子女监护权判决的司法偏颇与匡正

孟晓丽

(1.安徽大学 法学院, 安徽 合肥 230601; 2.阜阳师范大学 信息工程学院, 安徽 阜阳 236000)

儿童是社会得以延续和发展的标志[1]39,他们是民族的希望、国家的未来。保护儿童的合法权益,不仅关乎儿童健康成长、家庭和睦友善,而且关乎国家长治久安、民族兴旺发达。党的十八大以来,以习近平总书记为核心的党中央格外关怀儿童的健康成长,关爱儿童是全社会共同的价值取向。习近平总书记多次以“大朋友”名义寄语“小朋友”,为儿童成长指引方向。2016年3月,习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第二十二次会议中指出,儿童健康事关家庭幸福和民族未来。[2]李克强总理在第六次全国妇女儿童工作会议上的讲话中明确提出,要依法保障妇女儿童权益。[3]监护的社会化功能和情感功能为儿童成长保驾护航,一旦陷入监护权的争夺中,这种混乱、争执状态将侵害儿童的基本权益,使儿童面临伤害。近年来,随着离婚率的逐年攀升(1)中华人民共和国民政部发布的《社会服务发展统计公报》显示：2015年依法办理离婚手续的共有384.1万对、2016年依法办理离婚手续的共有415.8万对、2017年依法办理离婚手续的共有 437.4 万对，离婚率分别为2.8‰、3.0‰、 3.2‰。,子女抚养、监护纠纷在我国已不再是个别现象，而是公共性、规模性的社会问题。笔者检索了2010年1月至2019年8月的100份监护权裁判文书(2)案件数据统计来源于无讼案例网，检索步骤是：输入关键词“监护权”，选择案件类型“民事”，随机抽取100个案件。见https://www.itslaw.com.最后访问时间为2019年7月17日。作为分析样本，经过总结归纳后发现，“儿童利益最大化”这一国际社会公认的儿童保护原则并没有得到真正落实，判决中鲜少明确提及儿童利益最大化，由于该原则的评估情节不明确，亦难体系性、精准化保护儿童利益，对该问题进一步考察和反思有重大的现实意义。

一、子女监护权判决现状

不可否认,父母离婚原生家庭形式解体必然对未成年子女外在生活秩序以及内在身心健康造成影响。[4]以儿童利益最大化原则处理离婚后的子女监护、抚养问题,则能够尽量减少原生家庭形式解体对儿童生活的冲击,继续为儿童提供稳定的结构性支持。对于离婚时未成年子女监护权问题,很多学者从不同角度进行了论述。监护权司法困境很大程度上被认为是源于其涉及身份关系和公序良俗,包含着亲情、伦理等因素,既要注重查明事实,又要考虑感情维系[5];立法也并未赋予法院可以采取的干预措施类型[6];更为未知的是当下裁判的效果指向未来,是否合适有待考证,增加了有碍儿童成长的不确定因素。基于以上种种原因,司法实践中对于子女监护权的裁量出现了不少偏差。

(一)父母意愿左右监护权归属

根据我国《婚姻法》第三十六条(3)《婚姻法》第三十六条: 离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。、《未成年人保护法》第五十二条(4)《未成年人保护法》第五十二条:人民法院审理离婚案件,涉及未成年子女抚养问题的,应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见,根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。规定,子女抚养、监护问题根据子女权益原则和父母双方具体情况处理。其中第三十六条针对哺乳期后的子女,离婚时父母双方对未成年子女抚养问题发生争执不能达成协议时,法院根据子女的权益和双方的具体情况进行判决。首先,立法把子女的权益和双方的具体情况作为并列理由,并没有将儿童利益最大化作为首要考虑;其次,涉及子女权益的相关因素所指不明,根据父母双方的哪些情况也未交待。那么,监护权判决的决定性因素到底是何者呢?通过分析司法案例可以得到启发。

