体育运动伤害侵权责任研究——以《民法典》第1176条为研究视角

■曹朋朋

（安徽师范大学法学院，安徽 芜湖 241000）

一、《民法典》第1176条的含义与理论起源

汇聚了几代民法学人心血的《民法典》于2020年5月28日通过，其中侵权责任编的第一千一百七十六条新添了“自甘风险”的规则，这为未来法院处理侵权责任纠纷提供了新的规则，使得体育侵权责任纠纷的处理依据更加清晰明了。

（一）《民法典》第1176条的含义

我国《民法典》第一千一百七十六条明确规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外[1]。这是对于“自甘风险”的规则的明确规定，所谓自甘风险行为，是指行为人明知该项活动具有一定的危险性，还自愿参加的，由此产生的正常风险应当由行为人自己承担损害后果，但组织者有过错的，不属于此范围的规定。张鹤教授认为，现代社会是风险社会，但自甘冒险规则是立法空白。而现实中，竞技比赛、自助游、极限运动等领域的风险行为大量存在，司法实践中也已经适用了该规则。然而从司法实践来看，由于法律没有明确规定自甘风险的规则，部分法院多采用过错责任归责原则或是公平责任归责原则，判决被告承担相应的损失，存在侵权责任泛化的倾向，在一定程度上不利于文体活动的展开，因为组织者以及参与者都怕因竞技运动所产生的风险责任由自己来承担，所以组织者和竞技运动参与者对于体育运动项目参与的热情不够高。

自甘风险也称为自冒风险或自愿承担风险，指的是行为人在明知风险存在的情况下，主动自愿承担参与活动所带来的风险，从而使得侵权人无需承担在体育运动中造成他人伤害的损害责任[2]。我国《民法总则》和《侵权责任法》虽然没有明确规定自愿承担风险法律效力，但在学术界对于自甘风险称为侵权责任的有效免责的抗辩事由已经是共识。

（二）《民法典》第1176条的理论起源

关于自甘风险规则的起源在理论界存在着很大的分歧，根据汪传才教授援引彼得·斯坦等著的《西方社会的法律价值》一书中“对情愿者不发生权利侵害”，即如果一个人自愿从事一项危险性的工作，那么他就不能由这个危险而造成的自身伤害请求赔偿[3]。该句格言为罗马法中的格言，以此来证明自甘风险规则起源于罗马法。然而徐爱国教授否认自甘风险规则来源于罗马法，认为该规则发源于历史久远的普通法原则，即“自愿承担风险”[4]“自甘风险的特征是原告使自己介入了不确定的风险，且和被告一样希望危险不要实现”[5]。在英美法系中，自甘风险是在法理上与受害人同意相类似的侵权责任承担的抗辩事由，但是在习惯上还是要把受害人同意与自甘风险进行区分，受害人同意适用于故意侵权的案件中，而自甘风险的归责原则适用于过失案件中或严格责任的诉讼案件中。

自甘风险的规则在英美法系国家体育运动伤害侵权责任案例的处理中起着重要的角色，并且被许多的欧洲国家在内的各国法律接受成为被告进行侵权者责任免责的抗辩事由。如法国最高法院第二民事庭在1975年10月8日和1976年11月10日做出了在汽车和马术比赛中，自愿承担风险是有效的免责抗辩事由，放弃了要求行为人承担《法国民法典》第1384条第一款规定的责任[6]。

根据受害人对于承担风险的表达方式不同，可以将自甘风险分为明示的自甘风险和默示的自甘风险。受害人以明示的方式表达承担风险的主要有订立书面协议或进行口头约定等，这同时也体现了民法的意思自治原则，表明自己自愿承担因行为而带来的风险以及后果。另外，明示的自甘风险的承担多用于体育场所经营者、所有者、体育预定的组织者的责任免除，而对于运动员之间的责任则排除在外。默示的自甘风险是体育运动伤害侵权责任所常用的抗辩事由。所谓默示，更多的是进行法律推定，运动员在参加一项具有危险的运动即可以认定其对于参加这项活动而可能带来的风险表示自己是自愿承担的。因此，加害人在竞技运动中对其没有注意义务和保护的责任。在默示的自甘风险中，加害人的注意义务是很低的，所以此条经常被侵权人用来进行抗辩。然而此规则更多的适用于在侵权人存在主观过失的情形下，即行为人是不希望危险的发生，然而由于竞技运动的固有特征，运动过程中所产生的危险是无法预估的。另外有文章指出，一味地采用自甘风险规则，那么会使得被害人的损害无法得到及时补偿。那么就应该借鉴美国过失比例分配原则，即根据双方的过错对于责任进行分担[7]。在笔者看来这与我国的公平责任原则并无太大的差异，这样做只会使得法条的适用更加混乱，法院裁判更加参差不齐。

