多维论域下公证参与司法辅助事务改革的理论检视

夏先华

（中南财经政法大学法学院，武汉430073）

一、公证参与司法辅助事务改革的缘起与问题的提出

为了积极应对法院“诉讼爆炸”的现状，中国不断探索多元化纠纷解决机制改革。公证作为社会纠纷治理的“首要防线”，其承担着预防纠纷、维护经济秩序等重要职能，成为多元化纠纷解决体系的重要组成部分。基于此，最高人民法院与司法部在2017年6月联合下发了《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，决定在多个省市开展公证参与司法辅助事务改革的试点工作。2019年6月，最高人民法院与司法部又继续发布了《关于扩大公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，进一步将试点工作扩大至全国范围。事实上，公证参与司法辅助事务的改革最早始于实践中部分法院的自发探索。早在2016年4月，上海市普陀区公证处便与普陀区人民法院签订了《公证与诉讼对接合作协议》，在法院诉讼服务中心设立了“公证与诉讼对接工作室”。2016年11月，厦门鹭江公证处与思明区人民法院也在整合司法与公证资源的基础上，合作共设了“诉讼与公证协同创新中心”，积极开展各类司法辅助事务［1］。发展至今，公证参与司法辅助事务的改革序幕已全面拉开，多地法院纷纷设立诉讼与公证协同对接机制。

与司法政策的积极引导、司法实践中如火如荼的改革浪潮形成反差的是，学界对于公证参与司法辅助事务改革的关注较少，不免使得这场“实践探索推动型”的司法改革缺乏坚实的理论根基。尽管公证参与司法有利于纠纷化解资源的合理配置，使法官、法官助理等司法人员从繁重的司法辅助事务中解脱出来，回归案件审判等核心业务。但是，在这场司法改革中，我们仍存在无法回避的一系列疑问：公证机构何以承接司法辅助事务？公证参与司法辅助事务如何能在微观层面顺利开展？鉴于此，本文将从理念、权力、职能等论域对公证参与司法辅助事务改革进行理论检视。

二、理念论域：公证辅助司法参与纠纷的社会共治

纠纷作为社会与经济失序的病态表现，需要社会合力来进行解决与防治。一直以来，具有事实固定与信用维护等功能的公证制度都是多元化纠纷解决体系中的重要一环。在参与治理的具体方式上，公证既可在其适用领域内独立发挥作用，也可与居于解纷体系核心的诉讼机制形成联动，协力化解社会纠纷。而公证参与司法辅助事务的改革正是公证与诉讼协同治理社会纠纷的重要体现。

（一）公证参与司法与司法社会化的内在契合

市场经济的发展改变了传统社会组织与团体功能萎缩的现状，促使民间社会逐步与国家相分离，国家与社会一体化的传统格局被打破，且社会力量自身也呈现出多元化趋势。在国家与社会分化的过程中，由于人民日益增长的需求以及政府职能的不堪重负，国家和政府开始尝试将部分国家权力“下放”到社会组织行使，由此开始了国家权力社会化的渐进过程［2］。这一国家权力演变势态在纠纷解决领域则表现为司法社会化，即解决纠纷的权力不再由国家司法机关所垄断，而是在强调多元化治理的基础上逐渐向社会力量开放，大力培育、发展非诉讼纠纷解决机制。司法的社会化趋势既是对现代社会纠纷频发、诉讼爆炸等现状的积极应对，同时也是对社会多元化法律需求的有效回应。对于纠纷主体而言，司法的社会化发展意味着其在纠纷解决方式上享有更大的选择空间，不再局限于单一的司法手段。对于纠纷解决组织而言，司法的社会化则打破了解纷权力国家专属化的思维定式，促进非诉讼纠纷解决机制的兴起与发展，并在减轻司法负担的目的引导下，不断促进社会纠纷向仲裁、公证机构等准司法社会组织分流。