案例一:2006年1月10日,何某某与杨某甲在剑阁县元山镇人民政府登记结婚。2006年8月13日生育女儿杨某乙。2008年6月,杨某甲因贩毒被判处有期徒刑15年。杨某甲已经服刑6年时间,在长期的分居生活中,夫妻感情日益淡漠。何某某诉至法院,请求判决离婚,主张对杨某乙的监护权。杨某甲同样主张对杨某乙的监护权,在服刑期间暂由其父母代管,并以此作为协议离婚的条件。何某某同意杨某甲对杨某乙享有监护权,但主张在杨某甲服刑期间监护权暂由何某某行使。最后法院判决在杨某甲出狱前,杨某乙由何某某监护和抚养并承担抚养费,杨某甲出狱后则改为杨某甲监护。(5)参见四川省广元市剑阁县人民法院民事判决书(2014)剑阁民初字第876号。

在本案中,对于双方女儿的监护权问题,法院的判决结果与父母双方的意愿一致,判决书中没有记载是否征求未成年子女的意愿,根据实践经验,这种情况就是没有询问子女意见。杨某甲以获得女儿的监护权作为同意离婚的条件,实属传统的“父母本位”思想。根据我国《民法总则》第十九条规定,8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,可以独立实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为。推算可知,双方离婚时,该子女已满8周岁,已经具备一定的认知能力,表达未来更愿意与父还是母共同生活、由谁监护的想法,是符合其年龄的行为,是法院裁量监护权应当考虑的因素之一。若说此时杨某乙只有8周岁,年事尚幼,那么杨某甲出狱后,杨某乙已达17周岁,足以成熟表达个人意见。为何法院罔顾何某某监护杨某乙十余年,杨某乙已接近完全民事行为能力人的事实,仅依何某某、杨某甲合意,径直改为杨某甲监护?实践中诸如案例一这种以父母意愿便可确定监护权的情形具有相当的普遍性。笔者对随机选取的100份监护权裁判文书进行了统计分析,发现只有少数个案问及子女个人意见,(6)参见四川省泸州市合江县人民法院(2012)合江民初字第2079号、陕西省渭南市临渭区人民法院判决书(2016)陕0502民初576号、新乡市卫滨区人民法院案号(2015)卫滨民一初字第856号、南宁市江南区人民法院案号(2012)江民一初字第298号、建昌县人民法院案号(2016)辽1422民初2786号。虽然最终判决结果可能有利于子女,但是在程序中以父母的主张作为裁量依据,实质违背了子女利益最大化原则和保护儿童健康成长的初衷,也足以说明父母意愿对子女监护权归属的直接影响力。

个人离婚自由的民主时代,应当保障两性结合所孕育的无辜儿童健康成长权利,而不是任由父母随意分配。美国学者科恩认为,凡生活受到某项决策影响的人,就应该参与这项决策的制定过程。[7]62但一直以来,婚姻关系由成人主宰,成人可以通过离婚获得解脱,而儿童则被迫接受父母失败婚姻的变故。离婚博弈中,婚姻结局是重圆还是离散、子女由谁监护,均由成人主导、决定,儿童缺乏表达意见的机会,尤其是离婚导致儿童原有的居住环境、生活方式、亲子照管模式等发生变更,儿童也只能被动接受。所以,为平衡两方权益,域外立法大多建立子女利益最大化原则并尊重儿童意愿。

试想一下,如果在诉讼中,父母之间达成协议,形成合意,但是这样的合意并不利于子女未来成长,只是为了尽快结束婚姻关系抑或为了其他目的，法院能否依职权实质审查关于子女的监护计划,进而才能够判决离婚?此外,除了诉讼离婚,对于协议离婚民政部门又可否干预子女事务呢?在立法没有确定子女利益最大化原则时,无论法院还是民政部门贸然插手本属于家庭私生活领域的事务,均显得正当性不足。

(二)机械的平均分配主义

在笔者所统计的100个裁判文书中,类似以下生育了两个孩子的监护权纠纷案件数量为20个,(7)参见吉林省白山市靖宇县人民法院案号(2016)吉0622民初527号。80%的案件判决结果是由父母各抚养一个子女。除父母之外,同胞兄弟姐妹是与子女血缘关系最为密切的人,与兄弟姐妹守望相助的手足之情是美好的。然而,随着父母离婚,子女之间彼此相伴成长的家庭关系被打破。通过分析发现,两个孩子分别由父母各自单独监护、抚养,是法院奉行“一人一个”监护权分配方案的体现。

