司法的堕距：冲突与弥合——一起刑事和解案例的社会学分析

郭星华 何铭灏

党的十八届四中全会提出建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家的战略目标，说明中国法治应立足于中国的本土实践，与西方的法治道路有所区别。在中国法治建设过程中我们大量借鉴了西方的法治理论与法律制度，但由于理论和制度产生的文化和社会背景不同，导致这些移植过来的法律产生水土不服的现象。这些现象产生的原因主要是“书本上的法”与“行动中的法”之间的差别，导致法律工作者在实践中进退两难。因此，如何协调好“行动中的法”与“书本上的法”之间的关系，让司法人员更好地发挥在司法中的积极作用，是建设中国特色的社会主义法治需要讨论的话题。

一、文献综述

刑事和解制度现在已成为正式的法律制度，同时在各地司法机关进行了广泛的实践，但实际上，当前刑事和解的适应问题源于从理论到实践、从“书本中的法”向“行动中的法”跨越中出现的种种冲突。在法学家看来，法律是限于国家所制定或认可的行为规则的范围,法不能与国家相分离。但在社会学家看来,法律是不限于国家法的范围，任何指引人行为的规则,都在法的范围之内。(1)刘蕾：《人情法理揉合作用下的警察角色——对一起偷盗事件中的法社会学分析》，《通化师范学院学报》2017年第9期。

进一步的讨论聚焦于朱景文和马考利之间的一场辩论。朱景文提出：“如果当国家的法律对人的行为不起作用时，它不能称之为法，或只是书本上的法，而不是行动中的法。国家和法律是以社会为依托的，要研究国家的正式法，必须了解社会的非正式的‘法’。”(2)朱景文，斯图尔特·马考利：《关于比较法社会学的对话》，《比较法研究》1998年第1期。马考利认为,书本上的法是否是行动中的法，不是一个理论问题，而是一个经验问题，从书本上的法本身不能得到答案。但在司法实践中，书本上的法与行动中的法存在事实上的差别，尤其是当一项新的法律制度要适应本土社会环境时，往往面临着国家法与民间法之间的冲突。(3)朱景文，斯图尔特·马考利：《关于比较法社会学的对话》，《比较法研究》1998年第1期。

刑事和解作为移植的法律，从它的制度化到具体实践，体现的是国家的正式制度不断深入社会基层的过程。在这个过程中，国家正式制度在不断地“规训”民间的非正式制度。“法律多元主义”的观点认为，除了国家正式制定的法律之外，还存在一些非正式的、民间的和约定俗成的“法”。强世功通过强调“法律的治理化”来说明司法实践实际上消弭了国家法与民间法的界限，“国家法在民间社会确立合法化的过程既是国家法改造民间法的过程，同时也是国家法向民间法妥协让步的过程”。(4)强世功：《法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律(1840-1980)》，见《20世纪的中国：学术与社会(法学卷)》，山东人民出版社，2001年，第131页。应该说，国家法的行使依赖于基层政治运作，其功能取决于民间秩序的配合。反之，国家法的失效意味着民间秩序在乡土社会中依然发挥着作用。移植西方现代国家的国家法系统终将面临来自本土传统社会和生活方式的抵抗。(5)郭星华，等：《现代法治建设与传统文化变迁》，中国人民大学出版社，2018年，第93-94页，第251页、第255页。在国家正式制度与民间的非正式制度相抗衡的情况下，黄宗智提出“第三领域”的概念，强调在成文法典和官家法庭的正式司法体制与宗族、社区调解解决争端的习惯法等构成的非正式司法体系之间还存在着第三领域，即中国特有的“半正式行政方法以及国家发起结合社会参与的模式”(6)黄宗智：《集权的简约治理——中国以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政》，《开放时代》2008年第2期。。可以说，这是中国特有的模式，但在现代化的过程中这种模式的作用日益式微。现代法治是一种治理方式，但法治毕竟不是与我们的传统同根同源。法治能否内化为人们日常生活中所遵守的习惯，还需要实践去证实。