显然，公证参与司法辅助事务改革体现了司法社会化的发展动向。从形式上看，公证参与司法表现为法院通过外包、委托等方式将部分司法辅助事务交由公证机构承担，在诉讼活动中引入公证力量以实现司法减负，缓解案多人少的现实矛盾。其实质是法院非核心司法权能的社会化，体现了一种由国家走向社会的发展动向，同时也实现了国家与社会解纷资源组合上的优化配置。在这一司法权力迁移的过程中，由于司法审查与救济的权能得到了保障，公证机构承接司法辅助事务并不会对整体的司法权威与公信造成影响，相反，公证机构的参与在提升司法效率的同时，减少了诉讼迟延对当事人利益的减损，彰显了司法社会化所产生的制度效益。

（二）公证参与司法体现社会治理理念下的纠纷共治

“打造共建共治共享的社会治理格局”是中共十九大报告提出的重要思想理念，其科学地扬弃与发展了传统的社会管理理论，旨在形成并完善“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障”的社会治理体制。社会治理理念强调国家与社会之间的良性互动，其主张“以各行为主体间的多元合作和主体参与为治理基础，在科学规范的规章制度指引下，更好地应对社会问题，促进社会资源的合理配置”［3］。作为社会治理格局体系中极为重要的纠纷治理，其也需要把各级党委、政府、司法机关、社会等多元力量整合起来，鼓励和支持社会力量参与纠纷的化解过程，实现纠纷治理资源的融通。而公证参与司法辅助事务的改革，正是新时代纠纷共治范式的重要体现。

新时代背景下的纠纷共治范式主要呈现出以下特点：其一，纠纷治理主体的多元化。在共建共治共享的社会治理模式中，“共建”强调国家、社会、公民在参与国家和社会建设过程中的共同性，“共治”则意味着政府治理和社会协同、居民自治之间的良性互动，“共享”则表明社会治理的成果应当由全体人民共同享有［4］。由此可见，现代社会治理理念摒弃了过去由政府垄断社会管理职能的运作模式，积极动员社会力量参与治理，实现治理主体的多元化。同样，纠纷治理也应破除以法院为主导的线性管理模式，积极引入社会调解组织、公证机构等多元主体化解社会矛盾，并通过各治理主体之间的互动与分工，搭建纠纷预防与治理的网络体系。其二，纠纷治理方式的多样化。社会治理理念注重治理方式的灵活性与多样化，其改变了传统社会管理模式下的单一政府指令型的管理方式，强调发挥不同主体的特有治理手段，实现社会治理效益的倍增。同样，纠纷治理在纠纷解决方式上也呈现出多样化的发展趋势，新领域的行业调解、各种协商谈判机制方兴未艾。显然，公证参与司法辅助事务改革正是对纠纷治理方式的创新与突破。其三，社会资源的合理配置与整合。社会治理理念强调对社会各种来源与性质的资源进行配置与耦合，激活对社会资源的高效利用，增强社会资源的系统性与协调性［5］。公证参与司法也体现了解纷资源整合与合理配置的改革理念，通过在司法活动中引入公证资源，并为其分配相适应的司法辅助事务，从而实现司法整体减负，使法院可以集中司法资源开展核心审判事务。其四，纠纷治理的层次性和体系性。社会治理不是具有差异性的社会成员之间行为的无序结合，而是通过主体间默契互动以及各子系统之间的理性耦合，形成井然有序的社会结构与治理体系。同样，纠纷治理也形成了由事前预防到诉讼外解决、诉讼解决的多层次、过滤网式的体系性结构。公证参与司法辅助事务在纠纷治理体系中处于诉讼外机制与诉讼机制的交汇处，其体现了公证与司法两个子系统相互协作、共同治理社会纠纷的趣旨。

