互联网域名与商标的协调保护研究

徐 璐

（华东政法大学 知识产权学院，上海 200042）

导 言

目前，随着互联网技术的蓬勃发展，我国电子商务进入了成熟发展的阶段[1]；同时，跨境电商、e-WTP①也进一步推动电子商务的国际化步伐[2]，域名已逐渐成为网络经营活动的一种重要商业符号②。在网络环境中，其标识作用与传统实体经济中商标、企业名称日趋相同。这样的标识作用给传统商标权的保护带来了挑战，使得传统实体经济的商标与网络域名之间的冲突纠纷尤为突出：一方面表现为国际互联网上非商标权权利主体通过注册域名对他人已注册商标的使用造成障碍,另一方面表现为经营者为抢占域名资源而通过一系列方式对他人合法拥有的域名进行侵夺。在域名系统刚刚启用的阶段，域名总数较少，域名争议通常表现为域名抢注。但是，随着域名的价值上升，它成为了标识来源的商业符号，反向域名侵夺（Reverse Domain Name Hijacking）逐渐增多，甚至和域名抢注发生得同样频繁。商标权人企图通过各种方式来夺取他人域名的行为并不少见，给电子商务所依赖的网络秩序带来了越来越严重的影响[3]。5G技术的发展以及物联网的普遍化必定带来新一轮电子商务的纵深发展，会再次引发我国域名类纠纷的爆发，协调商标与域名之间的关系变得尤为重要。

一直以来，我国知识产权体系侧重保护商标而轻域名。在司法实践层面，欠缺对域名与商标的协调保护，这显然与现实中大量出现此类纠纷的比重不相协调。本文旨在通过分析我国现行法律法规对域名与商标协调保护的不足以及相关市场主体的、国家的核心利益诉求，参考境外相关立法、司法经验以及世界知识产权组织在国际统一域名争议解决中积累的经验，对有关域名的法律法规提出完善的建议。

一、我国处理域名与商标冲突的司法依据

近二十年来，随着信息技术的发展，域名逐渐成为商家必争之地，商标与域名的冲突也日渐凸显。在我国司法实践中，解决这类问题主要通过以下四种方式。

其一，根据2001年7月24日起实施的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（后文简称为《域名司法解释》）的规定，直接对在后注册的域名是否侵犯在先商标权或者构成不正当竞争进行认定。

其二，根据现行《商标法》的规定来认定域名是否侵犯商标专用权。2013年《商标法》主要根据第五十七条第七项兜底条款来判定在后注册域名行为是否侵犯商标专用权（2019年《商标法》修法未更改该条）。同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对《商标法》第五十二条第五项也作出了解释③。

其三，援引《反不正当竞争法》（后简称为《反法》）处理。在2019年4月修法前，我国多数案例是根据《反法》第二条第一款的规定，认定在后注册域名为不正当竞争行为；法院在使用《反法》认定是否侵权时常常与《域名司法解释》第四条规定配合使用。修法以后，《反法》第六条第四项专门规定了擅自使用域名的条款。根据该条款，注册、使用与他人商标相同或近似的域名，因此造成公众误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，或对域名持有人提供的产品或服务的来源产生混淆的，会被认定为构成不正当竞争。《反法》最新的修订，把域名与商品名称、企业名称等商业标识放在同等重要的位置进行保护，的确从立法层面加强了对域名的保护。但是，《反法》第六条在处理域名与商标的具体冲突时，依然是属于《商标法》的兜底条款。与《商标法》对商标的严保护相比，《反法》对域名的保护依然处于弱势地位。

其四，在我国，在商标与域名发生冲突时，除了通过法院进行司法裁判来解决问题，还可以通过私人解决机制，也即通过中国互联网络信息中心（后文简称为CNNIC）认可机构组成专家组进行裁决的方式来解决冲突问题。我国域名争议解决机构是中国国际经济贸易仲裁委员会和香港国际仲裁中心④[4]。《中国互联网络域名管理办法》于2002年公布，在第四章中明确规定使用域名争议解决机构裁决的方式来解决域名争议⑤；以此为依据，同年9月，《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（后文简称为《CNNIC域名争议解决办法》）和《中国互联网络信息中心域名争议解决程序规则》开始施行。目前，我国主要是依据2014年9月1日实施的新《CNNIC域名争议解决办法》来处理此类问题⑥。