进而，在国家法与民间法的冲突之下，基层法律工作者在司法实践中需要面对一些法律的要求与司法的实践之间不可协调的矛盾，这不仅增加了法律工作者尤其是基层的司法工作者的工作难度，还影响了法律的正常运行和实施。基层司法人员作为能动的社会行动主体，在日常生活中根据自身的阅历和专业知识来具体运用法律，他们通过话语和行为方式参与到法律性的建构和社会关系的再生产过程中。在大量的关于基层司法人员(法官、检察官、警察等等)的研究中发现，法官在司法的过程中其角色发生冲突有角色内部的冲突与角色外部的冲突。(7)郭星华，等：《现代法治建设与传统文化变迁》，中国人民大学出版社，2018年，第93-94页，第251页、第255页。外部冲突主要体现在：在科层体制下，法官在进行司法活动时经受外在压力的考验与内在动机的变化之间的冲突。马克思·韦伯提出科层式结构理论，他认为现代科层制是一整套持续一致的程序化的命令—服从关系。科层体制是法律化的等级制度，任何官员的行动方向是由处在更高一级的官员决定的。在这样一种科层体制下，法官在司法的过程中不仅面临来自上级的压力与制度性的要求，还需要处理好自己作为法官的本职工作。(8)杨梦珊，唐娜：《基层司法中的法官角色及其冲突——以乡土社会为分析背景》，《民间法》2017年第1期。角色间的冲突主要体现在：在现代法治的要求下，国家法与民间法之间的冲突。对基层法律工作者而言，普遍适用性的国家法与作为“地方性知识”的民间法，均构成乡土司法的法律渊源。但是，中国作为后发型的法治国家，法制现代化是自上而下推进的，这导致国家法成为依靠国家权力进行推进的“外部规则”，而民间法则是内生于乡土社会的“自生自发秩序”，是乡民之间约定俗成的“内部规则”。

综上所述，学界对“纸面上的法”和“行动中的法”的讨论，实际上是在试图说明法律条文与司法实践之间存在张力，但这些讨论似乎更多拘泥于理论上的探讨，对于司法实践中的真实情况和实际操作并没有更多的解释与说明。同样，在探讨基层司法实践的时候，更多的学者把目光聚焦于国家法与民间法的冲突，在这种冲突之下归纳和总结出了诠释中国实际情况的理论与观点。但是，这些观点可以说是全局观，站在国家的角度出发，对于具体的细节性问题并没有深入探讨。因此，本文尝试以具体的制度在实践中的适用为例，探讨在司法过程中书本上的法与行动中的法之间存在的差距。

二、以一起刑事和解案例为切入

笔者于2019年5月在G省W县检察院进行实地调查。本次调查主要以刑事和解案件的运行与效果为研究对象，对该县历年的刑事和解案例进行统计，并且对检察官以及当事人进行深入访谈。本文整理分析段某某盗窃案的和解过程。

嫌疑人段某某，男，1948年生，在某安置房施工工地盗窃电缆及钢材扣，并将电缆扣件卖到W县某废旧物品回收站，获得赃款3200元。经县价格认证中心认定，被盗扣件价值为4000元。本案由W县公安局侦查终结，以嫌疑人段某某涉嫌盗窃罪，于2019年3月14日向W县检察院移送审查起诉。

W县检察院的职能单位分为三个检察部门：第一检察部、第二检察部与第三检察部。每一个部门有各自的职能范围，对于处3年及以下刑罚的轻微刑事案件有专门的审查部门来审理。进入审查阶段，案件被随机分配给了一名年轻检察官H。按照惯例，在每一件案子的审理过程中，相关的检察官都会与所在部门有经验的检察官们一起讨论案子的审理情况，并且获得大家的一致意见。笔者参与到他们的讨论过程中，并且记录了他们讨论的过程：

参与讨论的有该年轻检察官H以及其他两名该部门具有办案资格的检察官L和W以及一名资历非常老的检察官Y。检察官H是正牌法学本科生，而且通过了国家司法考试，按照韦伯对权威的类型的划分，他应是既具备传统型权威又具备法理型权威的法律人。因此，他在初审该案的过程中，秉着公正司法、严格执法的态度，认为当事人虽然年事已高，但是盗窃金额较大，应当按照法律的条文严办。