（三）公证参与司法推进公共法律服务体系建设

推进公共法律服务体系建设，对于提高国家治理体系和治理能力现代化水平具有重要意义。2014年，司法部发布了《关于推进公共法律服务体系建设的意见》，对司法行政机关提供公共法律服务作出了统筹规定，其中包括公证法律服务。此次公证参与司法辅助事务的改革正是公证机构创新与优化公共法律服务方式的重大尝试，其更好地满足了民众在纠纷化解方面的多元法律服务需求，促进了公共法律服务供给的便民性和效益性。具体而言，公证参与司法辅助事务改革对公共法律服务体系建设的践行与推动作用主要体现为三点：其一，以人为本、以需求为导向的供给侧改革。公共法律服务的供给应当以提升人民群众法治获得感和满意度为目标，从人民群众的现实需求出发，切实保障民众享有多样化、高品质的法律服务。公证参与司法辅助事务改革契合了民众对于经济且优质的纠纷化解法律服务的需求，实现了公证与司法服务的供给侧改革，在一定程度上也解决了诉讼迟延、司法重负下审判质量下降等问题。其二，政府购买社会服务的创新机制。为了提升法律服务的供给能力和水平，政府通过外包、委托等方式向社会购买公共法律服务，引入竞争机制来提升服务质效。法院将送达、调查取证等业务外包给公证机构承担，同样体现了这一经济理念，公证机构可利用自身优质资源，在司法辅助事务方面提供专业化与高效率的法律服务。其三，集约化法律服务供给模式。在公共法律服务建设中，应当以各服务平台为载体，统筹整合各类资源，集约化地为民众提供“综合性、窗口化、一站式”的公共法律服务，实现服务便民。同样，公证机构承接司法辅助事务，也是基于司法服务供给和事务管理集约化的理念，其有助于司法辅助事务开展的严格规范与高效便捷。

三、权力论域：司法权分解下的让渡与公证权的准司法性

公证参与司法辅助事务改革虽然受法院与公证机构积极拥护，但却面临着“司法权不可让渡”的理论困局，以及从“法院让渡”到“公证机构承接”之间的理论自洽问题，有必要对此作出回应。

（一）司法权的分解与部分权力可让渡性的证成

“从本质上来说，司法权是对案件事实和法律的判断权和裁判权。”［6］司法权的核心权能在于判断权，司法判断权的行使存在专业性的要求。司法裁判不是自动售货机式的生产司法判决的过程，而是一项富有创造性的价值判断活动。司法裁判涉及对过去发生事实的认定和法律适用的裁断，其是对规范层面法律评价的人格化和具象化。故而，作出司法判断的主体既需要具备熟稔的法律知识、超高的法律素养、对法律理性和立法精神的深刻理解以及对法律推理技术的熟练运用，还需要具备高尚的道德情操、对生活经验的准确把握以及案件审判的实践经验等等。另外，司法判断还存在权威性的特点，这一权威不仅源于合法性裁判，体现的是一种法律权威，同时也源于说理性裁判，体现的是一种具有精神说服力的技术性权威。基于此，司法判断职权的行使存在专属性，只有经过系统的法律知识学习、长期的审判实践以及专门的职业伦理教育的法官才能胜任，其他的非司法主体不能“染指”。进一步分析，以判断权为核心的司法权也存在专属性，只能由享有审判权的人民法院依法享有。如此一来，公证机构承接司法辅助事务便陷入“主体不适格”的理论困境，其无法越过司法权专属性的障碍而获得理论上的正当性。

事实上，我们对于司法权专属性的认知是基于一种整体的视域，其并不意味着司法权体系中的所有子权力都不具有可让渡性。司法的本质要素在于判断与裁量，围绕着事实与法律判断的核心职能，立法设置了一系列协助法官进行审判的辅助职能，如文书送达、证据调查等，并将其交由法官以外的法院人员来办理，以此保障法官工作的精简性。近年来，法院内部在大力推进法院人员分类管理制度改革，将法院人员划分为法官、审判辅助人员、司法行政人员。与之对应，法院的司法事务也可分为核心审判事务、辅助审判事务和司法行政事务。如果把法院的司法活动比作以判断权为中心的作用“场域”，那么法院的各类司法事务则按照与判断权的紧密程度不同而处于不同的同心圆上。由于司法权的专属性源于核心判断权的专业性与权威性，故而各同心圆上的法院事务及对应的司法权在专属性要求上并不完全相同。从“场域”中心向外辐射，法院的司法事务呈现出如下趋势：司法判断性越来越弱、法律专业性要求越来越低、与审判职能之间的联系越来越远、对审判主体的客观依赖性越来越低。其中，与判断权相对应的核心审判事务显然居于“场域”中的最内环，其涉及事实与法律问题的决策，最具有技术性和法律判断性，且对于承担主体的专业性要求最高，因而只能由法官亲自完成。而那些为司法判断权服务的其他辅助性权力，如送达权、调查取证权等，其所对应的司法事务则为辅助审判事务，位于“场域”的靠外侧。辅助审判事务的司法判断性整体较弱，法律专业性要求不高，其职能的专属性也相对较低。作为法律共同体成员的公证人员，在经过针对性培训后，完全能够胜任辅助审判职能的专业性要求。另外，司法权威主要产生于法院对事实和法律进行判断的最终环节以及相关联的司法环节，其他的司法辅助事务则与司法权威之间的关联性相对较弱，这也使得司法辅助事务的让渡具有可接受性。