二、《民法典》第1176条中“自甘风险”的构成要件

台湾学者曾世雄教授认为，自甘风险的构成应当具有基础关系和冒险行为两个要件[8]。自甘风险的行为人与行为相对人因参与活动而形成的法律关系，称之为基础法律关系。如在体育竞技运动中，运动员参与体育运动即可形成一种基础法律关系，另外其他参与主体，如观众、教练等参加到竞技运动时，也与运动员之间发生了一定的法律关系。在自甘风险的行为之中，行为人是能够遇见运动中将有不确定的危险发生。抑或体育运动本身就是一种高风险的活动，行为人在参与这项活动时，参与者是能够预见到运动中潜在的风险以及危险可能带来的损害。从法条来看，自甘风险规则包括以下几点，一是行为人主观上对于活动的参与是自愿的；二是行为人以一个普通人的视角是能够预测到活动的风险；三是对于损害的发生存在故意或重大过失的除外，即此规则的适用是有范围的。适用该条款还要注意以下几点。

（一）行为人的预见能力

行为人能否预见在参与活动中可能要产生的风险，应当以一个普通人在客观情形下能够预测到的风险为标准，即要以客观标准来评判。如果行为人对于风险的预知能力比一般普通人预知能力差，则可以通过举证来证明其预知能力比一般人弱，然后再以比一般人低一点客观标准来评判，如果行为预知能力比一般人的预知能力还要高，那么则应当以高于一般人的预知能力来评判。如乘坐报废车辆可能存在一定的安全风险，对于生活在大城市里的人，其了解很多关于机械方面的知识，对于此风险是完全可以预知的，而对于生活在农村的未上过学的村民来说，其对于机械知识的了解是匮乏的，乘坐报废车辆可能产生的风险，在他们看来可能是不存在的，那么就应当以低于一般人预知能力的标准来评判。然而对于参与体育竞赛的人群，在他们参与到竞技运动中时，其完全能够预测到运动中的风险，在发生损害结果之后，如果其以比一般人预知能力低为标准是不行的，因为其用自甘风险为抗辩事由来进行免责，对其权利已经是很大的保护了。

（二）风险行为的特征

首先,行为人参与到风险活动中时，其主观上是默示同意承担活动中的风险，即对于活动中不确定风险其自愿承担。其次，行为人承担风险的原因并非是法律上或道德上的义务，即行为人参与到活动中，并非是法律上或道德上让其去参与某种存在危险的活动。如果行为人参与到风险之中是因为法律上或者道德上的义务，那么就不构成自甘风险的行为。如消防员冒着被大火困住的风险对火灾中的人群进行救治，绝不是自甘风险的行为。再次，行为人参与到风险活动中的主观目的往往是为了获取特殊的利益，该特殊利益包括无偿、有偿或者特殊期待方面的利益，比如参加体育运动是为了强身健体，参与到体育竞赛是为了获得荣誉和丰厚的奖金。最后，自甘风险的行为不存在故意或者重大过失，如果行为人存在故意或者重大过失，其无法以自甘风险为抗辩事由进行免责抗辩。

（三）基础关系的特征

不同的体育运动项目风险程度不同，那么对于自甘风险的预见要求也是不同的。体育运动本身可以分为对抗性竞技运动和非对抗性竞技运动。如足球类、篮球类以及拳击运动均为对抗性的运动，参与者在参加运动时身体上存在很多的碰撞，发生风险的可能性比其他非对抗性运动风险高。那么对于参与此类竞技运动的行为人，对其的注意义务要求要高一些。而对于跑步、骑自行车类的非对抗性运动的风险发生的可能性是比较低的，那么对于行为人的注意义务则要求较低。当然此种情况也仅仅限于比赛时，如果在训练过程中，行为人对于周围围观的群众造成了损害结果，那么其不一定能以自甘风险作为抗辩事由。因为此时还要看行为人是否完全尽到了注意义务。

