“谁主张，谁举证”的解释学分析

王 倩

(华东政法大学，上海 200042)

“在我国一提起证明责任分配标准，哪怕连初识法律的人也知道有个‘谁主张，谁举证’规则。”(1)陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第228页。可见，在民事证明责任分配领域，该规则的地位已深入人心，这一点不论是在立法还是司法实践方面均有所体现。一般情况下，《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定被认为是“谁主张，谁举证”的法律依据；在司法实践中，“谁主张，谁举证”作为证明责任分配规则被普遍适用，屡屡出现在法院的判决书中。以上种种均提高了“谁主张，谁举证”在民事诉讼中的出现频率，也为其成为公众心目中的证明责任分配规则打下了坚实基础。然而，这一几近“常识性”的表达实则暗藏一些问题。除了“谁主张，谁举证”这一规则自身存在的逻辑错误，其在实践中具有普遍适用性的可靠依据究竟为何，更是值得深思的一个命题。因此，本文以“谁主张，谁举证”在我国民事诉讼中被普遍适用的现象为切入点，探究其不足及变革路径。

一、“谁主张，谁举证”：证明责任分配的基本规则

“谁主张，谁举证”这项规则与民事司法中的具体实践存在密切关联，一般情况下，它是进行证明责任具体分配的一项基本规则。对这一规则进行研究，了解其溯源和变迁，有助于深度透视其内涵、分析其中国式运用，以便明晰其适用误区。

(一)“谁主张，谁举证”的溯源与变迁

《民事诉讼法》为“谁主张，谁举证”提供了法律依据，其第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这是1991年《民事诉讼法》第六十四条第一款对1982年《民事诉讼法》第五十六条第一款的沿用。在我国相关法律实践中，绝大多数人都认可并遵循这项规则，在法院作出的判决文书中，甚至会对这个规则直接进行引用(2)胡东海：《“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用》，《法学研究》2017年第3期，第107-124页。。如今，“谁主张，谁举证”已成为一个深入人心的分配规则，即当事人应当对其提出的诉讼主张承担举证责任，不能完成者将承担不利诉讼后果。

尽管大多数人认为“谁主张，谁举证”作为证明责任分配规则是理所当然的，但很难考证这个规则是谁先提出的(3)胡东海：《“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用》，《法学研究》2017年第3期，第107-124页。。从比较法视角看，“谁主张，谁举证”说法的由来也并非一蹴而就，其含义在形成过程中较原义已有所改变。Pugliese(1985)认为：“证明责任由提出主张的人承担，而非由否定该主张的人承担。”(4)Cfr.G.Pugliese,L’Onere della Prova nel Processo “per formulas”,In： I.Diritto Romano， Scritti Giuridici Scelti,1985,p.386.即，提出抗辩的人承担证明责任，否认抗辩的人不承担证明责任。可见，他本无意形成证明责任的一般规则(5)Cfr.G.Chiovenda,Principi Di Diritto Processuale Civile-Le Azioni,Il Processo Di Cognizione,Napoli,1965,p.784.。此后，该说法又获得了完全不同的解释，其中“主张”一词被扩大解释为还包含“诉的主张”。这就使上述表述具有两层含义：一是原告提出了“诉的主张”，应就其主张举证；二是被告提出了“抗辩的主张”，也应就其主张举证(6)Cfr.M.Talamanca,Istituzioni Di Diritto Romano,Torino,1990，p.374.。在这种背景下，该说法就被抽象概括为“谁主张，谁举证”规则。

(二)“谁主张，谁举证”的中国式运用

“谁主张，谁举证”在我国民事司法实践中被普遍适用的表现不胜枚举，比如在张志强案(7)《张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案》，2020-01-14，http://gongbao.court.gov.cn/Details/a0a0b7200175ce489c72f81fa9e98d.html。中，原告主张被告在为自己调换新机的过程中存在欺诈行为，要求被告双倍返还货款并赔偿损失；而被告辩称不存在欺诈行为。法院审理后认为，应当根据“谁主张，谁举证”这一规则来分配证明责任。若完全按上述关于“谁主张，谁举证”的解释处理案件就会发现，这一规则自身存在一个逻辑错误，即：一方当事人对积极主张承担证明责任，而另一方对同一事实的消极主张承担证明责任。本案中，原告和被告均提出了各自的诉讼请求，按照法院的说法，两者均应对其诉讼主张承担客观证明责任，即：原告需要对被告提供的冰箱为旧冰箱承担客观证明责任的同时，被告亦需要对其提供的冰箱不是旧冰箱承担客观证明责任，显然，这会造成逻辑上的混乱。“谁主张，谁举证”规则否认了客观证明责任由法律规定这一事实，而造成这一误区的根本原因在于审判人员混淆了主观证明责任与客观证明责任。这两种证明责任是不同维度的两个概念，并不存在必然联系。当然，当事人是否承担不利诉讼后果，也与其是否完成主观证明责任无必然联系。

