羁押必要性审查中的证明标准

吕子婧

（中国政法大学 人文学院，北京100088）

根据《刑事诉讼法》第十二条规定，未经判决确定有罪的犯罪嫌疑人、被告人应当推定为无罪。无罪推定的必然结果是，非羁押诉讼应当为常态，而羁押诉讼应当为例外，也即只有在符合《刑事诉讼法》第八十一条规定的例外情形才应当羁押。然而在实务中，本应作为例外情形的未决羁押沦为常态［1-3］，有悖于刑事诉讼法对人权保障的宗旨、宽严相济的司法政策以及节约司法资源的现实需要。为了纠正这一弊病，根据《刑事诉讼法》第九十五条、九十六条、九十七条的规定，在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，检察机关仍应当依职权或者依申请审查羁押的必要性。对不需要继续羁押的，检察机关应当建议公安机关予以释放或者变更强制措施，也可以径行撤销或者变更强制措施。

依据《刑事诉讼法》第八十一条规定，羁押必要性审查需要考量的要件主要有两个方面：涉嫌犯罪事实和社会危险性。当且仅当涉嫌犯罪事实要件和社会危险性要件同时具备，才有必要予以羁押。要正确适用羁押必要性审查条款，需要明确羁押必要性审查的证明标准。本文旨在论证涉嫌犯罪事实要件的证明标准应当是“排除合理怀疑”，而社会危险性要件的证明标准应当是“优势证据”。这是因为涉嫌犯罪事实要件背后的理论依据是刑罚的报应论和义务论伦理学，而社会危险性要件背后的理论依据是刑罚的预防论和功利主义伦理学。

一、理论背景：层次说与统一说

对羁押必要性审查证明标准之考量需要放在整个刑事诉讼证明标准的理论背景下予以审视。尤其是对于羁押必要性审查中的涉嫌犯罪事实要件，也即证据要件和刑罚要件，其证明标准与检察机关审查起诉的证明标准有紧密联系。其理由在于，当且仅当检察机关真诚地相信该犯罪嫌疑人或被告人有罪，才有理由提起公诉或者继续羁押。基于此，关于羁押必要性审查证明标准的问题，就在某种意义上与检察机关认定犯罪嫌疑人或被告人有罪的证明标准联系起来。而这又与审判机关定罪量刑以及侦查机关侦查终结的标准有着紧密联系。

对于侦查机关、检察机关、审判机关认定犯罪嫌疑人或被告人有罪的证明标准，《刑事诉讼法》第五十五条、一八六十二条、一百七十六条、二百条、二百九十一条的表述均为“事实清楚，证据确实、充分”。这些条款的规定使得刑事诉讼诸阶段，也即侦查终结、审查起诉、定罪量刑的证明标准在字面上相同，因而引起了刑事诉讼证明标准“层次说”和“统一说”的争议。

“层次说”认为，侦查机关、检察机关认定犯罪嫌疑人或被告人有罪的证明标准不应当与审判机关定罪的标准相同，应当低于排除合理怀疑标准。按照层次说的观点，侦查终结、提起公诉、审判定罪的证明标准应当从低到高分为三个层级。例如，有学者从概率论的角度来阐述，主张侦查终结的标准为50%以上的有罪可能性，提起公诉的标准为70%以上的有罪可能性［4］。

层次说支持者主要提出了认识论和实践两个方面的理由。从认识论的角度看，层次说认为，对案件事实的证明应当遵循认识的一般规律，逐步提高。在更深层次上，这一观点认为，我国刑事诉讼法的证明标准仅考虑到了确定性，却忽视了可能性。在这一思路指引下，诉讼三阶段证明标准不应当统一，而应当遵循认识的主观性、渐进性［5］。主观性意味着，检察官审查起诉的证据只能是“有限的、主观的、片面的”，要求起诉达到定罪的证明标准违背了认识规律［6］。也就是说，审前的侦查和审查起诉都只是单方探知案件事实的活动，只有审判阶段才是理想的事实认定空间，因为只有审判阶段才有正当程序，包括法官亲历、居中的裁判，力量相当、相互对抗的控辩双方，以及其他精致的正当程序安排［4］。这意味着，缺乏这种理想的程序空间，就不可能达到排除合理怀疑的认识，统一刑事诉讼三阶段的证明标准是不切实际的［7］。而渐进性则意味着，案件事实会随着诉讼程序的推进变得越来越清楚，没有必要期待从侦查一开始就查清全部事实，而应当随着诉讼程序的推进提高事实认定的标准［8］。

