即“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”设有居住权的房屋成为执行标的进入执行程序后，人民法院审查后，可能做出“去居拍卖”或“带居拍卖”的裁定。居住权人对“去居拍卖”提出异议，人民法院裁定驳回异议的，居住权人可以根据《民事诉讼法》第227 条提起执行异议之诉。申请执行人对“带居拍卖”提出异议，人民法院认为理由不成立，裁定驳回异议的，申请执行人可以根据《民事诉讼法》第225 条的规定，自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。无论是对“带居拍卖”的执行复议还是对“去居拍卖”的执行异议，本质上都是居住权人要阻止向受让人移交占有被执行人的房屋，从而排除执行。为了防止虚假居住权，应当从程序上设定居住权排除执行的规则。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条对于承租人排除执行确定了一般规则，可以作为审查居住权的参考，结合居住权的特点，本文认为，居住权要排除执行，需同时具备以下条件。

（一）居住权签订了书面合同并向登记机构办理了登记

根据《民法典》第三百六十七条的规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。本条虽然没有明确规定未采用书面形式的居住权合同无效，但若居住权人要取得对抗第三人并排除执行的效力，需严格审查合同的真实性，对其合同形式强制要求并不过分。同时，《民法典》第三百六十八条规定居住权自登记时成立，因此，未登记的居住权不能排除执行自然也是题中之义。

（二）居住权应当设立在房屋被查封或抵押登记之前

由于查封和抵押登记行为都具有的公示效力，理应产生公信力。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条明确要求租赁合同在查封之前签订才能排除执行，此要求应也可适用于居住权。《民法典》并未对其做出明确规定，但房抵押权是以房屋的交换价值作为标的，而设定居住权会对房屋交换价值的实现造成很大的影响。因此，登记在后的居住权不能对抗先设立的抵押权，符合基本民法精神和公平原则。

（三）居住权人应实际占用使用房屋并具有满足生活需要的必要性

《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条将租赁权人占有使用房屋作为排除执行的条件，其规范意旨大致在于,“买卖不破租赁”是“弱者保护”之立法政策产物，……而将房屋进行转租的承租人对房屋的控制表现为间接占有，不存在此“依赖关系”，多表现为房屋闲置、未装修，无显在生存利益置于其上，因此不适用“买卖不破租赁”。［10］居住权立法之初的目的也在于保护弱者，尽管在其发展历程中立法意旨已经发生变化，但《民法典》第三百六十六条的规定明确居住权人是基于生活需要对住宅进行占有使用。如果居住权人一直未占有房屋，证明其设立居住权并不是满足基本居住需求，此种情况下居住权人取得对抗第三人的效力也不甚公平。

此外，在办理此类案件时，人民法院应当合理分配举证责任，对高度怀疑通过长期有偿居住权掩盖借贷关系的，应主动加强对居住权设立和履行真实性的审查。一般情况下，债权人如果能够以其他满足基本生活条件的房屋设定居住权替代被执行房屋上的居住权的，人民法院应当准许。

四、结语

《民法典》的出台，为居住权的长期理论论争画上了一个句号，在立法肯定居住权以后，该制度可能带来的负面成本成了理论和实践不得不考虑的问题。相比于传统上作为一种人役权的居住权，我国《民法典》所设定的居住权在主体、内容上都有了较大扩展，为投资性居住权留下了较大空间，对于满足我国社会对住房的多元化利用大有裨益。然而，不加防范的制度扩展，也可能使居住权成为逃避执行的工具。为此，除了民事立法和司法解释对居住权进一步规范之外，也需要行政、司法的多种手段共用，如居住权登记中加强实质性审查，引导市场主体在接受房屋抵押或进行交易前，查明债务人房屋是否设定居住权并固定相关证据；对虚构居住权对抗法院执行的行为，一经查实，要依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定对相关责任人予以罚款、拘留等。通过多方着力，抑制居住权的负面效果，更好地发挥其正面功能。