另外两名检察官听取了案件的过程介绍，也发表了自己的看法。检察官L认为：“涉案的嫌疑人已经70多岁了，而且盗窃所得的赃款尚未使用，再加上嫌疑人认错态度良好，应当从轻处罚。”检察官W说：“段某毕竟年迈，而且我们应该对他的真实情况进行仔细审查！”这时，老检察官Y说道：“在拿到案子时候，我们第一件要做的事情就是，对案件事实进行审核，并且对涉案当事人的情况进行判断其是初犯还是惯犯……从嫌疑人的询问笔录上看，嫌疑人段某是初犯，认错的态度良好，鉴于嫌疑人的年龄较大，接下来，我们还应该对其生活环境、家庭情况等方面进行综合的审查。”次日，检察官H来到嫌疑人段某所在的街道办，试图了解更多关于嫌疑人的信息。街道办的工作人员将嫌疑人的信息输入电脑中却无法搜索到对应的人，在尝试了多种方式进行搜索后均无结果。但据嫌疑人说，他在这个地方已经住了快20年了。在街道办收集信息无果后，检察官H等人又来到了嫌疑人居住的地方，试图通过街坊邻居来了解一些关于段某的情况。当他到达段某居住的地方时发现，段某居住的生活环境非常差，空荡荡的屋子显得格外冷清。据邻居介绍，段某一直都是独居，老伴走得早，膝下也无儿女，唯一的亲人是嫁到外地的侄女。在获得了以上的信息后，检察官H决定再次讯问嫌疑人段某，以核实他调查的相关信息的真实性。检察官H到看守所见到嫌疑人段某后，对他之前收集的信息进行了确认，情况均属实。但他疑惑地问道：“现在国家低保都已经覆盖了，为什么你还要去盗窃？”段某回答：“街道办没有把我列入低保名单，我去过好几次街道办问情况，但是他们都说名单上没有我，家里也没有其他人帮我去街道办理信息更新，唯一的侄女也不在本地……”在核实完信息和一些基本情况后，检察官H又回到段某所在地的街道办，询问关于段某低保的事情。街道办的相关人员表示，“由于段某的信息没有及时更新录入系统中，在审核的时候没有将它列入相关的范围内。多年来，由于无人帮他更新信息，也没有人告诉他任何此类的消息，因此段某的生活来源也仅靠远嫁他乡的侄女和周边邻居的帮助。”在进一步取证和审查案件之后，检察官H找到了检察官Y，针对段某盗窃一案进行了自己的案件审理过程的分析，并征求他的意见。

案件转折：在一天下午临下班之前，检察官H来到检察官Y的办公室，与检察官Y一起商讨关于段某盗窃一案。检察官H将案件审理的经过与检察官Y进行了说明，并提出了自己的疑惑。检察官H说道： “段某盗窃确实不应该，但是了解了他的真实情况之后，却反而觉得他不应该被判刑。”检察官Y听完检察官H的陈述后回答道：“按照法律条文的规定，犯了罪就应该受到相应的惩罚，但是我们还应该了解那些人为什么会选择去犯罪。暂且以段某的这个案子来说，按照刑法的规定段某盗窃金额属于‘数额较大’，至少要判处3年以下的有期徒刑、拘役或管制。可是，你通过了解他的真实情况后，也了解了他盗窃的原因及影响。法律的目的不是为了惩罚恶人，而是为了教化。所以针对现在的情况，你可以采取刑事和解的来处理这个案子，首先段某盗窃的金额虽然较大，但是在这期间没有造成被害人的实际身体伤害。你可以先去问问被害人那边有没有和解的意愿，如果被害人同意和解，那么就要想办法让段老头赔偿被害人的损失，并获取被害人的谅解。这样，段某就可以减轻甚至免于刑事处罚。”在听取了检察官Y的建议后，检察官H到被害人处，与他说明了施害人的情况，获得了他的谅解，并同意双方和解。不仅如此，受害人考虑到段某年纪较大，又没有生活来源，还降低了段某的赔偿金额。原本赔偿金额为4000元，后受害人仅要求段某赔偿3000元。同时，检察官H还联系上了段某的侄女王某，将段某盗窃一案的具体经过和解决办法告知了王某。王某听说后立即赶到W县积极协调解决此事，并且答应帮助段某赔偿受害人的3000元。

审理结果：在检察官H的积极调解下，双方达成了刑事和解，并且签了和解协议，段某的侄女也帮他还清了被害人的赔偿金额。最终，检察院对段某某盗窃一案作出以下决定：段某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有如实供述、取得谅解从轻情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对段某某不起诉。