案例二: 2004年,刘某与张某登记结婚。在婚姻存续期间2004年10月12日生育一女,2011年9月12日生育一子。双方感情不合,于2014年10月24日在华县民政局协议离婚,协议约定两个孩子由母亲刘某抚养。2016年刘某诉至法院,请求法院判决变更两个孩子的抚养权。法院审理后,判决女孩由母亲刘某抚养,男孩由父亲张某抚养,抚养费各自承担。(8)参见陕西省渭南市临渭区人民法院判决书(2016)陕0502民初576号。诸如以上案例平均分配子女的策略并不是特例,而是一些法院较为通行的做法。

二、表面之因:框架式的粗疏规范

虽然我国《婚姻法》第三十六条规定,法院要根据子女权益和双方的具体情况判决,但是并未细化判决标准。例如年龄、健康、精神状态、教育、就业状况、收入、住宅、与孩子相处时间、子女偏好、意愿等可以精细化、类型化的标准均没有列明。在笔者看来,这种“宜粗不宜细”的框架式立法传统是导致司法实践中子女监护权判决出现偏差的直接缘由。

为了给子女监护权纠纷提供更明确的指引,最高人民法院出台了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(1993年施行),这份意见是离婚时监护权判决的重要依据,但是,随着社会变迁、科技发展,在司法适用中也出现了一些问题,条文的滞后性凸显，例如缺少规范人工辅助生殖技术而生育的子女的监护纠纷解决规范。

三、深层之源:男权传统与父母本位思想的作用

长期以来,男性统治一直确保具有重要法律意义的血缘关系源于父系并通过父亲世代传承,这种具有财产权利和其他民事权利的血缘关系由来已久。[8]79对比东西方婚姻家庭史,由母系而父系的社会进展对婚姻家庭领域影响了然。男权、父权思想自古确立:罗马法时期男性专属享有家长权、夫权,执掌子女、妻眷的生杀大权,古代婚姻的目的是继血统[9]159-190;中国自周以来,宗法社会既已成立,女子生以父母为家、嫁以夫为家。婚姻是父母之命,以广家族繁子孙为主要目的,子女及妻子是男性的附属品[10]7-8,以“父为子纲,夫为妻纲”的教化思想来维护家庭内在秩序。

(一)男权、父权传统的影响

统计数据表明,法院确定父亲直接抚养的儿童总人数超过六成,明显多于母亲,其中父亲抚养男性儿童的数量是母亲的近两倍。造成此结果的因素很多,除父亲的经济实力大多强于母亲外,较重要的原因就是深受子留夫家、传宗接代等男权、父权传统思想的影响。[11]笔者又搜集到自2010年1月至2019年6月共67 022份抚养权纠纷裁判文书,经统计分析后发现,由父亲抚养的情况仍多于由母亲抚养。(9)案件数据统计来源于无讼案例网，检索步骤如下：输入关键词“抚养权”，共67 022个案件；在结果中输入“男方抚养”，共2 075个案件；输入“女方抚养”，共1 800个案件。见https://www.itslaw.com.最后访问时间为2019年7月4日。父子女关系的建立如此牢固、监护权的取得如此当然,似乎仅依生育过程本身而定,与时间上的抚养行为并无关联,折射男性权威的根深蒂固。

(二)父母本位思想的作用

父母本位思想隐匿于现行法中,例如《婚姻法》第三十九条规定,离婚时,夫妻协议不成,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。有学者提出,离婚时子女与女方利益并非一致,应该修改为,优先照顾未成年子女利益。[12]在财产总额恒定的限制下,并列保护子女和女方利益,表面看似周全,实质是不平等的,因为此时离婚财产有限,女方权益与子女权益并不当然一致。

再如,《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第一款、第三款规定,父母一方优先拥有抚养权的情形是:丧失生育能力;无其他子女,而另一方有其他子女。这两款都不是以子女利益为出发点加以考虑,均优先考虑了父母一方的特殊情况和意愿。因此,要变“谁有权担任监护”的父母本位解决模式为“由谁担任监护对子女最为有利”的子女本位保护模式。