此外，立法方面对“谁主张，谁举证”的适用也存在一定的误区。2015年《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》(以下简称《民诉法解释》)第一百零九条对“谁主张，谁举证”进行了扩大化适用，这是一种不区分主张类型而直接将相关证明责任及标准一举囊括的规范，有以偏概全之嫌。

二、“谁主张，谁举证”的适用失范

“谁主张，谁举证”并不能作为民事案件对证明责任进行合理分配的规则，原因在于它混淆了主客观证明责任，把主观当成了客观，对该规则的不适当扩大运用，更造成了逻辑上的混乱。全面梳理司法实践中对于“谁主张，谁举证”的不适运用，有利于推动证明责任法理论和诉讼理论的进一步发展。

(一)主观证明责任与客观证明责任的混淆

“远比其他任何问题都重要的问题莫过于划清主观与客观的证明责任的界限。”(8)汉斯·普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2006年版，第10页。按照证明责任含义的通说即“双重含义说”，证明责任主要有主观证明责任和客观证明责任两种类型，若是需要承担后一种责任的当事人不积极进行举证，则很可能造成于己不利的后果。为了避免这种后果，承担证明责任的当事人就会积极围绕客观的证明责任提供证据。但是，这并不意味着两种含义的证明责任之间存在必然联系。首先，客观证明责任由何方承担，取决于实体法的有关规定，早在民事纠纷发生之时法律就已有定论。其次，需要承担证明责任的人员如果没有履行好主观证明责任，也并不表示其一定就会承担诉讼的不利后果。依据《民诉法解释》第九十条的规定，当事人承担不利诉讼后果的原因有多种，并非必定由承担客观意义上的证明责任所致。最后，通常情况下行使主观证明责任只是当事人的一项权利，其完全无需承担客观证明责任。根据“抗辩者承担证明责任，否认者不承担证明责任”的规则，否认方不必对否认的事实承担证明责任，但依旧有权提供证据证明其所否认的事实。这是因为，当事人提出证据证明其所主张的事实是其诉讼权利，但能据此被适用证明责任判决并承担不利诉讼后果，承担主观证明责任与承担不利诉讼后果之间并无因果关系。既然如此，那么从证明责任主客观两种类型的关系来看，两者并不存在必然关联。

总之，主观证明责任并非必然存在于每一个民事案件中，而客观证明责任存在于每一个民事案件中，但这并不意味着每一个案件都要适用证明责任判决来解决问题。“谁主张，谁举证”正是混淆了主观证明责任与客观证明责任，误将其作为客观证明责任的分配规则。

(二)“谁主张，谁举证”的扩大化适用

“谁主张，谁举证”中“主张”一词的含义本身就较为宽泛，包括抗辩和否认。将“谁主张，谁举证”的扩大化运用体现得最明显的法律条文，是《民诉法解释》第一百零九条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”照此逻辑，上述规定应当既适用于抗辩也适用于否认，即不管当事人提出的是否认还是抗辩，都必须对相应的客观证明责任负责，这与否认者不用对证明责任进行承担而抗辩者需要对证明责任进行承担的规则相违背。

在张志强案中，原告主张被告提供的是旧冰箱，存在欺诈行为；而被告称其提供的不是旧冰箱，不存在欺诈行为。按照《民诉法解释》第一百零九条的规定，双方当事人均应分别对欺诈事实存在与否进行证明并达到排除合理怀疑的程度，此证明标准实际暗含双方对欺诈事实均应承担客观证明责任之意。就欺诈事实而言，若原告不能将欺诈事实的存在证明到排除合理怀疑的程度，则其将承担不利诉讼后果；若被告不能将欺诈事实的不存在证明到排除合理怀疑的程度，则其将承担不利诉讼后果，不论抗辩或否认。但实际上，本案中被告的主张为否认，被告的主张直接排斥原告的主张，因此上述做法不仅违反了这一基本规则，还否定了诉讼的一个基本逻辑，即不准许当事人对同一个事物的积极和消极两个方面的证明责任都进行承担(9)胡东海：《“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用》，《法学研究》2017年第3期，第107-124页。。本案中当事人一方对积极性质的观点以及主张进行证明，另一方就必须对消极性质的观点以及主张进行证明，其合理性何在？