法院转授司法事务的制度与实践在此之前并非无迹可寻。比如说我们耳熟能详的人民陪审员制度，其就是人民法院基于公民参与司法、表达民意的政治诉求而将部分一审案件的审理和裁判职权让渡给人民陪审员。在诉讼程序方面，邮寄送达作为司法送达的重要形式，其便是通过法院将部分送达事务转授给邮政机构来具体开展的。在实体处理方面，人民法院通过“邀请调解”、“委托调解”制度，引入社会力量参与司法调解。这些已臻至成熟的司法制度，都可成为司法辅助事务及相对应的司法权力具有可让渡性的有力例证。

（二）公证承接的权力基础：公证权的准司法性

在明确司法辅助事务的可让渡性之后，有必要从公证权力的角度继续探讨公证承接的合理性，这事实上涉及公证权的准司法性定位。长期以来，学界关于公证权的性质先后存在国家行政权说、国家司法权说、社会证明权说、独立的国家证明权说（亦称“法定证明权说”）四种学说。“国家行政权说”的提出受到原《公证暂行条例》第3条所规定的“公证处是国家公证机关”的影响，故而也因《公证暂行条例》的废除与公证机构改制而被学界舍弃。“国家司法权说”将公证权界定为预防性的司法保障权，与直接解决纠纷的司法权共同构成完整的司法保障体系［7］。由于这一学说并未触及公证权力最为核心的证明内容，因而也不具有代表性。相对而言，公证权学说的论战主要集中在“社会证明权说”与“独立的国家证明权说”之间，但二者都不具有绝对的说服力。“社会证明权说”也认可公证权的国家属性，其认为公证权与其他社会性证明权以及私人性证明权截然不同。而“独立的国家证明权说”也承认公证权的社会化发展趋势与社会属性，尤其是在公证机构由行政体制向事业体制、合作体制进行全部改制的现实背景下，就更加承认其社会属性。公证权定性上的理论混乱无疑影响了公证制度改革的实践与发展。

其实，以上学说关于公证权的定性都陷入“将公证权界定为单一属性权力”的思维定式中。事实上，公证权存在复合属性，可以从多个维度对其进行厘定。首先，从权力本源来看，公证权是一种法定的国家权力，其是以国家信用为依托、为普通民众提供法定证明服务的公权力，这一点是其区分于普通社会权力的本质差异。其次，从权力的运行来看，为了发挥公证机构的市场经济中介组织的作用，提升公证活力，优化公证服务质量，有必要对公证机构以及公证权的运行予以社会化，明确其社会权力的属性。在公权力社会化的发展进程中，存在两种权力渐进模式：一是将原本属于社会自治权力，但因此前国家权力与社会权力一体化而被纳入国家权力体系的公权力还权于社会；二是将本就属于国家权力体系的部分权力“下放”到社会组织行使，以提升国家治理的效能［8］。显然，公证权的发展属于后一种模式，其存在运行上的社会化与本源上的国家性双重特征。再次，从公证权内容属性来看，公证权是一项法定证明权，公证机构的所有职能都是从证明权中衍生而出的。最后，从公证权的外延以及与其他国家权力的关系来看，公证权具有准司法性。“国家司法权说”从整体上将公证权界定为一项司法权并不准确，但不能因此否认公证权具有准司法的特性。综上所述，公证权是一项逐步社会化的国家证明权，同时在权力的外延上兼具准司法的特性，与司法权存在密切关联。而公证权的准司法性正是公证机构参与司法辅助事务的重要权力基础。