二、我国域名与商标协调保护的不足

作为网络法律体系中的重要客体，域名起到识别网络商品、服务来源的重要作用，本身承载着民事权益，应当得到合理的保护。在处理域名纠纷案件时，域名注册人不能处于动辄得咎的弱势地位，商标权人也不能在网络空间享有绝对的、无限制的权利。然而，我国目前无论是司法诉讼还是域名在线专家仲裁，在制定处理商标与域名纠纷的规则时，都倾向于对商标权人的保护，未能真正维护当事人之间的利益平衡，不足主要体现在以下三个方面。

（一）缺乏域名持有人具有在先权利的抗辩规定

我国《域名司法解释》第四条规定了认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争的构成要求，如果被告对于域名或其主要部分享有合法权益或者有注册、使用该域名的正当理由，则被告不构成侵权或者不正当竞争。但是，什么情形属于“享有合法利益”，什么属于“正当理由”，司法解释没有进一步说明。虽然《域名司法解释》在第五条规定了被告的行为具有恶意的五种情形，并列出了被告对于“恶意”的一种抗辩理由，该条抗辩理由对上面的“享有合法利益”做了一定的解释，但也并不完善，因为缺乏域名持有人对域名或与域名相对应的名称的、善意的在先使用这一项抗辩理由，也即域名持有人的在先权利。这一欠缺难以顺应国内外保护在先权利的一贯做法。

1.不符合保护在先权利原则。保护在先权利原则是指在同一客体上多个知识产权发生冲突时，按照权利获取的先后，保护在先取得的权利，而在后权利的设立与行使不能侵犯他人此前已经存在并受法律保护的在先权利[5]。尊重在先权利是知识产权领域中解决权利冲突的一项重要原则。我国《商标法》第三十二条就为在先使用人保护自己的正当权益提供了直接的法律依据。域名持有人对自己合法取得的、在先使用的域名或域名的主要部分应该依据“保护在先权利原则”受到保护。

首先，不保护域名持有人的在先权利，不符合国际“保护在先权利”的立法趋势。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第十六条第一款将“不得损害已有的在先权”规定为获得注册乃至使用商标的一个必要条件，其第二十二条和第二十三条对在先权的保护问题也作了规定；《保护工业产权巴黎公约》第六条之二、第六条之五第一款和第六条之七都规定了对既得权利的保护问题，因此，保护在先权利是我国加入WTO实施Trips协议的义务。此外，尊重在先权原则是大陆法系国家普遍采用的原则，《德国商标法》《法国知识产权法典》《意大利商标法》等国家的立法也对在先权的范围、保护与限制等内容作了规定[6]。

其次，不保护域名持有人的在先权利，也有违诚信原则和公平原则。对在先权的保护体现了民法的诚信原则和公平原则。注册商标申请人把他人域名注册为商标，通过商标权排除在先使用人对域名的使用权或其他权利，从而使自己获得不公平的竞争优势的行为，类似于商标法中的“搭便车”，与民法的诚信原则、公平竞争原则背道而驰。

2.与国际上保护域名持有人在先权利的做法相违背。反观互联网名称与数字地址分配机构（下文简称ICANN）发布的《统一域名争议解决政策》以及美国《反域名抢注消费者保护法》，两个规定都明确规定了域名持有人具有合法权益的抗辩理由。如美国《反域名抢注消费者保护法》在其15 U.S.C.A.1125（d）（1）（B）的第（i）项中就规定了法院在判断某人是否恶意注册与使用域名时需要考虑这三个因素：“（I）该域名中所含有的该人的商标或其他知识产权权利（如果有的话）；（II）该域名中包括该人真名或其他通常用于识别该人名称的程度；（III）该人在与任何商品或服务的真实提供过程中，对于该域名先前进行过的任何使用（如果有的话）。”又如，ICANN《统一域名争议解决政策》在第4条c款中明确规定了可以证明被投诉人对争议域名享有合法利益的情况：“（i）在接到有关争议的任何通知之前，你方已使用或有证据表明准备使用该域名或与该域名对应的名称来提供诚信商品或服务。”