从实践角度看，层次说认为，与审判阶段不同，侦查机关、检察机关认定犯罪嫌疑人或被告人有罪并不是最终定罪，因此也不需要“排除合理怀疑”如此高的证明标准［9］。与其在侦查和审查起诉阶段花费大量的人力、物力、财力、时间，不如降低这两个阶段的证明标准，而允许公诉方在整个诉讼期间收集和补充证据，期待在一审庭审中查清案件事实。并且，支持层次说的学者也对以审判为中心的司法改革的要求做出了一种支持层次说的解释。按照这种解释，只有在侦查、起诉、审判层层递进的诉讼程序中，塑造层层递进的证明标准，才能凸显审判程序的中心地位［10］，由此得出了降低侦查终结、审查公诉证明标准的结论。

“统一说”认为，侦查机关、检察机关认定犯罪嫌疑人或被告人有罪的证明标准应当与审判机关定罪量刑的标准相同，也即排除合理怀疑，又称高度盖然性。“统一说”支持者提出的主要理由有四，包括基于立法文本的文义解释、防范冤假错案、保护犯罪嫌疑人和被告人权利、提高判决可预测性［11-12］。同时，对“以审判为中心”的司法改革，“统一说”也提出了自己的解释。支持“统一说”的学者认为，在以审判为中心的语境下，只需要设定审判定罪的证明标准，不需要设定侦查终结和提起公诉的证明标准。毕竟，只要没有达到排除合理怀疑的标准，法院就应当做出无罪判决［13-14］。这一观点实质上是主张侦查机关、检察机关认定犯罪嫌疑人有罪的证明标准应当向审判机关定罪量刑的证明标准看齐。此外，针对“层次说”对于侦查终结、审查起诉两阶段在认识上的“主观性”的论证，“统一说”也给出了反驳的意见。“统一说”认为，这两个阶段的认识并不主观、片面，同样属于兼听两造的、客观的认识阶段。这一反驳意见的依据是，根据我国刑事诉讼法的规定，在侦查和审查起诉阶段，不仅要收集对犯罪嫌疑人不利的证据，也要收集其无罪、罪轻的证据，辩方收集的证据也会在这两个阶段向侦查机关和检察机关提交。撤案制度、不起诉决定制度也体现出了侦查和审查起诉两阶段的客观性，因为如果侦查机关、检察机关只注重对犯罪嫌疑人不利的证据，就不可能撤案或者做出不起诉决定［15］。

总的来说，“层次说”和“统一说”各持己见，也各自言之成理、持之有故，故在学界尚未形成统一认识。

二、涉嫌犯罪事实要件

羁押必要性审查中，涉嫌犯罪事实要件的证明标准应当是“排除合理怀疑”。涉嫌犯罪事实要件分为证据要件和刑罚要件，前者是指有证据证明犯罪事实发生，后者是指犯罪嫌疑人可能被判处徒刑以上刑罚。无论是支持“层次说”还是“统一说”，“排除合理怀疑”都应当是羁押必要性审查中涉嫌犯罪事实要件的证明标准。这是基于与审查起诉的证明标准之比较中得出的逻辑推论。

（一）证据要件

基于对刑事诉讼过程的证明标准的学术争辩之反思，并通过与审查起诉证明标准之比较，我们发现羁押必要性审查中证据要件的证明标准应当是“排除合理怀疑”。上述“层次说”和“统一说”都忽视了确定刑事诉讼程序中的证明标准不是一个认识论问题，而是一个实践问题。刑事诉讼不是一个认知的过程，而是司法权力作为一种国家权力的运用过程。因此，在考量任何一个刑事诉讼程序中的证明标准问题时，需要考虑的不是相信的理由，而是行动的理由。

诚然，“层次说”和“统一说”的支持者也确实提出了一些行动的理由，例如统一证明标准是否强化侦查中心主义的问题［16-20］、统一证明标准是否更容易放纵犯罪的问题［10,21,22］。但这些探讨与羁押必要性审查中涉嫌犯罪事实要件的证明标准问题无关。这是因为，在羁押必要性审查制度中，涉嫌犯罪事实要件的设立，是基于“罪有应得”的刑罚报应论思想，而这一思想的理论根据是义务论伦理学而不是功利主义伦理学。在义务论和报应论的语境中，司法权力的运用者需要关注的是刑事诉讼诸制度本身的正义性，而不是该制度的偶然附带效果。是否强化侦查中心主义，取决于公、检、法机关的权力构造，证明标准对此只有偶然的效果［15］。是否更容易放纵犯罪，则取决于公安机关的工作能力、效率、责任感，证明标准对此也只有偶然的影响。根据义务论和报应论，羁押必要性审查中涉嫌犯罪事实要件的审查，不是追求最大功利的赌博，而应当尊重每一个被追诉人的人格，仅在被追诉人罪有应得的时候予以羁押。