三、冲突：产生于“书本上的法”与“行动中的法”之间的堕距

钱穆先生在谈及中国传统政治的时候说：“制度由人创立亦由人改订，要讲一代的制度，必先精熟一代的人事。若离开人事单来看制度，则制度只是一条条的条文，似乎干燥乏味，无可讲。而且已是明日黄花，也不必讲。”(9)钱穆：《中国历代政治得失》，生活·读书·新知三联书店，2015年，第1-2页。可见，制度起作用的关键在于人事，人作为制度的执行者，在参与制度运行的过程中发挥着不同程度的作用。因此，在基层司法的过程中，我们可以将司法的过程看作是制度与人事相应配合的过程。在从传统社会向现代社会转型的背景下，我国社会呈现出了从乡土社会向市民社会、从熟人社会向陌生人社会、从社群本位向个人本位、从强调社会关系向强调个人权利的转变。实际上，这样的转变是现代与传统、西方文明与本土文化之间的冲突与融合。象征着西方文明的现代法治，从某种程度上说是要求中国的法治建设将传统与现代完全割裂开，甚至是彻底摒弃传统。在这场带有排他性的法治建设进程中有些问题日益凸显：一方面，移植的外来法律如何有效地适用于本土社会，在司法实践中制度要求与实践之间的张力越来越大，传统的力量被不断削弱，矛盾不断升级。另一方面，法律工作者在日常的工作中，如何将“纸面上的法”嵌入本土社会中，变成“行动中的法”并以有效地解决纠纷。也就是说，在基层司法的过程中，法律工作者不应当只是恪守职责，按照现有的法律来执行，更应当关注的是如何有效地解决纠纷。

在上述案例中，W县是一个四面环山的小县城，生活在这样一个相对闭塞的环境中，人与人之间的互动都更偏向于传统模式。在这样一个以乡土逻辑为主导的基层社会中，乡土化的法律传统更贴近群众的生活、为群众所熟知，其纠纷解决的结果更能让群众接受。正如上面我们介绍的案子一样，段某的行为触犯了刑法，按照现代法治的逻辑，他应当被判处三年以下有期徒刑，但实际上，通过对他真实情况的了解，主办的检察官采取了刑事和解来化解纠纷，并且获得了良好的社会效果。在案件的处理上，检察官对案件的法律适用享有决定权，而办案检察官选择以刑事和解的方式来化解被害人与施害人之间的矛盾。可以说，该案的检察官在决策的过程中充分考量了情理，并合理地运用法律，解决了纠纷。在这个案子中，我们看到了传统的力量，老检察官的一句话深深的刻在了笔者的心中： “法律的目的不是惩罚，而是教化！”的确，孔子曾说：“不教而杀谓之虐”。他认为，教育应该在惩罚之前，如果犯了错就杀，这叫虐。在案件审理过程中有两个方面是该案得到有效解决的关键：一是通过了解施害人的真实情况，使得案件发生了根本性的转变；二是老检察官在其中起到的积极作用。下面我们针对这两个方面来进行分析：

首先，我们看到了办案检察官前后态度的转变，他经历了徘徊与疑惑再到采取了老检察官的意见来处理案件。该案中他产生态度上的转变，是案件背后的多种社会关系以及当事人的真实状况所导致的。办案检察官作为法律从业者，也作为司法过程中的行动者，既代表国家权威与法治理性，又代表乡土社会的治理精英，在进行司法的过程中本应当是以法律的文本要求为导向的。但在转型时期的乡土社会的语境下，乡土司法处于事实与法律的巨大张力的空间中，检察官在处理刑事和解案件纠纷的过程中被赋予了更多的期待。他们需要权衡多重角色之间的冲突。这就导致基层法律工作者在规则的适用之中纠缠于国家法与民间法之间。在现代法治的语境下，法律工作者被赋予了太多的内涵，他们不仅需要做好法律的执行者，还需要协调好法律和公民之间的关系。同样，作为办理该案的检察官而言，他不仅要按照科层制的程序来处理案件的每一个环节，还需要在当事人和法律适用之间进行充分的协调。也就是说，当前存在这样一个悖论，法律工作者陷入了通过法律适用产生的法律效果和严格执法的两难之中。一方面，如果进行严格执法，就必然需要法律工作者们按照法律的要求执行严格的司法程序，但严格执法的后果可能是无法协调好当事人与法律之间的关系，并且无法实现应然的法律效果；另一方面，如果要达到良好的法律效果，那么法律工作者在司法的过程中就需要观照本土化的法律传统来进行弹性执法。

