基于警察概念的分殊谈《治安管理处罚法》

石启飞

（辽宁警察学院 治安管理系，辽宁 大连116036）

19 世纪初，随着现代警察制度的建立，欧美国家有了实质意义的警察概念和形式意义的警察概念的区分，“实质意义上的警察、警察权关注其功能与作用，只要基于‘防止社会危害’之警察目的，不问何种主体，行使的都是警察权。形式意义上的警察、警察权注重组织与机构，仅指警察机关的执法人员与权力”［1］。从实质意义上对警察进行研究是欧美的传统，在欧美的警察权变迁史上，实质意义的警察概念在相当长的时期内广泛存在，是被普遍接受的概念。形式意义的警察概念是18世纪、19世纪之后，实质的警察与内务行政进一步分离而形成的［2］。我国现代警察制度诞生于清末变法图强时期，直接从日本学习借鉴而来，主要是在形式意义上对警察概念进行研究，虽然，民国时期的学者和我国台湾地区的学者在著作中也有所论及，但总体来看并没有实质上的区分。那么，实质与形式的警察概念之间是否有着内在的紧密联系，能够帮助我们窥见一些关于警察制度的端倪呢？从现有的文献来看，并没有二者之间关系的论述。但是，通过对警察概念起源演进形成的历史进行分析，发现实质与形式警察概念的分殊是经过“二次脱警察化”而形成的。第一次与分权有关，通过与军事权、财政权、司法权等的分离，警察权逐渐限定在内务行政领域。第二次与政府组织体系分化、职能进一步分工有关［3］。“二次脱警察化”虽然不能帮助我们认清警察的本质，给出一个被大家普遍接受的警察概念，但所得出的“分权、分工”是“脱警察化”原因的论述，让我们对当前警察机关的各项权力的由来及性质有了比较清晰的认识，对通过法律以尊重历史和符合事物自身的逻辑去设定公安机关的权力不无益处。《治安管理处罚法》（以下简称《处罚法》）是公安机关及其民警对治安违法行为进行惩处所依据的集实体与程序于一身的治安管理方面的一部基本法律规范，运用对实质与形式警察概念形成所得来的认识，可以使我们对《处罚法》中的不同性质的规范有个分辨并探讨其得失，并以此为据提出相关的意见。

一、《处罚法》不是秩序法

16 世纪到18 世纪，德国形成了实质的警察概念。德国法学家奥托·迈耶（Otto Mayer）指出，“警察就是以排除由个体造成的对公共善良秩序的干扰为目的，以发动政府权力的方式实施的国家活动”［4］。一直到现代，学理上还使用这一概念。“今天我们所谓警察一词的一般意义是指那些其目的在于维护公共安全和秩序，防御危及它的危险并清除已经出现的障碍的国家活动。就其本质而言，警察就是防止危险。”［5］“防止危险”这一“警察”职能是有国家以来，最初国家的主要职能。人们把警察防止危险视为每一个国家的实质性的基本职能，并且认为，警察权力由于其自然属性既已同国家的本质相联系。这些特征的表述是符合实际情况的。保护个人和公众免遭危害，就形成了作为一个维持秩序与和平联合体的国家之所以存在的一个根本缘由［6］。这种危险从刑法学的角度来看，主要是来自两个方面：一是对自然秩序侵害的违法犯罪；二是对管理秩序侵害的违法犯罪。行政犯（自然犯）指实质上违反社会伦理道德的违法行为，这种行为因侵害了公共秩序、善良风俗而为一般社会正义所不容；法定犯则是本质上并不违反伦理道德，而是因为维护行政管理秩序的需要而为法律所禁止的行为［7］。但是，由于警察这一概念在18 世纪的“第一次脱警察化”，变成了内务行政。警察防止的危险，仅限于对违反消极行政管理秩序的行政违法犯罪这一危险的防止，所以，此时，警察又称消极行政。在对危险的追诉上则首先将其视为“罪”，以“违警罪”追究，后来随着法制的进步，作为“非罪”处理，予以“秩序罚”，也就是行政处罚，分由警察机关和其他行政机关作出，但一般仅限于罚款之下处罚种类。联邦德国之秩序法即严格按此思路进行。因此，形式上的警察所要防止的违法犯罪行为也就分为两类：自然犯在刑法之中规定，警察机关通过巡逻警务和侦查勤务进行防止；行政犯由行政机关通过组织指挥和行政处罚来防止。《处罚法》所规定的治安违法行为即包括这两类：既有自然犯，又有行政犯。在行政犯中又有可构成犯罪的行政犯和不能构成犯罪的行政犯，这与西方“违警”的行政犯是不同的，西方“违警”一般仅限于行政违法，不可能构成犯罪。因此，《处罚法》并不是西方所谓的秩序法，而是独具中国特色的集自然违法与行政违法于一身的行政处罚法。《处罚法》中的自然犯不属实质警察所防止的范畴，但却是形式警察所处理之应尽职责。