羁押必要性审查中的证据要件的证明标准应当是“排除合理怀疑”。其理由在于羁押必要性审查与审查起诉的实践效果不同。审查起诉的效果是纯粹程序性的，仅仅是诉讼的启动，并不会严重影响被追诉人的福祉和尊严。羁押的效果却不止于此。有学者轻率地主张，羁押必要性审查的证明是程序性证明，不影响定罪量刑，因而其证明标准可以低于“排除合理怀疑”［23］。然而，这种观点只是掩耳盗铃。羁押的后果是剥夺被追诉人的人身自由，实质上与执行徒刑无异。既然其后果如此严重，羁押的证明标准就应当高于审查起诉的证明标准。换言之，在理想的司法愿景中，应当存在且大量存在不羁押而起诉的情形，羁押诉讼只是一种例外情况。那么，不论是按照“层次说”认为审查起诉的证明标准是“充分的证据证明”，还是按照“统一说”认为审查起诉的证明标准是“排除合理怀疑”，都只有“排除合理怀疑”才谈得上高于（或至少不低于）审查起诉的证明标准。因此，对于羁押必要性审查的证据要件的证明标准只能是“排除合理怀疑”。

（二）刑罚要件

羁押必要性审查中的刑罚要件是指“可能判处徒刑以上刑罚”，且羁押期限未满。这里不仅需要考量犯罪构成中的构成要件该当性、违法性，也需要考虑有责性，并且可以做类推解释。例如，如果被追诉人系年满75 周岁的老年人、未成年人、患有严重疾病而生活不能自理的［24］，就有理由推定不会判处徒刑以上刑罚，或者推定应当暂予监外执行。

刑罚要件的证明标准应当是“排除合理怀疑”。有学者认为，“可能判处徒刑以上刑罚”中的“可能”一词不意味着高度盖然性，而只是存在可能性［25］。具体来说，排除合理怀疑以下的标准又可以分为三种，即存在判处徒刑以上刑罚的可能性、优势证据［25］、充分的证据。但排除合理怀疑以下的标准应该是错的，只有“排除合理怀疑”才构成刑罚要件的证明标准。尽管在文义上“可能”一词仅表示存在可能性，但在逻辑上，必须将之理解为高度盖然性。其理由在于“可能判处徒刑以上刑罚”的证明标准必须与“有证据证明有犯罪事实”的证明标准相同。这是因为，“有证据证明有犯罪事实”与该犯罪事实应当判处何种刑罚是不可分离的。完整的表述应当是“有证据证明有应予判处徒刑以上刑罚的犯罪事实”。这也是为什么有学者将这两个要件概括总结为“涉嫌犯罪事实”［26］。因此，既然“有证据证明有犯罪事实”的证明标准是“排除合理怀疑”，那么“可能判处徒刑以上刑罚”的证明标准也应当是排除合理怀疑。

三、社会危险性要件

对于羁押必要性审查中的证据要件，也即采取取保候审尚不足以防止发生《刑事诉讼法》第八十一条规定的社会危险性，其证明标准应当是“优势证据证明”。这一标准既不同于“排除合理怀疑”，也不同于“充分的证据证明”。之所以采取这一标准，在于社会危险性要件背后的根据是预防论和功利主义，而非报应论和义务论。

社会危险性主要是指有可能继续犯罪，包括新的犯罪以及本罪的事后行为。本罪的事后行为包括毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，自杀或逃跑。《刑事诉讼法》第八十一条第一款规定的社会危险性包括五种情形，分别为：“（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”严格来说，第二项、第四项都是第一项的子集，都属于可能实施新的犯罪；而第三项、第五项则属于本罪的事后行为。这是因为，如果危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险不构成犯罪，或者其对被害人、举报人、控告人的所谓“打击报复”不构成犯罪，那么这些所谓的“危险”并不能构成刑事诉讼中继续羁押的理由。此外，根据《刑事诉讼法》第八十一条第三款的规定，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的、曾经故意犯罪的、身份不明的，应当推定为存在继续犯罪的社会危险性。有学者错误地认为，除了涉嫌犯罪事实要件、社会危险性要件外，羁押必要性审查还需要考量社会效果［24］。然而，社会效果并不属于羁押必要性审查应当考量的对象。以“社会效果”中的“犯罪嫌疑人是企业负责人，不变更强制措施容易导致企业倒闭的”［24］为例，在不考虑涉嫌犯罪事实要件的情况下，如果被追诉人存在继续犯罪的社会危险性，即使继续羁押会使企业倒闭，也应当继续羁押；如果被追诉人没有继续犯罪的社会危险性，即使他不是企业负责人，也不应当继续羁押。所以，社会效果不应在羁押必要性审查的考量范围内。