申言之，在历史维度上，公证与法院存在同根同源的紧密关系。早在西方公证制度诞生的古罗马帝国时期，法院内部便设立了专门的书记处，其中的工作人员被称为Tabelliones（达比伦），专门负责诉讼记录以及办理法院非诉事务。这便是现代公证制度的雏形。在13世纪的欧洲，法国国王路易九世设置并任命了王室公证人，负责记录并处理一些非讼案件，而诉讼案件则由国王亲自审理。1946年，中国共产党领导的人民军队解放哈尔滨地区以后，便成立了哈尔滨地方法院，并由法院外事庭负责办理公证案件。1951年发布的《人民法院暂行组织条例》将公证业务纳入法院的管辖事件范围，由此可见，公证机构在组织上也主要依附于法院，不少的公证处直接附设在法院内部［9］。尽管在20世纪80年代公证法律制度的恢复时期，公证业务从法院内部独立出来，而划归到司法行政事务之中，并发展至如今的社会化形态，但公证与法院之间的历史渊源，表明了公证权力与司法权力嵌合适用的可行性，以及公证在协助法院化解纠纷、减轻司法负担方面的重要作用。可以说，公证权的发展历程彰显了公证权与司法权之间的紧密联系，并反映出公证权力外延上的类司法性或准司法性。

另外，从公证的法律效力来看，其在一定程度上也发挥着准司法的功能。对于依据法定公证程序所证明的法律行为、事实和文书，若无相反证据予以推翻，可以直接作为法院裁判的依据。可见，公证机构所作的证明以及在出证过程中所进行的实质性审查，代替了法院对已公证事项的法庭调查活动。公证机构所办理的证据保全业务也具有相应的司法效力，法院应当认可该证据在公证保全期间并未发生变更或篡改等影响证据效力的情形。公证债权文书的强制执行效力更是直接体现出公证活动的准司法功能。公证机构在纠纷发生之前便先行介入并依据法定程序赋予债权文书以强制执行效力的一系列公证行为，事实上替代了法院在纠纷发生之后对其进行审理、裁判等相关诉讼活动。

需要明确的是，强调公证权的准司法性并不否定公证权作为独立证明权的基本定位。公证权的准司法性事实上是作为一种次要特征而存在，即公证机构在发挥其法定证明作用的同时，也附带性地承担了部分的准司法职能。此次公证参与司法辅助事务的改革是以司法减负为着力点，公证权的准司法性使其成为司法辅助事务承接主体的最佳选择，同时也是对公证作为法院助手的传统角色的回归。

四、职能论域：公证职能对接法院司法辅助事务

（一）公证证明职能对案件事实与证据的固定

公证权作为国家权力体系中的独立证明权，公证证明是公证机构的核心职能，其他公证业务都是以公证证明为基础而开展的。公证机构依据法定程序对公证事项所做的证明活动，具有拘束法院事实认定的法律效力，即公证证明效力。公证证明效力源于立法对于以国家信用为后盾的公证活动的信赖，除非有相反证据足以推翻公证事项，否则经公证证明的事项对法院以及利害关系人都具有强制约束力，且对于社会公众也具有一定的公示力。基于公证证明职能，公证机构可以在案件事实固定与法律确认等方面发挥作用，而这些正是公证参与司法的重要切入点。以公证参与调解为例，对于调解成功且双方达成调解协议的情形，公证机构可以对该调解协议以公证证明的方式进行确认，若该调解协议涉及的是具有给付内容的债权债务关系，公证机构更是可以直接赋予其强制执行效力。即使未能调解成功，公证机构也可对调解过程中双方不存在争议的事实与证据，在双方当事人都同意的前提下进行公证，固定案件事实与证据，避免当事人在后续的诉讼中再行争议。

（二）公证判断职能与司法判断权的衔接

公证是对当事人没有争议的事项进行确认与证明的特定活动，公证事项的非争议性是公证活动开展的必要前提。囿于公证的这一运作模式，人们在主观上容易产生一种误识：公证仅仅是程式化、机械化的法定证明活动，不具有相应的判断性。事实上，尽管公证并不涉及对争议事项的终局性裁判，但在对无争议事项进行确证与出证的过程中，公证人员依然需要多次使用判断职能。《公证法》第30条对公证机构在办理公证业务过程中的审查责任作出了规定，公证机构对申请人提供的证明材料以及申请公证事项的真实性、合法性审查，便涉及对事实与法律的判断。可以说，公证判断是公证活动中的重要职能，公证人员的判断能力对于公证质量具有决定性作用［10］。而司法辅助事务尽管不具有核心事务的终局判断性，但其对于承接主体的判断能力仍存在一定要求，公证人员在长期公证实践中所锻炼出来的高水平的事实与法律判断能力很好地契合了这一要求。