综上所述，人们对“谁主张，谁举证”的扩大化适用违背基本的诉讼逻辑，从而进一步使“谁主张，谁举证”规则在证明责任释义的道路上发生偏离。

三、“谁主张，谁举证”：主观证明责任的分配规则

“谁主张，谁举证”是在我国语境下发展起来的一项概念术语，极富本土化色彩，虽然看似在立法上有众多的法条依据，但追根溯源后发现并无确凿根据。不仅如此，这项分配规则在适用中会出现提出主张的当事人承担证明责任，而否定该项主张的当事人也对证明责任进行承担的逻辑错误。可见，“谁主张，谁举证”无法作为证明责任分配的具体分配规则。那么，这是否意味着它将会被取消？事实上，误将“谁主张，谁举证”作为民事证明责任分配规则的根本原因在于混淆了主客观两种证明责任，解决方法在于把“谁主张，谁举证”这个规则限制在主观证明责任框架内并明确其界限。

(一)“谁主张，谁举证”之本质：主观证明责任

“谁主张，谁举证”仅限于主观证明责任范畴，《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定便体现了这一点。第一，“谁主张，谁举证”中的“举”有提供的意思，“证”是指据以认定案情的材料，继而体现“谁举证”解决的是由哪一方当事人提供证据的问题，即举证的必要性(10)举证的必要性，即指当事人提供证据的必要性，一般而言，举证责任开始于负证明责任的一方当事人，因为结果意义上的证明责任与行为意义上的证明责任通常是一致的，负有证明责任的一方当事人为了避免在案件事实真伪不明时承担败诉风险，就必须提供证据证实自己的主张，促使法官形成对自己有利的心证，从而使诉讼结果朝着对自己有利的方向发展；对于反证方而言，只有法官基于本证方的举证形成事实为真的初步心证后，其才有举证的必要。参见袁琳：《证明责任视角下的抗辩与否认界别》，《现代法学》2016年第6期，第184-193页。，并未涉及客观证明责任；第二，按照主观解释，可以对立法人员在法律条款制定时的主观意思进行分析，这个条款也只是指主观证明责任(11)胡东海：《“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用》，《法学研究》2017年第3期，第107-124页。。所谓主观证明责任，是指双方当事人为了使法官作出有利于己的裁判而承担的一种提供证据证明自己主张的行为责任，实际上也是双方当事人在程序上所负担的一种举证的必要。这种行为意义上举证的必要与客观证明责任实际上属于不同的范畴，并各自发挥着不同的作用，两者最大的区别之一在于就涉及的诉讼主体而言，主观证明责任的转移相较于客观证明责任具有相对必然性。

在黄水晶案(12)黄水晶案是指消费者顾某花了近3 000元在商场购买了一颗“天然黄水晶球”，后经鉴定该球实为一颗不值钱的方解石球，顾某诉至法院，提供了购买发票、信誉卡以及鉴定意见。根据商家“假一罚百”的承诺，顾某要求商家赔偿百倍的价款，但商家主张顾某拿去作鉴定的水晶球并非从本商场买去的原物，两者不具同一性，法院因顾某无法证明自己没调过包而判其败诉。中，原告顾某主张其从被告处购买的黄水晶球为方解石球，而被告称原告拿去作鉴定的水晶球并非其购买时的原物。可见，两者的主张是相互排斥的：被告提出的是权利受到妨害的抗辩，根据《民诉法解释》第九十一条的规定，被告应当承担主观证明责任来证明原告对拿去作鉴定的物品掉了包，此时主观证明责任从被告转移至原告；同时被告应当承担与此有关的事实真伪不明时的客观证明责任。在此层面上讲，主观证明责任与客观证明责任的转移是一致的，但两者转移的区别最典型的是体现在否认的情形下，若原告(否认方)称其未对拿去作鉴定的物品掉过包，那么这只是对被告的抗辩主张进行否认，原告可以提供证明自己没有调包的证据，但原告是不需要对客观的证明责任进行承担的，因为该责任的分配是由法律规定的，原告此时承担的主观证明责任于其而言是一种权利而非负担。主观证明责任可以发生转移，发生转移的主动权在原告(否认方)，实际上被告的主观证明责任并未真正卸下，客观证明责任更不会转移至否认方。显然，在否认的情形下，不论是对于提出权利主张或抗辩主张的当事人还是对于作出否认的当事人而言，主观证明责任均可在两者之间转移，而客观证明责任不存在转移的问题。因此，不论是从“谁主张，谁举证”的字面含义还是从主观证明责任的实质角度来看，将“谁主张，谁举证”解释为主观证明责任的分配规则更为妥适。