社会危险性要件的证明标准目前尚无一致见解。有观点认为，对于社会危险性要件没有必要设立抽象的证明标准。例如，德国的罗科信教授在谈论作为羁押理由的“逃亡之虞”时认为，对于是否确信有逃亡之虞，不需要抽象的证明标准，只应当由法官逐案判断，考量被告已知不利证据之分量、被告人格、被告的私人关系［26］。然而，本文认为，没有理由不对社会危险性要件设立抽象的证明标准。诚然，对于是否除羁押外的强制措施都不足以避免犯罪嫌疑人或被告人实施新的犯罪、自杀或者逃跑，需要法官根据法律的具体规定和个案的具体情况做出判断。但这并不意味着这一要件不需要统一的证明标准，因为设立抽象的标准并不妨碍抽象标准的具体适用。另外，有学者认为，基于刑事诉讼证明标准的统一，社会危险性要件的证明标准也应当是“排除合理怀疑”［27］。也有学者认为，基于防止错捕的理由，羁押必要性审查中的社会危险性要件的证明标准应当介于“优势证据”和“排除合理怀疑”之间［25］，也即充分的证据证明。然而，这些观点都误解了社会危险性要件的本旨。并且，防止错捕只与涉嫌犯罪事实要件有关，与社会危险性要件无关。

本文认为，基于羁押必要性审查中的社会危险性要件的本旨，应当采优势证据证明标准。相比来说，“涉嫌犯罪事实”的要件是从报应论的角度为羁押提供正当性支持，而社会危险性要件则是从预防论的角度为羁押提供正当性支持。刑罚报应论以义务论伦理学为根基，其信奉的原则是罪有应得。刑罚预防论则是以功利主义伦理学为根基，其信奉的原则是刑罚有助于威慑和预防犯罪，促进多数人的最大幸福。就社会危险性要件而言，羁押必要性审查属于功利计算的问题。只要正确羁押所避免的痛苦大于错误羁押给被追诉人造成的痛苦，羁押的标准就是合理的。只要犯罪嫌疑人或者被告人有50%以上的概率造成社会危险，就有理由通过羁押来避免这一社会危险性。相对的，充分的证据或排除合理怀疑的标准，都不足以充分预防被追诉人继续犯罪。另一方面，社会危险性要件的证明标准也不应当低于50%的概率。诚然，从功利主义的视角看，在许多情形下对于社会危险性“宁信其有，不信其无”更符合最大功利的原则，这取决于羁押带来的痛苦与被追诉人社会危险性的比例。不过，正如孙谦教授所说，对于较轻犯罪应当采取较高的社会危险性标准，降低逮捕率；对于严重犯罪则反之［28］。这也意味着，各种不同种类的社会危险性所带来的痛苦的大小各不相同，无法得出统一标准。概言之，根据功利主义的原则，社会危险性要件的证明标准必须实现预防犯罪和保障人权的平衡［28］。因此，将羁押必要性审查中的社会危险性要件的证明标准确立为优势证据，是较为合理的。

结论

在羁押必要性审查中，涉嫌犯罪事实要件的证明标准是排除合理怀疑，而社会危险性要件的证明标准是优势证据。这是因为，在羁押必要性审查中，之所以设立包括证据要件和刑罚要件在内的涉嫌犯罪事实要件，是基于“罪有应得”的刑罚报应论和义务论伦理学的思想。只有在排除合理怀疑的情况下，羁押才符合报应论和义务论的原则。相反，之所以在羁押必要性审查中设立社会危险性要件，则是基于预防被追诉人继续犯罪的刑罚预防论和功利主义伦理学思想。优势证据标准能够最大限度地使正确羁押所避免的继续犯罪风险大于错误羁押给被追诉人造成的痛苦，因而符合预防论和功利主义的原则。涉嫌犯罪事实要件和社会危险性要件两阶段中“排除合理怀疑”的证明标准，有助于使非羁押诉讼成为常态而羁押诉讼成为例外，进而有利于实现打击犯罪和保护人权的平衡。