三、《民法典》第1176条中“自甘风险”的司法适用的完善对策

我国《民法典》第1176条将已经在我国司法实践中所采纳的“自甘风险”规则收入法典，使得该规则的适用更加明确化。然而有学者认为“自甘风险”规则是受害人同意的特别内容；还有人指出，两者并无本质区别。笔者并不赞同上述观点，受害人同意是指被侵权人对于加害人的行为表示同意，并且其对于损害结果的发生主观上并不排斥。然而，自甘风险规则仅适用于一般过失的情形，即行为人主观上知道风险的存在，但其不期望损害结果的发生。《民法典》引入自甘风险规则，能够更好地适用于不同情形的个案，更好实现公平公正的裁判。我国属于大陆法系，而自甘风险规则属于英美法系判例中形成的规则，对于该规则的适用我们应当注意二者的区分，并且通过对于国外司法实践进行借鉴和对国内司法实践成果进行总结来适时完善该规则的适用。

（一）域外司法适用借鉴

从欧美各国的司法实践来看，当代竞技体育运动中的注意义务标准一直呈现出降低的趋势，对于风险发生可能性较大的体育运动项目，如篮球类等对抗性较大的体育运动，由于在此类运动项目中产生损害结果时，很多时候对于行为人主观上的过错是难以判断的，那么适用自甘风险规则进行裁判有着重要的意义。

在英美法系的国家，自甘风险的抗辩适用范围已经不再仅仅限于参与经济体育运动项目的运动员，还包括体育运动的组织者、体育运动项目中的记者以及观众等项目的参与人员。从英美法系国家的很多判例我们可看见，有的运动项目的参与者明显违反了规则并且导致受害人产生了危害结果，但是受害人是无法获得相应的赔偿的，判决理由是对于紧张激烈的运动项目，受害人在参与到该项目时应当完全能够预知到该运动项目可能产生的风险，在他们参与到了该运动项目时，即认定其默示自愿承担该运动项目可能所要产生的风险。如在欧洲曾发生过这样的案件，比赛项目中的摄影师被驯兽比赛中失控的马在拐弯处撞伤，尽管在比赛过程中行为人存在着错误，但法院仍然在判决中认为只要参加体育运动的行为人符合体育比赛的规则并且按照标准运动的技巧进行比赛，那么观赛者就不能期待参赛者来关注其安全，除非参赛者故意或完全无视他人安全[9]。由于有的运动对抗性十分强，让参与者切实做到保护身边其他参与者的安全确实难度太大，只有参与者能够根据运动规则参与了此类运动项目，那么该参与者就有理由以自甘风险进行抗辩。

（二）域内司法适用尝试

国内法院审理的体育运动侵权损害案件中，早有使用自甘风险规则的先例。典型的案件就是发生于2003年石景山某中学的一起学生在校园里发生的体育运动侵权案件。某日中午，原告与被告利用午休时间自愿与其他数名同学组建球队在北京市石景山某中学的足球场上进行了足球比赛。原告作为守门员参与了比赛，在比赛过程中，被告在对球门进行射球时，在原告用手阻挡之后球反弹至其左眼，打在了原告左眼上并造成了伤害。后经医院诊断确定为左外伤性视网膜脱离，伤残鉴定为十级伤残。原告向北京市石景山区人民法院进行起诉，请求被告对其人身损害进行赔偿。法院审理认为，足球运动是一项群体性、对抗性以及人身危险性较高的运动，比赛过程中发生人体伤害在所难免，参与比赛的人员自愿处于潜在的危险之中，其既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。参与比赛的人员有可能成为危险后果的实际承担者，而在双方均无过错的情形下，危险制造者不应为此付出代价。被告的行为不违反运动规则，不存在过失，不属于侵权行为。故判决驳回原告的诉讼请求，被告不承担侵权责任[10]。此判决正是对于体育运动项目中自甘风险行为规则的适用。