(二)“谁主张，谁举证”之运用：主观证明责任的转移

主观证明责任最突出的特征是具有可转移性，即当事人各方为了使自己的主张得到法官的确信而就某一事实主张交替进行举证。此处可转移的主观证明责任是指具体的主观证明责任。汉斯·普维庭(2006)认为，主观证明责任亦存在双重含义：“在诉讼程序开始之时，主观抽象的证明责任和具体的证明提供责任两者一定是相符的。当法官形成了临时的心证，导致证明法上的出发点发生转移时，两者才可能出现分离。在诉讼程序开始前讨论具体的证明提供责任以及主观抽象的证明责任的区别是毫无意义的。”(13)汉斯·普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2006年版，第14-15页。当启动诉讼程序以后，当事人之间举证必要性的转移是指具体证明责任的转移。

另外，在诉讼进行过程中的主观证明责任，既可以单次转移，也可以反复转移，直到当事人的证明活动使案件情况接近真实为止。在不同情况下，败诉风险也可能会随之转移。根据“否认者不承担证明责任，抗辩者承担证明责任”的规则，在对方当事人抗辩的情况下，抗辩方当事人不仅应当承担主观证明责任，使其抗辩主张得到法官确信，亦即进行主观证明责任的转换，还要承担案件事实真伪不明时的败诉风险；而在对方当事人否认的情况下，否认方可以选择转移主观证明责任，也可以选择不举证，且其并不会因否认或对否认的事实举证不力而承担不利诉讼后果。

四、民事证明责任分配规则的重新诠释

“谁主张，谁举证”已被确定为主观证明责任的分配规则，那么民事证明责任分配规则是什么？《民诉法解释》第九十一条对此作了规定。在阐释该条之前，区分抗辩与否认是首要前提，因为这两者构成了主张的内涵，而当事人主张的类别对于证明责任的分配而言具有决定性的意义。此外，若要对民事证明责任分配规则的认识正本清源，有必要反思与重识《民诉法解释》第九十条、第一百零八条的规定。

(一)证明责任分配规则之基石：界别抗辩与否认

从语义上看，“谁主张，谁举证”要解决的首要问题便是“主张”一词的内涵。陈刚(2000)认为，“按照大陆法系的学理解释，主张是指当事人陈述有利于自己的法律效果或事实主张”； “从证明责任法理论上说，否认和抗辩都属于主张，但并非提出否认和抗辩的当事人都必须对自己的主张承担证明责任”(14)陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第235页。。因此，有必要对抗辩与否认进行界别。

民事诉讼案件中的抗辩，是指诉讼当事人的主张与对方的主张不一样，从而排斥对方的主张，主要有权利未发生的抗辩和权利消灭的抗辩两种类型(15)袁琳：《证明责任视角下的抗辩与否认界别》，《现代法学》2016年第6期，第184-193页。；而否认并不是证据法领域的专门概念，通常指当事人认为对方的主张是虚假的，或者直接否定对方的主张，主要有间接否认、单纯否认和推定否认三类。这两个概念之间的根本区别是它们关于请求原因(16)请求原因是指原告为了支持作为其请求内容的权利(法律关系)而提出的全部事实主张中，根据主张和证明责任的分配规则，应当首先由原告加以主张和证明的事项。事实的具体攻击路径不同：抗辩是对请求原因事实发生的具体法律效力进行排斥，对请求原因事实的客观存在表示承认；而否认是直接排斥请求原因事实本身(17)袁琳：《证明责任视角下的抗辩与否认界别》，《现代法学》2016年第6期，第184-193页。。在黄水晶案中，对于原告顾某所提出的其在商场购买的水晶球为假的主张，商家称顾某拿去作鉴定的水晶球并非从本商场买去的原物，其实被告的主张主要有两个意思：一是对原告主张进行承认，即他们之间存在买卖合同关系；二是主张原告用于鉴定的水晶球并不是之前从商场买去的原物。因此，原告关于两者之间存在买卖合同的主张因被告第一层面主张中的隐性自认而没有争议，变成了免证事实；而被告关于顾某拿去作鉴定的水晶球并非从本商场买去的原物这一主张转为有争议的事实，由被告承担证明责任。

