“网约工”劳动权益保护研究

■高晓惠

（贵州财经大学，贵州 贵阳 550025）

在大数据、云计算等信息技术的推动下，互利网平台充当了虚拟交易场所的角色。“互联网+传统行业”的用工模式应运而生并迅猛发展。无论是刚刚兴起的“代收垃圾网约工”,还是出现较早的网约车司机、外卖骑手、私人厨师，“网约工”这一新业态工种已经成为服务行业的“中坚力量”。但与此同时，“网约工”自身权益的保障处于“灰色地带”。例如，平台与平台经济从业者间是否构成劳动关系成为了近年来司法认定的难点；许多“网约工”在面临居高不下的职业风险的同时却无工伤保险予以救济。基于此，笔者对平台经济下“网约工”劳动权益保护问题进行研究，以求在新业态经济的发展和“网约工”劳动权益保障间寻求一条平衡之路。

一、“网约工”工作模式及劳动权益保护困境

（一）“网约工”工作模式

在平台经济背景下，互联网平台充当了虚拟交易场所的角色，“网约工”和消费者通过平台进行连接。普通人只需在平台上进行简单的注册程序即可获得接单资格。顾客接受服务后，通过平台向服务提供者支付报酬。在整个过程中，平台只从中抽取相应的信息服务费作为报酬。

平台经济用工模式的最大特点是灵活、自由、弹性。“网约工”自备工具工作，可供职于多家平台，无须坐班，对工作时间、工作地点有几乎完全自主的选择权。当然，其也保留了某些传统用工方式的特征，如需要穿戴着代表平台的工作服、工牌，接受平台的劳动培训，消费者给出差评后平台会给予惩罚等。

（二）“网约工”劳动权益保护困境

“网约工”的出现顺应了李克强总理“大众创业、万众创新”的号召，反映了科学技术对经济发展、社会变革的推动，同时也给社会治理增设了难题。平台经济与传统经济在用工模式上的差异使得“网约工”群体在法律上的定位变得模糊，带来了劳动权益保护上的困境。

1.劳动关系认定困境

劳动关系认定是劳动法的核心。如果劳动者和用人单位成立劳动关系，则享有劳动法规定的权利，受劳动法保护；反之成立民法上的合同关系。平台经济下，平台企业一般不与“网约工”签订劳动合同。有的企业出于减少败诉风险、规避法律责任等考虑会选择与平台经济从业人员签订居间合同、合作协议等民事合同。但是双方成立何种法律关系不单以当事人的合意为准，而应根据查明的事实和法律进行具体判断。即不管当事人签订合同与否或者签订了何种性质的合同，法院最终认定指向了劳动关系，仍应当受劳动法律调整。

在认定平台企业与“网约工”的法律关系时，应遵循以上原则。但由于平台经济用工方式灵活、弹性，区别于传统工种，在具体认定过程中，出现了以下问题：第一，传统的“劳动关系从属性标准”在新业态经济下表现出了强烈的不契合性。受此影响，司法实务中法官的自由裁量权较大，出于对不同社会利益的考量，不同法官可能会对相同案情的案件作出完全相反的判决。第二，在单纯以“确认劳动关系”为诉讼请求的案件中，法官通常判决不构成劳动关系。当诉讼请求中包含“侵权损害赔偿”时，法院往往判决劳动关系成立。显然，“网约工”与企业悬殊的经济实力是法官对其倾斜保护的原因。

2.社会保险缺位

在1999年举行的第87界国际劳动大会上，朱安·索马维亚提出了“体面劳动”的号召，同时将“加强社会保护”作为国际劳动组织的四大战略目标之一。社会保险作为“社会保护”应有之义，理应得到重视。但平台经济下，“网约工”面临着几乎“零社会保险”的尴尬境地。