二、《处罚法》的程序是特别程序

“防止”从时间上，可分成危害未然之预防，发生之时之制止，已发生之追究。但实质警察却将对犯罪的侦查排除在外。“形式的警察的任务能够有助于防止危险，然而并不需要这样去做。警察参与对犯罪活动的调查和起诉，尤其不在防止危险这一任务之列。”［8］因为，此时（20世纪80年代）实质警察所要防止的危害仅指“秩序违法行为”，而传统的违警罪已变为秩序罚，自然犯属于刑法之罪中的“重罪”和“轻罪”。对“罪”的追究中的侦查，欧美的传统理论认为属司法范畴。正如福柯所认为，“根据权力总体上的宏大布局，在西方最早是司法国家，对应于法律（习惯法或成文法）社会；其次是行政国家，对应于规章社会和规训社会；最后是治理国家，它实质上作用于人口，参照和利用经济知识这一工具，对应的是安全配置的社会”［9］。就是说实质的警察最初对自然犯的防止的功能是包含于司法职能之中，即犯罪的制止、犯罪的审判、犯罪的调查都属司法，对犯罪的预防（行政，包括消极行政和积极行政），此时尚不发达，因此，“警察”的最初含义为所有国家活动，其中就包括司法，当然也就有制止犯罪的实质警察存在，“在人们秩序井然地共同生活在一个社会共同体之中的时候，就存在‘警察’或者‘好的警察’”［10］。在“违警罪”非犯罪化之后，对犯罪的侦查程序恐怕就不适用行政违法的调查，形成了两种性质的调查程序。我国当前自然犯可能是犯罪，也可能是违法；行政犯有的可能是犯罪，也可能是违法，有的只能是违法。在《处罚法》中，既有自然犯，又有行政犯。公安机关在调查时，却适用一个调查程序，造成办理刑事案件的手段与行政案件的措施经常混用，也就不无原因。因此，《处罚法》可以从行政犯与自然犯的区别来设计治安案件的调查程序。纯行政犯仅适用《行政处罚法》的一般程序，可通过修订《行政处罚法》完善，将执行实质警察职能的所有机关的调查程序予以统一，《处罚法》的调查程序仅作为自然犯的调查程序进一步予以完善，实现与刑事程序的衔接转换。