四、温情回归:子女监护权判决偏颇之匡正

实证分析部分监护权案是为反思父母离婚时此类子女的权利困境,并以此为契机,明确落实子女利益最大化原则,由表及里、逐层提出子女利益保护的规范法策略。

(一)明确子女利益最大化原则

为匡正子女监护权裁判的偏差,需要遵守家事案件的内在逻辑,从温情保护的立场,落实《儿童权利宣言》(1959)、《儿童权利公约》(1989)保护儿童的精神要义。我国未来亲子法要将这一国际社会公认的“子女利益最大化”原则转化为本土化的国内法,将该原则作为决定子女监护权时最具支配性的判决标准,从基本法的角度建构儿童作为权利主体的保护框架。比如《德国民法典》1697a条,明文规定子女最佳利益原则,以不另有规定为限,法院在关于本节所规定的事务的程序中，在考虑到真实情况和可能性以及利害关系人的正当利益的情况下,作出最符合子女最佳利益的裁判。[13]517我国应借鉴此类成熟、完善的未成年人保护立法经验,明确规定“儿童最大利益优先原则”,以利于指导我国立法机关进行保护子女权益的统一立法。[14]因此,要在我国《婚姻法》《未成年人保护法》中明确规定这一原则,不仅应当适用于法院处理离婚案件,也应当适用于夫妻双方协议离婚的情形,并且作为一项基本原则,更应是处理父母子女关系的基础。[15]当然,儿童权利不止步于家庭法的保护,可能需要在刑法、民法、程序法等众多法域内界定何种标准为实现儿童的最大利益。[16]

(二)建立监护权评估准则与四维适用标准

应当承认,现行法在家事领域的诸多规定都体现了儿童权益保护原则,例如我国《收养法》第十一条、第二十六条规定,收养的成立与解除,要征求未成年被收养人的意见。《婚姻法》还在第三十一条规定,离婚时,男女双方对子女有适当处理的才准予离婚。然而,儿童利益最大化原则没有具体的衡量标准和量化的识别指标,如《婚姻法》第三十一条的规定就太笼统,应当细致化。例如,何为适当处理?如果双方形式上对子女监护权归属达成一致,拥有监护权的一方经济实力较好,能为子女提供较好的物质生活,但是有赌博、吸毒甚至虐待等行为,是否属于“适当处理”?综上,只有原则性规定、没有具体化标准,就会难以划分或衡量;加之法官个人专业水平、综合素养参差不齐,同时法官自身与其他决策者一样,从来不是完全理性的,容易受到认知缺陷的影响,从而导致认知偏见,[17]167所以,不难理解为何实践中这一总原则很难贯彻,以至于司法实务中对子女最佳利益的判断,人民法院大多不作详细调查,也不重视心理或儿童研究专家的评估意见,仅凭主观经验和对当事人的印象直接下判断。[18]考虑到家事案件的特殊性,相关原则的准确性是必须的,要以具体的实施方式,减少家庭解体给子女带来的变化及可能造成的伤害,使父母双方的义务得以继续履行。

在笔者看来,要在父母分离时实现儿童利益最大化,服务未成年人的健康成长,如何适用儿童利益最大化原则是关键问题,即采取什么标准、措施落实该原则,建立相对确定、明晰的制度。为了提高当事人对诉讼结果的可预测性、集中裁判焦点,以及约束法院裁量权的行使,各国均积极探索推定标准。例如美国制定了共同监护、心理上的父母、主要照顾者等具体化的推定原则。[19]结合我国传统和降低改革成本的实际需要,可以在司法改革纵深推进的背景下,构建未成年人监护权评估机制,由主体、程序、四维适用标准构成。综合法律知识、家事知识和经验,形成科学、温暖的本土化纠纷解决机制,旨在重新调整离婚后的人际关系,保护儿童福祉。