北京市海淀区人民法院还有对户外与体育运动项目适用自甘风险规则进行责任抗辩的案例。2007年3月6日，驴友海和玛瑞亚在北京绿野论坛上发布户外活动计划帖，召集网友攀登灵山。另外在召集计划中网站也列明了免责事由。中央电视台编导孙仲煜（网名夏子）自述曾有过参加户外项目的经验，最终其也被同意成为探险小队的一员。3月10日早晨，夏子与海等队友一起正式开始攀登灵山，由于天气比较恶劣，海和玛瑞亚的原定线路被迫更改。直至当晚十点左右，队员已连续徒步了12小时以上，已经很疲惫。此时夏子出现虚脱症状，后经多方抢救无效死亡。经法医鉴定，夏子遇难原因是“由于寒冷环境引起体温过低，全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡”。事发后，夏子的父母认为驴友海和玛瑞亚的组织行为导致死亡的损害后果，绿野公司盲目鼓励存在风险及安全隐患的活动具有主观过错。起诉至法院要求三被告连带赔偿各项损失共计40余万元[1]。法院审理认为夏子本人作为具有完全民事能力的人，理应了解该类运动所具有的特殊自然风险，因此其完全可以依实际情况及自身的身体状况决定是否参加，并采取相应的有效防范措施。另外小队队员在出发的前一天也告知其注意保暖。事实表明，当天其身体状况较差，并且未注意保暖，是其自冒风险的行为最终造成损害后果的发生。法院因此依法驳回了夏子父母的全部诉讼请求[11]。上述案例也是自甘风险规则在户外运动体育项目侵权责任的运用。然而我们可能会产生这样的疑问，我国民法并未规定自甘风险的规则，为什么法官却在裁判的说理中体现了该规则，法官可能涉嫌自己造法。然而事实并非如此，只是我们法官早已学会用法学方法论和法律解释学对于法条进行解释，并将此规则游刃有余地运用在司法审判之中。

（三）体育专业陪审员的引入

随着该规则在司法审判中的实践，由于各地法官综合素质的不一以及对于体育运动项目认识不一，那么相类似的案件在司法审判中往往会出现不一样的判决结果。据统计，在司法实践中有近一半案例显示，虽然行为人主观上对损害的发生不存在过错，但是出于加害人和受害人利益的平衡的考虑，应当适用公平责任对于损失进行分担[12]。笔者认为法院之所以这么判决，一是因为法院处于各方利益衡量的考虑，通过要求双方公平地分担责任，此举能够很好地填补各方的损害，做到案件快速审结。二是法官对于是否适用自甘风险规则存在疑惑，因为我国当时的法律并未对该规则进行规定，法官无造法权，那么法官自然不会依此进行司法裁判。然而司法实践中还有另一半案例则显示，体育比赛属于自甘冒险行为，考虑到维护体育比赛精神，受害人应当自己承担相关损失，不应当适用公平责任进行损失分担。此类判决体现了法官对于自甘风险规则道德大胆尝试，虽然其没有造法权，但其可以对于法律的适用进行解释，使得裁判的依据有法可依。其实对于法官裁判不一的原因主要是先前我国民法对于自甘风险规则并未明确规定，各地法官综合素质不一，另外各地法官对于一些体育项目规则不够专业，因此笔者认为引入专业的体育陪审员，建立体育专业陪审员数据库，对于案件的处理存在一定的必要性。

（四）完善《体育法》立法

我国《体育法》立法不够精细化，《中华人民共和国体育法》对于体育运动中的人身伤害、个人与体育主管部门之间的争端也未涉及。根据《民法典》的侵权责任编的规定，为保护体育领域民事主体的合法权益，可在《中华人民共和国体育法》中增加侵权责任的具体规定，对运动员在参加体育运动中的体育伤害涉及的健康权等侵权行为明确具体细则。这样使得司法裁判更加有法可依，能够很好统一司法裁判。

我国《民法典》侵权责任编对于自甘风险原则进行了明确规定，为今后关于体育运动伤害侵权责任的司法裁判提供了有力的法律依据。但是今后关于此法条的适用也要警惕该规则的适用范围，否则此制度可能会被滥用，鉴于此，出台一批指导案例存在一定的必要性。《民法典》第1176条对于自甘风险制度的法定化、明确化，这无疑是社会的进步，向普通民众释放一个导向，即是非对错，责任的承担须有相应的证据证明和法律依据，而不是“死者为大”“谁弱谁有理”的情感导向。《民法典》这一制度的新添更加符合朴素的正义观和是非观，可以让体育运动能够更加顺畅地开展起来，让体育运动能够野蛮民众其体魄，文明其精神。