综上，《域名司法解释》应该明确规定保护域名持有人的在先权利或者保护对域名善意的在先使用，并以此作为域名持有人否认存在“恶意”的抗辩理由。

（二）缺乏域名持有人合理使用商标的抗辩规定

同样，我国《域名司法解释》第四条未明确把域名持有人对于商标的合理使用作为一条抗辩理由，显然存在不合理性。

1.与《商标法》合理使用理论相违背。商标的合理使用可以分为描述性使用和指示性使用⑦。在我国，虽然没有立法明确对商标的合理使用进行规定，但是从以下两个方面体现了对于这个理论的肯定与适用。

第一，我国《商标法》对商标使用做了明确界定。根据第四十八条，构成“商标使用”需要满足使用目的与使用方式两方面的要求。由该条可以合理推断出：仅以描述自己商品或服务的特点为目的，不得不提及商标权人的商标，且不会对商品或服务来源造成混淆的情形，属于商标合理使用的范畴[7]。典型实例就是对特定品牌的汽车零件零售与汽车维修商对于该品牌商标的使用。这种行为应落入“商标叙述性合理使用”和“商标指示性合理使用”的范畴，而不是“商标使用”。

第二，2006年北京市高级人民法院颁布的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（后文简称为《解答》）对“商标合理使用”作出了清晰明确的认可。《解答》第二十六条规定了“正当使用商标标识行为的构成要件”：其一使用出于善意，其二不是作为自己商品的商标使用，其三使用只是为了说明或者描述自己的商品。《解答》第二十七条针对使用只是为了说明或者描述自己商品的行为进行了详细的界定，认为该行为属于“正当使用商业标识”。

因此，不把域名持有人对于商标的合理使用作为一条抗辩理由，不符合我国对于商标的合理使用理论，或者说这与我国商标侵权中要求构成“商标的使用”或者商标的“正当使用”可以免责的一贯做法不一致。

2.与国际保护域名持有人合理使用的做法相违背。不管是ICANN《统一域名争议解决政策》还是美国《反域名抢注消费者保护法》，都明确规定了域名持有人合理使用的抗辩理由。如美国《反域名抢注消费者保护法》在15 U.S.C.A.1125（d）（1）（B）的第（i）项中就规定了法院在判断某人是否恶意注册与使用域名时需要考虑域名持有人是否是对商标进行合理使用⑧。1992年，联邦第九巡回上诉法院在New Kids on the Block v.New America Publishing一案中，创设了“指示性合理使用原则”⑨。2010年美国联邦第九巡回上诉法院在判决Toyota案时⑩，对在互联网域名领域适用“指示性合理使用”理论的标准进行了进一步的阐明，该判决成为了处理域名纠纷的著名判例。在该案中，被告专门提供雷克萨斯汽车的转售和租赁，法院认为被告有必要使用争议域名来描述自己的商品与服务，并且在合理的限度内使用他人商标，不会引起消费者混淆，属于“指示性合理使用”。

此外，在《世界知识产权组织对域名争端专家组意见总结第二版》（后文简称《WIPO Overview 2.0》）2.3条中，专门就经销商和分销商把他人商标注册为域名的问题进行了详细陈述。其指出，通常情况下，经销商或分销商使用域名善意地提供商品与服务，只要使用符合一定条件，是属于具有合法权利的情形⑪。在具体裁决中，主流观点认为经销商和分销商不一定必须要同商标或服务标识权利人签订许可合同，也不一定必须要与该权利人有直接贸易往来，只要他们合法销售带有权利人商标或标识的产品即可对争议域名享有合法权益⑫。