事实上，被告的主张承认了请求原因事实，即原告和被告之间存在买卖合同关系本身的客观存在，只是认为合同标的物发生了变更，从而否定其产生的法律效果，因此，被告的这一主张为抗辩；若之后顾某主张自己拿去作鉴定的就是当日从被告处购买的物品，那么这就是对被告前述抗辩直接进行的排斥，为否认。以上例证也提供了区分抗辩与否认的另一种阐释方式，即抗辩事实与请求原因事实能够同时成立，而否认事实不能。

(二)证明责任分配规则之混淆：省思《民诉法解释》第九十条和第一百零八条

《民诉法解释》第九十条和第一百零八条并非民事证明责任的分配规则，因为不论是从字面含义还是从立法目的来看，这两条内容都与“客观证明责任”和“分配”的要求相去甚远。第一，《民诉法解释》第九十条第一款涉及的是提供证据责任，即主观证明责任；而第二款的规定实际上也只是关于当事人对主观证明责任履行不能后果的阐释，并未涉及客观证明责任，此款表达的仅是当事人不能证明待证事实为真，法官无法对此获得确信的情况，此时案件事实情况是明了的，因此不属于“真伪不明”的情形，也就不涉及客观证明责任，更遑论成为证明责任分配的规则。第二，《民诉法解释》第一百零八条虽然出现了“真伪不明”一词，但法条本身不是对证明责任分配规则的规定，而是关于证明标准的规定。前两款规定都侧重于对“认定事实”存在或者不存在的描述，重点在于对案件事实的认定标准而非对证明责任的分配，全文并未涉及分配问题。而第三款更是明确了其作为“证明标准”规则的本质属性。

因此，《民诉法解释》第九十条和第一百零八条均非我国民事证明责任分配规则，误将第九十条作为证明责任分配规则的原因在于混淆了主观证明责任与客观证明责任，模糊了客观证明责任的适用前提，并将其与未成功履行主观证明责任的情况相混淆，在一定程度上误导了司法实践。

(三)证明责任分配规则之趣旨：解说《民诉法解释》第九十一条

《民诉法解释》第九十一条规定了证明责任的分配问题(18)袁中华：《证明责任分配的一般原则及其适用——〈民事诉讼法〉司法解释第91条之述评》，《法律适用》2015年第8期，第47-52页。，罗列的两款内容与罗森贝克的法律要件分类说非常相似，条款制定的基础就是规范说(19)沈德咏：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用(上)》，人民法院出版社2015年版，第316页。。该条在很大程度上弥补了“谁主张，谁举证”的逻辑缺陷，为各方当事人承担证明责任提供了明确的依据。

以侵权领域为例，按照法律要件分类说的要求，被害人(即原告)应当就其所主张的有利于己的要件事实承担证明责任。“四要件说”是我国一般侵权责任构成要件的通说，包括行为、过错、损害事实和因果关系。原告需要对四个要件进行证明责任的承担，侵权行为人(即被告)对免责事由承担证明责任即可。这种责任分配方式能有效避免双方当事人就同一待证事实都承担证明责任的情况，但若笼统适用此规则，不仅可能使受害人得不到救济，而且可能危及法律的公平正义(20)肖建华：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第50页。。因此，需将某些特殊领域案件的法律要件事实进行分类并作出特别规定，使其与法律正义相符。

在一些专利侵权诉讼中，《专利法》第五十七条的规定将本应由原告对因果关系承担的证明责任倒置给了被告，有利于保护专利权人的合法权益，因为被告是距离案件证据最近的一方当事人，由其对自己是否利用专利方法以外的其他方法获得相同产品进行举证极为合理。在环境污染引起的损害赔偿诉讼中，《侵权责任法》第六十六条是对因果关系进行的推定。在环境污染案件中，双方当事人在社会资源、力量对比等差异悬殊的背景下，该条款在一定程度上减轻了受害人就因果关系进行举证的困难程度，更符合实践需要与实质正义。在以上两类案件中，侵权行为与损害结果之间的因果关系均属于倒置。通过上述对法律要件事实类型的划分、阐述以及将其与法律要件分类说要求下一般证明责任的分配规则相比较，《民诉法解释》第九十一条更符合实践操作的需要和证明责任的法理要求。