在我国，企业的强制参保义务与劳动关系相挂钩[1]。即除法律规定的特殊情形外，企业没有义务为未建立劳动关系的劳动者购买社会保险。“网约工”以灵活就业人员身份自行参加社保又受到诸多限制。如一般只能在户籍所在地参加，且需自己缴纳全部费用；只能参加医疗保险、养老保险，无法参加最重要的工伤保险。对于流动性极强的外卖骑手、网约车司机而言，没有工伤险的救济意味着所有损失都得自己承担。也有一些企业会为本平台从业人员购买商业意外事故保险，但这一险种只针对人身，购买保险的费用最后往往会转嫁到劳动者身上。“网约”行业的兴起为人们的日常生活提供了方便，更为市场经济的发展注入了活力，无论是否与用人单位建立劳动关系，“网约工”群体都应当得到社会保险的救济。

3.工会维权困境

维权渠道的畅通是劳动者权益保护的重要一环。在我国目前的维权体系下，诉讼方式成本高、耗时长，绝大多数劳动者并不会将其作为首选。“政府作为宏观调控者直接介入处理，一是没有回旋余地，二是无从下手”[2]。工会无疑是最柔和、最便捷高效的维权方式，其特有的集体谈判制度、法律援助功能对于保障劳动者权益具有重要作用。但在平台经济下，“网约工”在利用工会维权时面临着困难。

根据我国现行工会制度，企业工会用于保障与企业建立劳动关系的“职工”权益。由于绝大多数平台企业并不认可其与“网约工”间存在劳动关系，因此平台经济从业人员几乎不会被纳入到企业工会的保护范围。行业工会在维护“网约工”权益时也存在着先天性不足。正如笔者前面所述，平台经济用工方式趋于灵活化、弹性化。劳动者工作时间和工作地点自由，工作分布分散，劳动者的组织化程度降低。因此，在与公司发生冲突时,分散于各地的从业人员很难快速有效地组织起来，形成和平台谈判的对等力量，更多时候只能靠“单打独斗”，维权效果甚微。

二、对“网约工”劳动权益保护困境的反思

（一）根本原因：劳动关系认定标准及缺陷

在平台企业与“网约工”未签订劳动合同的情况下，需根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条判断双方是否构成事实劳动关系，判断的核心在于平台经济服务者对企业是否具有“从属性”。一般认为，“从属性”标准可分为人身从属性、经济从属性、组织从属性三部分。“人身从属性”是指用人单位在法律规定的范围内对劳动者的人身进行某种限制，如为员工制定规章制度、要求员工按照指令工作等。是否存在“指挥管理”是判断人身从属性的核心。“经济从属性”是指劳动者与用人单位存在着经济利益上的联系。比如,劳动者为用人单位付出劳动、生产利润,而劳动报酬、责任和风险由用人单位承担。“组织从属性”是指劳动者在一段时间内为用人单位提供劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

“从属性标准”在传统用工时代事实劳动关系的认定中表现出了高度的契合性。但在平台经济下，其僵化的缺陷逐渐显露出来。首先，要求同时具备较强的“人身从属性”“经济从属性”“组织从属性”并不符合平台经济用工实际。由于“网约工”不受标准工作时间的限制，“多劳多得”的特征在平台经济下表现得尤为明显，“网约工”对平台企业的“经济从属性”增强。尤其是“全职网约工”，工作时间大都超过了10个小时，远在企业职工标准工作时间以上，工作收入也较为可观，其对平台的经济依附性更强。但同时“网约工”工作时间自由、无须坐班，受企业规章制度的约束较少，对于进入和退出平台具有较大自主权，因此对平台企业的“人身从属性”“组织从属性”减弱。如果一味地按照“三性”必须“同时具备”且达到“较强程度”的标准，大多数平台从业人员将无法被认定为劳动法上的劳动者，无法享有劳动法上的权利。这种僵化的认定方式不利于激励每一个付出辛勤汗水的劳动者，更不适应新业态经济的发展。其次，考察侧重点有所偏移。在传统的劳动关系认定标准中，“人身从属性”是核心考察要件。但正如前面所述，平台经济下，“网约工”对企业的“经济隶属性”开始占据主要位置。因此，笔者认为应当顺应经济发展模式的变革在“从属性标准”内部作出适当的调整。