综上，《域名司法解释》应该明确保护域名持有人合理使用他人商标的权利，应把商标合理使用也作为一种抗辩理由进行规定。

（三）缺乏对“反向域名侵夺”的规定

在我国，反向域名侵夺的情况并不少见。调查结果显示[8]，数量众多的投诉人都意图滥用“统一域名争议解决政策”（后文简称为UDRP）来获取他人合法使用的域名。

为抑制这种侵夺他人合法利益的行为，ICANN于1999年10月24日通过了《UDRP程序规则》，首次定义了反向域名侵夺的概念⑬，并在规则的第15条、第16条规定了相应的归责程序⑭。随后，又在《WIPO Overview 2.0》第4.17条中对反向域名侵夺问题进行了细化和补充⑮。《WIPO Overview 2.0》指出，投诉人骚扰或类似行为的证据（例如，在提起程序中，主管当局发现其提出的诉求是毫无根据的，或其曾经反复发送侵权警告函）也可以作为投诉人滥用UDRP及相关的程序规则的依据⑯；即使被投诉人缺席，在投诉人试图通过隐瞒证据误导专家组的情形下，专家组也有权主动审查和认定反向域名侵夺。《WIPO Overview 2.0》同时指出，以下几种情形，不能认为投诉人构成反向域名侵夺：“（1）投诉人成功地证明UDRP第4条a款要求的三个基本条件；（2）投诉人不能证明其中一个基本条件，但是这不属于一个让投诉人在提起投诉前就可以意识到的明显缺陷；（3）双方都存在需考察的是否善意或者提供准确事实的问题；（4）被投诉人的网站含有明确提及投诉人的商业链接以获取收入，能为投诉人受到侵害提供依据；（5）其他提起投诉的相关事实依据。”

而我国与域名相关的司法解释以及域名争议解决办法等规范中均未明确定义“反向域名侵夺”，仅在《CNNIC域名争议解决程序规则》第四十条体现了对“反向域名侵夺”这种滥用程序行为的惩处⑰。然而，对比可知，与《UDRP程序规则》第15条e款、第16条b款相比，该规定明显缺乏惩处力度：“可以”比“应当”给予了专家组更大的自由裁量权，使得惩处不是必须的。此外，《UDRP程序规则》第16条b款规定“无论何种情况，对投诉人滥用程序部分必须加以披露”，而我国则没有类似规定。这对于企图侵夺他人域名的企业来说，威慑力更小。

综上，在平衡域名持有人与商标权人直接的利益方面，我国的域名争议解决机制与《UDRP程序规则》及其程序规则相差甚远。

三、我国对域名保护较弱的原因与危害

（一）我国对域名保护较弱的原因

我国对商标权进行了强有力的保护，而对于域名保护相对较弱，其原因主要有三方面。

第一，从域名发展历史来看，早期的域名抢注行为吸引了过多的关注度。在互联网刚引入中国之时，很多人看到了域名的价值。由于国内还没有建立起相对完善的域名争议解决体系，因此爆发了大范围的域名抢注风暴，很多驰名商标成为了抢注的对象。大众媒体也多从域名抢注的角度进行报道，对域名抢注行为进行批评，使得广大公众在头脑中形成了这样的印象：商标权人是讨要自己财产的受害者，而域名争议中的域名注册人则是抢占他人财产的施害者。但是，随着我国制定起较为完善的域名争议解决体系以后，域名抢注行为已经大大减少；同时，随着电子商务的快速发展，域名作为商业标识的作用凸显，反而带来了相当数量的反向侵夺域名现象。但是社会对于域名争议的关注点依然集中在域名抢注与盗用上。因此，我国域名争议解决机制依然停留在20世纪初为抑制抢注风潮而制定的规则体系，没有做出为保护域名持有人正当利益、平衡域名持有人与商标权人利益的、符合社会实际发展现状的改变。

第二，从制度建构上看，商标保护制度远比域名保护制度成熟。1809年，法国颁布了世界上最早的保护商标权的成文法——《备案商标保护法令》。在这两百多年之间，世界各国已经制定了相当成熟完备的商标保护制度。我国也于1982年颁布了第一部《商标法》，目前《商标法》经历了第四次修订，司法实践对于商标的保护也日趋成熟。但反观域名保护则滞后很多，域名于1985年诞生，1993年才逐渐获得关注。各国对域名的法律性质等基本问题仍存在争论，实践处于探索之中，保护域名的立法也很少。域名引入中国才二十多年时间，针对域名争议解决机制的探讨也较为缺乏。在这样的历史渊源下，我国也与世界上很多国家一样，自然形成了重商标权保护、轻域名保护的法律制度。

第三，从全球贸易竞争看，美国重商标权保护的立法政策对我国影响深远。美国一直是世界的商标大国、强国。美国注册的商标数量、质量以及商标价值在世界上名列前茅，因此其所主张的商标权保护水平也居于世界前列[8]，注重商标的保护是美国作为商标大国的策略。在电子商务大发展阶段，在域名争议解决机制中加强对商标权的保护，使企业争夺尽可能多的域名，占据更多的网络资源，能促进国家经济进一步发展。同时，由于ICANN与美国有着千丝万缕的联系，所以统一域名争议解决机制对美国而言总体上是极为有利的。因此，在美国以及ICANN强有力的影响下，各国都倾向于保护商标权人的利益而忽视域名持有人的利益，但这样的制度设计对我国企业尤其是中小企业的发展是否有利还需要谨慎斟酌。