1.以法官为中心、专家为辅佐

为提升家事审理专业化、规范化、人性化水平,监护权评估机制的主体由法官和社会工作者、心理咨询师、精神健康保健专家组成,建议遴选具有婚姻经历的女性法官。其原因如下:首先,女性法官耐心细腻的天然优势及母性关怀有利于“子女本位”的实现,有助于儿童抚养与发展。其次,“清官难断家务事”,监护权之争是典型的家事纠纷,集合情感、血缘、利益、伦理等因素,符合美国学者格鲁克曼所言的复杂关系特征,“案结”并不等于“事了”。当事人纠纷往往不可能做到一了百了,法院判决作出后的未来日子里,当事人可能还需要继续合作。[20]2-4婚姻体验能使法官亲身感受家庭生活的琐碎,避免束之高阁的理想化、教条化方案。例如,安徽省马鞍山市雨山区人民法院制定的《家事纠纷案件审判规程(试行)》规定,家事审判庭法官应已婚或者具有婚姻经历,女性法官不低于50%;广西鹿寨县制定的《关于建立家事审判制度的指导意见》规定,法官应有婚姻经历并确保有女性人员。此外,河南省商丘市宁陵县人民法院、江西省南昌市西湖区人民法院、广东省湛江市赤坎区人民法院的家事审判庭全是女性。[21]以上法院的做法取得了良好的司法实践效果。

在社会工作者、心理咨询师、精神健康保健医师的专业助力下,家事司法的手段从法官单一的职权主义逐步走向专家参与的多元、合力模式。一方面,通过相关专家客观、科学、专业的事实呈现,可以辅助法官判断,相对缓解法官员额制改革中“案多人少”的压力;另一方面,专家以子女利益最大化的视角展开的调查,更有利于子女未来的发展。与专家参与制度有着相同司法追求的家事调查官制度在日本、韩国以及我国台湾地区已付诸司法实践。[22]例如韩国首尔法院,子女问题解决会议组成人员除了法官、调查官以外,还有心理医学专家、健康家庭中心的负责人等外部咨询委员,共同致力于解决离婚后子女的福祉如何得到确切保护这一焦点问题。[23]以上专家参与制度和家事调查官制度在我国家事审判改革地方实践中已露雏形,如2016年东莞第二法院引入亲子关系报告制度,委托相关人员对未成年子女与其父母的生活状况进行调查,对未成年人进行科学心理测验,为法官对子女抚养权的归属判断提供重要参考。[24]9笔者认为,为保证相关人员的专业性,要求其应具有相应的职业资格、已满2年本专业领域工作经验、顺利通过婚姻家庭法律知识的专业培训。为有效开展工作,相关人员需分工明确、各司其职:社会工作者负责对当事人的婚姻情况、经济收入、受教育程度、住宅环境、日常儿童的抚养照顾情况、亲属关系等进行调查;心理咨询师运用量表对父母、子女施测,结合心理咨询访谈情况,评估当事人的心理健康水平,同时记录父母一方或双方监护子女的意愿以及子女对监护人的意愿。对于精神健康保健医师而言,要以医院的精神疾病诊断、身体健康检查报告为依据,提交相关当事人身体、精神状况的基础性结论。

2.调解前置、审中提交

家事调解的意义在于促进当事人之间的有效沟通,实现人际关系的重构。[25]从微观的个体而言,调解不仅可以缓解当事人之间的矛盾,也为将来的良好沟通打下基础；就宏观的社会意义而言,调解有助于司法和谐、社会和谐。众所周知,未成年子女的发展、抚养问题具有长期持续性。离婚的夫妻双方难免陷入情绪的宣泄和利益的争夺之中,唯有克制理性地协商子女今后的成长计划,才有可能减轻离婚对子女的身心伤害并继续配合对子女的监护义务。因此,要鼓励当事人通过调解结案,尽量避免“刚性”对抗式诉讼模式的运用,遵循《婚姻法》第三十二条第二款调解先行规定。

无论是调解还是审判,专家所出具的子女问题评估意见均应在程序终止前提交给法官,辅助法官作出最有利于子女的裁决。儿童的成长并非一蹴而就,监护权一锤定音之后,监护的成效指向未来,有待观察。因此,法院要将回访未成年人、监督监护人纳入监护权评估机制的善后程序中,必要时,在其他机关的协助下,司法监督可依职权变更监护权,以呵护儿童健康成长至成年。