（二）影响“网约工”劳动权益保护的其他因素

除新业态经济下现行劳动关系认定标准表现出的先天性不足外，研究造成“网约工”劳动权益保护困境的原因，还应着眼于以下几点:第一，传统劳动监管机制面临冲击，给“网约工”劳动权益保障设置了难题。在平台经济下提供劳务的主要是小微企业和个人,具有规模小、隐蔽性、分散化的特点。利用平台企业进行监管虽然具有技术优势，但其毕竟不属于官方部门、权力有限，且为了自身利益很容易出现监管松懈、监管腐败、逃避责任等问题。相关权力部门对平台企业用工情况进行监管时又面临着“技术条件缺乏”“对平台企业的本质属性辨识不清”[3]等难题，由此给“网约工”劳动权益的保护带来了挑战。

第二，在我国，劳动关系与社会保险制度“捆绑”过紧，劳动关系的建立是企业帮助个人分担社保的前提。这一制度直接将大多数“网约工”群体挡在了劳动法律保护之外。生命权、健康权本是自然权利，“网约工”为社会经济的运行付出了劳动，无论其是否与企业建立劳动关系，都应得到社会保险制度的保护。

此外，企业普遍缺乏社会责任感，平台经济从业人员维权意识差，平台企业发展过快、相关配套制度未来得及完善也是造成“网约工”劳动权益保护困境的原因。

三、“网约工”劳动权益保护路径

（一）立法应对：重构劳动关系认定标准

在北京市朝阳区法院2015年至2018年第一季度受理的188件平台企业用工劳动争议案件中，“网约工”要求确认劳动关系的案件占了61.2%[4]。可见，在“网约工”与平台的劳动争议案件中，劳动关系认定案件占据了很大比重。而作为裁判依据的“劳动关系从属性标准”已经不能适应平台经济下新型用工的需要，故有必要进行重构，在法律上为“网约工”的劳动权益保驾护航。

对平台企业而言，认定劳动关系成立意味着企业的用工成本大幅度增加。对于“网约工”而言，之所以选择从事网约行业，是因为看中了其灵活、自主的用工方式。认定成立劳动关系意味着享有社会保险、休息休假等福利待遇，但也意味着要接受企业较强的管理约束，许多兼职“网约工”可能会直接选择退出，长此以往不利于平台经济的发展。因此，在平台企业的发展和“网约工”的劳动权益保护间寻找一个恰当的平衡点，是重构劳动关系认定标准的关键所在。应当避免“一刀切”的思维，反对为了经济发展而完全否认劳动关系的存在或者为了保护“网约工”而将平台用工全部认定为劳动关系。在重构劳动关系认定标准时，还应考虑到“资强劳弱”的用工实际，将“倾斜保护原则”贯穿始终。此外，劳动关系认定标准应当具有弹性和张力，以适应互联网时代层出不穷的用工方式，同时也可节约立法成本。

重构劳动关系认定标准时，应当在遵循以上原则的基础上借鉴国外的“分层保护”理论，即在劳动法意义上的“劳动者”和“非劳动者”间设置“中间层级劳动者”，将“网约工”等对企业具有较强经济从属性，但人身从属性、组织从属性较弱的灵活用工群体归入其中。企业应当承担“中间层级劳动者”部分社会保险金的缴纳，同时应保证其享有劳动基准制度规定的休息休假等待遇。

互联网时代下，各种商业模式、用工方式层出不穷，“分层保护”理论不仅可以保证经济发展的速度和活力，同时可以将更多灵活就业群体纳入之中，使其基本劳动权益得以保障，值得我国在之后的立法中借鉴和发展。但是，平台经济发展正在势头且远未定型，目前针对平台经济立法可能为时过早。当然，止步不前也绝不是良策。为此，有学者提出应当“先谋后动”[5]，即先着眼于理论的研究和实务经验的积累，待新业态经济发展较为稳定后再启动立法程序。

（二）司法应对：加强法律适用

虽然平台经济的发展对现行劳动关系认定标准的适用造成了不小的冲击，但是修订法律的条件远未成熟。在现行法律框架内，采取较为保守的方式，即从加强法律适用的角度着手保护平台经济从业人员的劳动权益更具有可行性。笔者认为,在审理“网约工”与互联网平台劳动争议案件时，应把握好以下几点：