其次，检察官Y之所以在案件中起到了扭转乾坤的作用，这与他的习得是分不开的。笔者得知，检察官Y是土生土长的本地人，对地方的风俗人情以及习惯传统了如指掌，而且他对处理当事人与法律适用之间的关系游刃有余；再加上他个人经验的积累，善于将生活的智慧融入法律的逻辑当中。他非常清楚在遇到类似的纠纷时，应当采取什么样的解决方式能够更好地解决问题。布朗芬布伦纳(U Bronfenbrenner)的生态系统理论中提到的个体发展模型，强调发展个体嵌套于相互影响的一系列环境系统之中，在这些系统中，系统与个体相互作用并影响着个体发展。(10)刘杰，孟会敏：《关于布郎芬布伦纳发展心理学生态系统理论》，《中国健康心理学杂志》2009年第2期。也就是说，他从小生活在这里，他的生活阅历与本土的文化、风俗、习惯等是密切相关的，而这些本土性的事物都对他产生了一定影响。因此，他作为经验丰富的检察官，在对新检察官进行培训或教学的时候，会将自己的生活经验以及日常习得传授给他们。我们可以看到，司法的过程是现代法律运用与乡土思维逻辑相互融合的过程。在这个过程中，既不可完全照搬那些乡土逻辑指导下的问题解决办法，亦不可只按照制度的要求按部就班行事。埃利希所谓的“活的法律”即是不要把法律仅仅视为国家机构发布的规则，法律仅仅是社会规范的一种，也不明显优于其他社会规范，社会团体内部的秩序是法律的灵魂。

综合上面的分析，我们可以看到越是在基层社会中，若是只重视西方化的法律条文，不重视被人们所接受和认可的乡土化的法律传统，那么，现代化的法治带来的司法结果就很难在乡土社会得到有效地执行。反之，若是一味地强调乡土化的法律传统，而缺少对现代化司法制度的重视，就会对我国法治现代化的建设进程造成阻碍。久而久之，在司法实践中就会产生“书本上的法”与“行动中的法”之间的差距，我们将这种现象称为司法的堕距。 “堕距”一词来源于文化堕距的概念。美国社会学家奥格本在《社会变迁》中提出“文化堕距”概念，他用这个概念来说明在社会变迁中由于社会各部分变化的速度不同而产生的种种问题。他认为，在社会变迁的过程中，物质文化与科学技术的变迁速度往往是很快的，而制度与观念等部分的变化则较慢。(11)彭克宏，马国泉：《社会科学大词典》，中国国际广播出版社，1989年，第278页。因此，在社会变迁的过程中，法治现代化的发展要求法律制度不断吸收和借鉴更多来自于其他国家的优良法律制度，并且尝试将这些制度合理地运用到本土的社会环境当中。但是由于本土的制度发展与观念的变迁相对较慢，对接受新的制度还需要一定的时间。在新的法律制度与本土环境适应的过程中就难免会产生各种问题，从而导致司法过程中产生的“书本上的法”与“行动中的法”之间的走样与失真。是以，当前讨论如何弥合司法的堕距对法治现代化建设有着非常重要的意义。