（三）公证证据保全职能与司法保全的交叠

公证证据保全是近年来公证机构新兴的一项公证业务，其源于公证证明所衍生出的确认与固定作用，通过公证方式对可能灭失或以后难以取得的重要证据进行保全；并且由公证机构作为保全主体，可以提升证据保全的可信度，以免受真实性质疑。公证证据保全作为公证机构的重要职能，被广泛地运用在民商事交易活动之中。比如，为了避免网络信息被他人进行技术篡改，公证机构可以依据利害关系人的申请，通过使用自己的电脑与网络进行登录、查看、截图等方式对该网络信息进行保全。需要明确的是，公证证据保全与保全证据公证在内涵上并不一致。前者是指由公证机构所开展的证据保全行为，即公证机构依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述的活动；后者则是指公证机构对当事人或申请人的取证、证据保全行为进行公证证明的活动，其实质是一项公证证明业务［11］。《公证法》第11条将保全证据作为公证事项的规定，所对应的公证业务为保全证据公证，而非公证证据保全。在实践中，公证证据保全与证据保全公证往往相伴发生。显然，公证机构的证据保全职能与司法保全职能存在一定程度的对应性，公证参与保全具有相当的合理性。具体来看，公证证据保全从本质上说也是一项证据保全行为，其在保全方式上与法院证据保全并无多大区别，甚至还有所拓展。另外，尽管公证证据保全与法院诉讼保全在保全对象上存在差异，但基于固定、保存保全对象的共同特性，二者在行为方式上也存在一定的共似性，比如查封、扣押方式等。

（四）公证监督职能衍生对司法活动的督察与制约

公证活动是以国家信用为依托，公证机构事实上代表着国家对公证事项进行确认与证明。基于公证机构的中立立场以及强大的公信力优势，公证机构在市场交易与民事活动中扮演着监督者的重要角色，发挥着监督职能。公证机构可以通过开展公证活动，对民商事主体的行为进行监督，遏制其不合法、不诚信的行为，维护公平公正的社会经济秩序。公证监督职能最直接地体现在一些特殊类型的公证业务中，如招标投标公证、拍卖公证、开奖公证等，由公证人员进行现场监督，防止徇私舞弊行为的发生。公证监督职能在参与司法辅助事务过程中的助益，主要体现在对法院行为的监督与制约方面，避免出现司法腐败等不法现象。这一点在司法腐败问题颇为严重的执行领域更为重要。通过引入公证机构参与执行，协助法院搜集核实执行线索，查控执行标的，清点和管理查封、扣押财物等，可以监督和防止法院执行人员进行权钱交易、索贿受贿，从而建立起公证人员和法院执行人员相互制约的监督机制，保障公正执行和司法清廉。

（五）公证送达职能与司法送达的集约与整合

公证机构在开展各项公证业务的过程中，若无法当场做出公证书的，那么便涉及将公证书送交给当事人的公证送达行为。公证送达包括当事人或代理人到公证机构直接领取、公证人员直接送达、邮寄送达等方式，但公证书不适用留置送达。可见，公证送达是公证机构的常见职能，与司法送达职能相对应，故而由公证机构承接法院送达事务存在可操作性。具体而言，公证书作为公证机构依法作出的法律文书，其对送达程序的规范性要求与司法送达存在诸多共通之处，比如二者都要求受送达人在送达回证上签字并注明日期。另外，公证人员对于送达业务相对熟悉，且在长期的送达实践中积累了丰富的经验，比如如何查询受送达人的地址信息、合理利用信息化送达手段等。再者，由公证机构承接司法送达事务，可以实现公证送达业务与司法送达业务的合并，推行集约化送达模式，避免分散作业带来的资源浪费和重复投入。