第一，法官审理案件时，在不违背事实和法律的前提下，应当以双方当事人的意思合意为主。例如，在“网约工”认可其与平台企业签订的是合作协议、居间合同而非劳动合同，且该合同不存在《合同法》第52条规定的无效条件的情况下，应当认可协议的效力。当事人双方成立民事法律关系，而非劳动关系。

第二，在个案中，应当对案件的“全部事实和所有因素”[4]进行综合考量，但不应以同时具备较强的“人身从属性”“组织从属性”“经济从属性”为标准。如果“网约工”与平台的人身从属性、组织从属性较弱，但经济依附性较强，仍可认定双方成立劳动关系。

第三，在举证规则上，可以借鉴“加州Uber案”中认定劳动关系的举证思路。如果“网约工”有证据证明向平台企业提供了劳务，即可初步认定双方存在劳动关系，然后进行举证责任倒置，由平台企业提供证据证明提供劳务一方并非雇员而是独立合同工[6]。

第四，对于裁判结果，即使最终认定双方不成立劳动关系，但平台方在对“网约工”资质的审查等方面存在过错或者劳资双方力量确实悬殊的情况下，可以在自由裁量权范围内适度倾斜保护平台服务提供者。例如，在郭某诉北京某信息技术有限公司一案中，法院考虑到被告平台公司的经营性质和过错程度，在否认存在劳动关系的同时判决被告公司承担一定的补充赔偿责任。

（三）政策应对：多种途径促进“网约工”权益保护

相较于法律，政策更为柔性和灵活，容易被短时高效地实施。因此，在立法条件尚未成熟前，政策先行，通过制定多种惠民政策来缓解“网约工”面临的社会保障困境具有现实意义。

第一，逐步推进社会保险与劳动关系“解绑”，为“网约工”劳动权益保护设置最基本的底线。生命权、健康权属于自然权利，社会保险应当覆盖到所有提供劳动的公民。企业仅对所谓的“职工”负有强制参保义务，严重违反了宪法的平等原则、权利义务相一致原则。社会保险涉及工伤、养老、医疗、失业等多个方面，可以先从“网约工”最需要的工伤保险开始着手，逐步覆盖到其他险种。政府应起到积极的引导作用，如可以设置一定的准入门槛，强制平台为从业者缴纳部分保险费[7]，或者为主动帮“网约工”缴纳社会保险的企业提供减免税优惠。

第二，以行业为类别设立“网约工”工会，借助工会的力量促进平台经济服务者的权益保护。2019年1月9日,广州首家即时配送领域工会——广州野马科技有限公司工会委员会正式成立，第一批350名饿了么外卖骑手加入工会。但这只是个例，“网约工”工会的普及仍处于初级阶段，未来应投入更多财力和精力来加速推广。工会应当定时对“网约工”进行培训，加强对“网约工”的职业安全教育，同时可以聘请专家制定专门的平台经济用工合同，代表“网约工”与企业进行谈判，做好劳动者的“娘家人”。

第三，创新监管模式来促进平台经济服务者劳动权益保护。比如可以尝试设立阶梯式的监管模式，平台利用其技术和人才优势对劳动者的工作流程进行控制，监督有无按照规定进行工作以及对于损害的发生是否存在过错。而政府可以利用自己的权力对平台进行运营资质的审查以及监督其是否尽到了职业安全教育的义务，进而促进“网约工”劳动权益的保护。同时可以建立统一的信用体系，既包括网络平台的信用体系,又包括劳动者的信用体系。平台企业与劳动者之间应坦诚相待，共同成长。若一方违反诚信原则，则应以“黑名单”“信息披露”等制度来对其进行惩戒，以此推动良好的用工环境、竞争环境的形成。

经济发展刻不容缓，“网约工”劳动权益的保护也不容忽视。在修正劳动关系认定标准的立法时机成熟以前，通过加强法律适用和制定灵活性政策的方式来缓解新业态经济从业者面临的尴尬境地似乎更为适合，但也绝不应当止步于此。总之，“网约工”劳动权益保护之路，我们任重而道远。