（二）我国对域名与商标保护不平衡的危害

当前，随着电子商务的深入发展，我国反向域名侵夺的情形并不少见。很多拥有强大诉讼实力和资金支持的商标权人已成为强势的侵夺者，而相关域名持有人则可能面临自己苦心经营的、已经发挥商业标识作用的域名被夺走的境地。如果任由商标权在网络上扩张，会有让这种扩张异化为网络资源垄断权的危险，其失衡状态会对网络秩序造成严重的负面影响。

1.不利于保护经销商和分销商的权益。随着电子商务产业的迅猛发展，专门分销或转售某品牌商品或提供某品牌服务的经销商或分销商希望通过互联网渠道更好地发展业务，通常会出于彰显自己特征之目的，希望注册与该品牌名称有关的域名来进行线上销售。因此，常常会出现该类企业主未经许可使用他人的商标作为域名的情形。但是，这种使用的目的并非是以产生混淆的方式侵犯他人的商标权，在传统行业这样的经销和分销方式也普遍存在，并不当然具有可苛责性。

只要经销商和分销商使用域名是为了销售带有商标权人的商标产品或提供与商标权人有关的服务，并且采取了有效措施防止消费者产生混淆，这种正当使用他人商标的权益应该得到平等的保护。如果在适用于域名与商标冲突的规则中，缺乏对于商标合理使用的抗辩，将会不合理地在网络空间扩大商标权的保护范围，而那些合法的经销商和分销商则无法通过域名来描述自己提供的商品和服务。

2.不利于促进广大中小企业的发展。国内目前大力发展制造业，中小企业目前乃至未来都将是我国电子商务经济长期发展的重要动力；同时，网络和电子商务业已成为我国经济发展的增长点。因此，我们尤其不能忽视我国时代发展的现实：在政府的号召下，很多中小企业投身到“互联网+”的大时代中来。他们逐步开展网络销售和网络服务业务，不断拓展网站的知名度[9]。然而，我国中小企业对知识产权保护意识较差，域名权益极容易也经常受到大企业或者境外企业的侵夺[10]。中小企业在先使用的域名一旦被商标权人侵夺，按照惯例，这将意味着中小企业难以再注册或者继续使用与该争议域名类似的一系列域名。这将严重损害中小企业通过长期诚实信用经营而在域名上积累的声誉与信用，不仅对中小企业的发展造成极大的打击，也对我国未来的经济发展不利。

3.不利于保护消费者权益。从保护消费者利益的角度分析，加强对域名的衡平保护愈发重要。如今，互联网在中国已经得到广泛普及和应用，消费者已经养成了网络购物、通过网络获得各种服务的消费习惯[11]。消费者习惯于输入熟悉的网址来购买商品、获取网络服务。域名也自然成为了识别网站和网络服务来源的重要标识，例如baidu、12306、taobao、weibo、meituan 等等。若企业在先使用的合法域名遭到他人侵夺，很容易让消费者对商务与服务来源产生混淆。这种对消费者所产生的负面影响与商标被抢注所造成的影响业已难分伯仲。

综上，若说原有的规则是在当时时代背景下设置的，那么现在的规则则应当随着我国经济发展的实际情况而变化。在电子商务往纵深发展的阶段，我国应当致力于促进互联网以及域名系统的全面健康发展，将注意力转移到对域名注册人正当利益的保护以及双方利益的真正平衡上来。

四、完善域名与商标协调保护的立法建议

域名持有人与商标权人之间的利益冲突是域名与商标争议的原因。双方都是平等的民事关系主体。因此，处理域名与商标争议的规则、制度也理应作出两者利益的平衡——既要防止域名抢注与盗用而侵犯商标权的行为，又要防止滥用商标权而侵犯域名合法权益的行为。为此，笔者将尝试对我国《域名司法解释》以及《CNNIC域名争议解决办法》的修改提出建议。