三、规定社会治安综合治理是必要的

《处罚法》第6 条规定，各级人民政府应当加强社会治安综合治理，采取有效措施，化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定。有人对此非议，认为在治安处罚这一纯消极行政领域，不应有积极行政的内容。此是仅认识到实质警察，而未清楚形式警察所致。防止危害是实质的警察，是国家的基本职能。但国家并不仅限这一项职能，特别是“一个具有基本法的、为社会谋利的法治国，并不满足于仅仅防止危险”“它负有社会福利国家的职责，积极促进社会和经济的发展。而且在一个十分庞杂的经济和社会秩序中（这也是现时代的特征），当需要对付根本性的危机的时候，任何一种防止危险的工具（无论其形式如何）都会显得不足。一场巨大的经济危机的灾难性后果，不是借助于警察的帮助所能够控制的。因此，国家必须看到的一个首要的任务是，长期地未雨绸缪，防危机于未然。这就产生了国家预防危险的职责”［11］。虽然，“预防”危险不是实质的警察，但一定与实质的警察有着联系。正如该学者所言：“在一个十分庞杂的经济和社会秩序中（这也是现时代的特征），当需要对付根本性的危机的时候，任何一种防止危险的工具（无论其形式如何）都会显得不足。”所以，为了实质警察目的的实现，特别是现代法治国必须有预防危险的职能，即积极行政。这一职能的执行，当然也是分散到各行政机关，形式上的警察——警察机关当然也应有这方面的职能，所以，形式上的警察既有消极的治安作用，又有积极的保育功能——以促进社会福利为目的的行政行为，如为了加速社会治安防控体系建设，由公安机关安装摄像头、安装照明设备等其实就是保育行政，但是这一行政基本上都与实质之警察关联紧密，即最终之目的是为了防止危害。在18世纪，为了从目的角度对警察概念进行约束与重构，皮特尔（Joannis Stephan Pütter）将警察理解为防止一切威胁国家行政的危险，积极增进人民幸福则不属于警察活动的范围，而对于那些既能够积极增进人民幸福又能预防将来危险的情形，皮特尔认为也属于警察活动的范围。1794 年普鲁士的《一般邦国法》遵循了皮特尔的这种理解，该法第2 章第17 节第10条规定：“警察的职责是为了维持公共安宁、安全和秩序，为了消除对公众及个人造成的危险，而采取必要措施。”［12］所以，大部分实质警察职能都不是由公安机关承担，特别是国家的积极行政更是大多不由公安机关承担，但这些行政的功能却对治安行政有着重大的作用，而根据《处罚法》公安机关仅行使的是处罚权，且主要针对的是自然犯，关于防止危害的其他一系列措施均在其他行政机关和其他社会组织。如此规定很有必要，与我国当前治安治理、多元共治的现代化要求相符，是补足我国没有统一秩序法的必要措施。

四、“尚不够刑事处罚”表述不够准确

《处罚法》中所规定的违法行为既有自然犯，又有行政犯。从这一点来看，有人认为我国的《处罚法》相当于欧美国家的“违警罚法”和后来的“秩序法”，这种观点是错误的。从欧美实质警察概念，我们知道“违警罚法”和后来的“秩序法”中的违警行为主要为行政犯，这与《处罚法》不符。《处罚法》中的自然犯相当于欧美国家过去刑法中的轻罪，而不是违警罪，所以，我国《处罚法》才有与刑法的衔接问题。但是《处罚法》中又不完全是自然犯，还有部分的行政犯，相当于欧美过去的违警罪、现在的秩序违法行为。违反实质警察所构成的行政犯是违反秩序行为，在现代已经不将其视为违警罪，不存在与刑法衔接的问题，即严重的入刑，不严重的给予秩序罚的问题。但是，《处罚法》中的行政犯又不完全与欧美的违反实质警察的行政犯相一致，它既包括纯违警的行政犯，又包括与构罪行政犯相衔接的行政犯。因此，从行政犯的角度来看，《处罚法》也有一个与刑法相衔接的问题。可以说这就是我们为什么总要研究如何实现《处罚法》与刑法相衔接问题的原因所在。遗憾的是，正如前面所分析的那样，在目前《处罚法》所规定的两类治安违法行为中，是有违反实质警察的行政犯的规定的，则《处罚法》就不存在完全与刑法衔接的问题，因为它已经不作为犯罪来对待。从这一点来看，《处罚法》第2条“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”的规定是有问题的，因为有些行政犯根本不可能构成犯罪。