3.确立四维适用标准

儿童最大利益原则内涵的不确定性导致了司法实践中适用困难,应从积极层面、消极层面把握适用的标尺,即不仅要厘清该原则的涵摄对象,而且要明确无关该原则的事项。域外有关国家法律政策对此进行了细化规范。例如英美法系中,美国《统一结婚离婚法》第402条规定,法庭应当根据子女的最大利益决定子女的抚养权,应当考虑以下所有相关因素:(1)子女的父母一方或双方对取得其监护权的意愿;(2)子女对其监护权归属的意愿;(3)子女与其一方或双方父母、兄弟姊妹以及其他可能显著影响子女最大利益者的相互之间的作用和关系;(4)子女对其家庭、学校和社区的适应情况; (5)以上所有有关人员的精神与身体健康状况。法庭不应当考虑预选监护人所作出的不会影响其与子女关系的行为。(10)Uniform Marriage and Divorce Act§402.

我国立法如能借鉴美国关于儿童最大利益原则相关因素的细化模式,势必会减轻法官的办案压力,减少当事人对子女监护权的争执,弱化离婚对未成年子女的影响。精细化的儿童最大利益原则是以监护权评估机制为载体。具体而言,就是应将监护权评估机制的专家成员从不同的角度展开的科学调查和诊断进行归类,防止混乱、庞杂而无法适用,构建该机制的四维适用标准:(1)意愿,包括双方监护子女的意愿以及子女对监护人的意愿;(2)情感,指子女与父母双方、与其最佳利益有关联的第三人的相互联系;(3)父母双方的身心健康,包括身体、精神、心理、道德、价值观;(4)生活连续性,涵盖子女的日常居所、就学、社会交往。以上是事关儿童利益的重要指标,横向比较四个维度,只有占比半数以上,才可赋予父母一方监护权。通常情况下,长期承担子女照料、抚养重要义务的父母一方具有相对优势,由该方享有监护权,可避免因要重新适应生活给儿童带来的伤害,与儿童最佳利益本质一致。

需要指出的是,在子女监护权的争夺中,各方从自身最大利益出发,不一定符合儿童最佳利益。此时,父母权威在儿童决策中被重新概念化,应优先考虑孩子的自决。[26]也就是说,要尊重儿童的自我意思、自我决定,在有关儿童权益的决定中,要尊重儿童的表达意见,听取其意见。[27]为了了解子女真实意愿,建议采用私下会谈的方式确定子女对监护人的选择,尽可能避免子女在正式听审时被迫公开表明支持父母中的某一方。[28]同时,对子女意愿需要加以区别,除了要尊重儿童一定的决断能力和处分自由,也要妥善取舍儿童的权利实现和表达自由之间的连接。[29]子女意见的采纳应与《民法总则》中民事权利能力年龄界限进行匹配,形成排除幼童异议,尊重中童、大童自我意思的三维格局,具体如下:已满8岁的大童,对将来与谁生活有充分的认知,此时表现成熟的子女的意愿应予以考虑;已满2岁未满8岁的中童,有一定认知能力,但心智尚未成熟,对其意见可酌情参考;未满2岁的幼童,年事尚幼,依“幼年推定原则”,以随哺乳的母亲抚养为原则。由于母亲的天性和本能,子女年幼时,母亲对子女的监护更为重要。[30]就前两种情况,如果法院最终判决与子女意见相悖,应对子女及其父母说明理由。[31]

五、余论

随着年轻一代婚恋观的悄然改变,婚姻与家庭不仅是传承生命的结合,更是追求个人幸福的问题,以及社会资源的分享和基本人际关系的认同。[32]正如社会学家所言,婚姻目的以恋爱居先、生殖次之、经济再次之。[33]8但迄今为止,家庭依然是自然人成长和生活的最好环境,监护职责大多依托家庭实现。[34]对未成年人健康成长来说,父母相敬如宾的美好家庭氛围是不可替代的。当父母之间决定结束婚姻关系时,夫妻离婚自由和子女跟谁生活这一矛盾则凸显出来,如何降低离婚对子女造成的影响,使原有家庭模式中父母的作用得以继续发挥,是立法需要寻求最佳平衡的现实问题。