四、弥合：探索法治中国化建设

亚里士多德在给法治进行定义的时候曾谈到，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”(12)曹刚：《法脸面及其他——中国人的传统守法观》，《山东社会科学》2015年第12期。这说明法治社会既要有良法，又要使得良法得到有效地运用。何为良法？我们可以从三个方面来理解：一是从社会生活的事实出发，把真正对人类行为有引导作用的一般性规则理解为法律；二是从国家意志的角度出发，把国家制定并以强制力来确保实施的一般性规则理解为法律；三是从超越经验事实的普遍道德律或神圣意志的角度出发，认为符合这些超验律令的规范才是法律。(13)郑戈：《寻找法治中国化的道路——以苏力〈法治机器本土资源〉为样本的分析》，《探索与争鸣》2017年第5期。事实上，无论从哪一个视角来理解法律的内涵，法律都是一个社会的基本规范，不仅约束着人的行为，更形塑着人的习惯。一部好的法律既要考虑到人的感受，又不能脱离本土的文化传统。如费孝通所言， “法律不是一种规矩，而是从礼俗中产生的一种习惯。人们尊崇礼俗即是追随自己的内心。”他认为， “一个落后的国家在要赶紧现代化的过程中，推行法律是国家权力最直接的表达方式。”(14)费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，2003年，第9页、第78页。也就是说，根据现代化法律与乡土习惯之间的张力，一个国家在现代化的过程中越是落后，它的民间习惯可能保留得越完整。但是在社会变迁的过程中，越是成为了习惯的东西往往都会变成新制度运行的阻碍，而那些从习惯中积累出来的经验也变成了顽固和落伍的表现，这些表现最终成为了现代化发展的威胁。冯象教授曾把国家改造乡村习惯的做法讽刺为“教鱼游泳”，认为通过国家法来改造民间法的行为是普遍理性对地方经验的压制和扭转，是一种新的暴力。(15)冯象：《送法下乡与教鱼游泳》，《政法笔记(增订版)》，北京大学出版社，2011年，第96页。实际上，中国自清末以来，一直在尝试各种“教鱼游泳”的方案，清政府在列强的淫威胁迫之下丧失了制度自信和文化自信，为了“模仿列强”、与西方接轨，从1902年开始，进行法律的重修工作，这也是中华法系逐渐解体过程。作为一个历史悠久、体系庞大的独立法系，中华法系有其自身的文明特色，更是中华传统文化精华的一部分，它早与中国人的生活融为一体，直到今天在人心中依旧有着强大的内化影响力。例如，“杀人偿命，欠债还钱，天经地义”，这些朴素的正义观在现实生活中比那些专业的法条论证更具有说服力。在适应现代化进程的脚步中，中华法系不断地被改造，本土的文化传统也在不断地被所谓的西方先进规则所替代。现如今现代法治与传统文化之间的冲突愈发凸显，在司法实践中，“书本上的法”与“行动中的法”的脱节，导致了司法的堕距，也使得法律难以深入。因此，弥合司法产生的堕距是我们当前亟需解决的问题。我们需要重新挖掘与借鉴传统文化中的优越性，以实现在法治精神上的自我文化回归，这也是我们提倡重建文化自信与制度自信的应有之义。

首先，在制定国家法的时候，应当充分观照本土的实际，尊重民间法的效用，跨越从传统到现代的鸿沟。如果说英美法系的根本精神是基于衡平法的司法正义，那么大陆法系的根本精神则是立法正义，一部完整、清晰、逻辑严密的成文法典是法治得以可能的前提。中国在引入大陆法系的同时就接受了自由、平等等一整套的立法原则，并将其视作现代文明的尺度。但其实这套所谓的普世价值只是基于西方历史经验提炼出来的，有着强烈的西方文化背景，这种文化差异体现在法治思维上，从西方文化土壤中衍生出来的法律是基于市民伦理的权利本位。与之不同的是，中华法律的基础是亲情伦理的责任本位。在现代化的法治国家建设当中，我们存在很多的法律移植，从法律移植到法律实施效果的考量，大部分的移植法律是通过机械移植的模式从西方借鉴过来，是在摒弃本土传统文化基础上对法律条文进行机械的移植。这种脱离了本土文化传统的法律在进行本土化适应的过程中就产生了诸多矛盾。

以刑事和解制度为例，刑事和解制度的初衷是为了减轻司法人员的负担，并通过和解的方式来解决因刑事犯罪而产生的纠纷，其目的在于弥合当事人之间的关系，恢复社会的和谐状态。事实上，和解是中国传统的纠纷解决方式之一，有很深的本土文化传统。但在西方恢复性司法理论的借鉴下，本土对刑事和解制度进行了机械移植，因为缺乏了对本土的人文特征、风俗习惯、地域差异等因素的考量，使得刑事和解制度在实践中使用率不高，而且成功率较低，甚至在一些地区因为门槛太多，程序太复杂而遭到冷藏。在这里，刑事和解制度只是其中的一个例子罢了。通过种种机械移植的失败经验，我们应当从中吸取教训。在国家法制定的时候，我们既要借鉴西方的优质法律，又要充分观照本土的实际情况以及民间的非正式制度，从传统文化中汲取养分，从非正式制度中吸收礼俗的力量，从而弥合司法的堕距，以跨越法治建设中从传统到现代之间的鸿沟。