五、应完善行政拘留处罚的程序

从实质警察概念的形成过程来看，最初，在西方语言中警察一词几乎都是以poli 开头的，如英语的police、法语的police、德语的polizei、意大利语的polizia、西班牙语中的policía等，而所有这些都有一个共同的渊源，其源头是拉丁语中的politia，而politia 又是希腊语“πολιτεα”（politeia）罗马化的结果，其词根均为“πολισ”（polis）。最初Polis 在希腊语中写作πολισ，这个词汇最早出现在《荷马史诗》中，意思是指城堡或卫城。希腊语中的政治（politikon）、政治制度（politeia）、政治家等词汇都是从“polis”衍生而来的。而“政治”一词就是指城邦公共事务的认识与管理，是城邦的统治、管理、参与、斗争等各种公共生活的总和［13］。所以，欧美语言中警察一开始是一个总括性概念，几乎将国家的所有功能都囊括在内，直到17 世纪开始，军事、财政、司法等事务才逐渐从警察事务中分离出来［14］。从此实质警察与司法分道扬镳，被限制在行政的范围之内。但当时未有“行政”一词，却仍用警察。换句话说，西方国家将应对自然秩序的危险这项活动作为一项专门国家活动来对待，属国家司法职能，主要由司法机关来承担。到18世纪末19世纪初再次进行“脱警察化”之后，实质警察完全变为对纯行政违法防止的国家行政活动，认为侦查活动是与其性质截然不同的国家活动，不属实质警察。但在19世纪初形式警察产生之后，警察机关却不同程度地获得了侦查权，有的是完全的侦查权，有的是受指挥的侦查权。这一情况的出现，其原因套用“脱警察化”，也可以认为是欧美国家出现了“脱司法化”（目前还没有看到相关文献论述，只是推测）的结果，其实不仅行政权在进一步分工，传统司法权也在进一步分工，两方面分工后的权力又重新组合，这就成为形式警察集多种不同性质权力于一身的原因所在。这一观点符合权力随着社会分工而分化组合的逻辑，应该是成立的。由于历史上自然犯归属司法的强大惯性，虽然可以将侦查权交给形式的警察，但对自然犯的处罚权却无一例外地归属法院，当然主要是人身自由罚。而我国既没有实质警察的传统，又没有自然犯司法惩罚的传统，在国家权力重新分工和组合之际，获得侦查权的同时，也获得了对治安违法行为的人身自由罚——行政拘留。可以说国家权力再次分工、重新组合的结果导致公安机关享有人身自由罚是与我国的历史传统有着紧密的联系，是我国在经历了百年的动荡之后，强烈追求稳定和国家至上的治理技术的要求。正如福柯将历史上未“脱警察化”的警察视为治理技术一样。福柯认为police就是17—18世纪某些欧洲国家全部对内治理技术的总称，国家理性就是依赖于它贯彻和践成的［15］。然而，这种权力重新组合的后果，就是对自然违法行为的调查和处理完全由一个机关负责，失之于权力缺乏分工制约之弊。虽然，可以从效率和涉及相对人权益不是很大来为其辩护，但其必定与对付纯行政犯——实质违警犯不同，其涉及人的基本权利——人身自由。实质违警犯是可以由行政机关调查，同时由行政机关制裁，因为其纯粹是行政机关在行政管理中发现的违反行政命令的行为，制裁的手段最高只不过是罚款，完全可以将效率作为主要的价值追求，而将权力集中到一个机关。因此，笔者支持在《处罚法》现行框架之下完善对行政拘留处罚监督制度的建议。

欧美实质警察概念的形成，并不能揭示警察的本质，因为此“警察”非彼“警察”。之所以还继续使用此警察，是词汇落后于认识对象发展变化和固守传统的表现。但是，从其“脱警察化”发展演变的历史，却可以看到现代国家的各种权力分殊的脉络，这就为我们提供了分析形式警察权力分化与组合的路径，作出符合历史与现实的解释，对《处罚法》的理解与进一步完善也就有了可以作为比较对照的对象，从而对比出《处罚法》的中国特色所在。