其次，在司法的过程中，应当肯定民间法的价值，允许司法人员发挥其主观能动性，适当地参照民间法规则灵活执法，以弥合司法产生的堕距。在西方，法治之法不仅指人造法，更是指自然法，自然法被视为是天理。美国法学家富勒在谈法治的时候说道，“法治是使人类的行为服从于规则治理的事业”。(16)富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年，第124-125页。国家制定法只是“纸面上的法”，如何让这些规则灵活地运用到司法活动中，这才是法治的关键所在。(17)Pound，Law in books and law in action， Califonia:American law review,1910,p.44.这就意味着，法律职业群体在法治中发挥了重要的作用，他们的能动性是将“纸面上的法”变成“行动中的法”的重要因素。用德沃金的话来说， “法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”。(18)德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社，1996年，第361页。因此，法治不应是韦伯所说的国家法一元主义，还应当看到伦理、道德在法律中的作用。法治应是通情达理，而不是墨守成规。讲道理的法治才会让人心服口服，将情理置之度外的法条是无法令人信服的。中华传统司法历来讲求情、理、法的统一，法治不应是冰冷的规则游戏，也应该有人性的温度；不应该是高不可攀的知识垄断，而应是化民成俗的教化普及；不应处处充满专业人士的高傲，而应俯首倾听民众真实的声音。《唐律疏议》有言：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”法律的目的就是要明刑弼教、辅助教化。荀子有言：“法者，治之端也；君子者，法之原也。”司法人员是法律的执行者，在司法的过程中他们是法律的调适者，在法律适用出现冲突的时候，他们能够有效地解决问题，这是法律能够得以执行下去的关键。所以，在执法过程中应当尊重那些“地方性的知识”，也就是承载着传统文化力量的非正式制度，肯定它们的价值，并允许司法人员发挥主观能动性。

五、总结与讨论

本文以一起刑事和解的案例介绍了在司法的过程中制度要求与司法实践之间的存在的差距，我们将之称为司法的堕距。司法堕距产生的原因是在社会变迁的过程中，现代化的法治的发展要求法律制度不断吸收和借鉴更多来自于其他国家的优良法律制度，并且尝试将这些制度合理地运用到本土的社会环境当中。但是由于本土的制度发展与观念的变迁相对较慢，对接受新的制度还需要一定的时间。那么，在司法的过程中不可避免地会产生制度要求与司法实践之间的差距。通过文中的一起刑事和解案例，我们可以看到，基层法律工作者在司法过程中经历了从迷茫、徘徊、困惑、再到解惑的过程。他们面临着来自于角色外部与角色之间的各种冲突。例如在他们的角色外部，书本上的法律与实际操作上的不可协调；在他们的角色之间，作为法律工作者的同时也是家庭成员的角色，难免会产生一些不可避免的情感因素。其实，社会关系中的行动，每个人都是与他人相互依存的。一方若要保全自己，就必须考虑到另一方可能做出的诸种反应。这一系列的联系之间都有其自身的规则，这些规则对于我们来说也是相对独立的。(19)米歇尔·克罗齐耶：《法令不能改变社会》，格致出版社，2007年，第2页。我们应该明白，法治不是一种抽象化的价值，它必须存在于实践之中，由本土性资源形塑并表现出来。(20)牟春华，张浩：《法治中国化的两种误读及其“中层理论”解决视角》，《理论导刊》2017年第2期。司法的堕距肇始于现代法治与传统文化之间的冲突，因此，我们还应当将重点放在法治中国化的问题上，法治中国化并非是单纯的移植与借鉴西方发达国家的法律，也并非是摒弃本土的文化传统，而是在国家法制定的时候观照民间法的效用，缩小由国家与民间法冲突带来的巨大鸿沟，同时在司法的过程中肯定民间法的价值，允许司法人员发挥主观能动性。