（一）确立域名与商标冲突解决的基本原则

域名与商标冲突的解决，只有从国际、国内立法上加以整合，才是最有效的途径。现实中，应当遵从一些具有普适性作用的原则来处理相关问题，以化解纠纷。世界知识产权组织认为，“保护在先权利和保护消费者，对标识所指示商品或服务的来源不产生混淆，是平息此类冲突的原则”[12]，即尊重在先权利原则和禁止混淆原则。同时，衡平原则、知名度原则、制止恶意使用原则等在解决域名与商标权利冲突之时也非常重要，应作为解决此类冲突的原则慎重考虑。

（二）《域名司法解释》增加域名持有人两大抗辩理由

建议在《域名司法解释》增加域名持有人善意在先使用以及合理使用的抗辩理由，以更好地平衡域名持有人与商标权人之间的利益。

《域名司法解释》第五条仅仅列出了被告对于“恶意”的一种抗辩理由，缺乏对于域名持有人享有在先权利以及合理使用的抗辩理由。如前文所述，应遵循保护在先原则体现的诚信和公平竞争理念，以及我国长期建立起来的商标合理使用理论，在《域名司法解释》中明确规定这两项内容。建议把《域名司法解释》原第五条第二款归入该条第三项，并在第五条后新增一条，分五项集中规定域名持有人的抗辩理由，具体表述如下：“第六条被告举证证明具有下列情形之一的，人民法院应认定被告对该域名或其主要部分享有权益，或有注册、使用该域名的正当理由：（一）该域名中含有被告的商标或其他知识产权权利的；（二）在纠纷发生前已善意地使用域名或与该域名对应的名称来提供商品或服务的；（三）在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别的；（四）合理使用或非商业性地合法使用该域名，不存在为获取商业利益而误导消费者的意图的；（五）其他情形。”

建议条文在第六条集中规定域名持有人的抗辩理由，有以下几点考虑：第一，建议条文与《域名司法解释》第四条第三项相呼应，解释了何种情形属于域名持有人“享有合法利益”，何种情形域名持有人属于有注册、使用域名的“正当理由”。如果域名持有人有证据证明其对争议域名具有合法权益，即符合第六条列举四项情形中的任何一项，则第四条第三项的构成要件就无法成立，不能认定域名持有人注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争。第二，建议条文的第一项参考了美国《反域名抢注与消费者保护法》，规定如果争议域名中含有被告的商标或其他知识产权权利，则域名持有人对该域名享有合法权益。这是显而易见的，但是为了保证建议条文的完整性，建议增加该项。第三，建议条文增加了第二项在先权利的抗辩理由，参考了ICANN《统一域名争议解决政策》与我国《CNNIC域名争议解决办法》条文的表述。需要注意的是，符合该项需要满足两个要件：一是在纠纷发生之前就已经使用域名或与该域名对应的名称来提供商品或服务；二是必须是善意地使用。第四，建议条文保留了原《域名司法解释》第五条第二款，把原款挪至建议条文的第三项。第五，建议条文增加了第四项合理使用的抗辩理由，参考了我国《CNNIC域名争议解决办法》条文的表述。符合该项也需要满足两个要件：一是有证据证明对争议域名的使用构成合理使用或非商业性使用；二是使用不存在为获取商业利益而误导消费者的意图。该条对于经销商、分销商在互联网上专门分销或转售某品牌商品或为某品牌提供服务，而在域名中使用他人商标进行“描述性的合理使用”的行为提供了抗辩理由。该项还为把通用名称注册为域名的、争议域名是评论性网站或爱好者网站的情况提供了抗辩理由。第六，建议条文增加了第五项，参考了美国《反域名抢注消费者保护法》中要求法院考察认定恶意情形时需要考虑的九条因素（包括但不限于），以及ICANN《统一域名争议解决政策》中规定专家需要考虑的所列情形（包括但不限于）。该项作为兜底条款，以应对一些存在特殊案情的案件。

（三）在CNNIC域名争议解决机制中增加“反向域名侵夺”规则

建议在《CNNIC域名争议解决办法》中增加“反向域名侵夺”规则，并在《CNNIC域名争议解决程序规则》中增加相应的程序规则，以公平、公正地对待域名与商标之间的冲突，并慎重地将对商标的保护扩大到网络空间。在解决域名纠纷案时，兼顾域名持有人和商标权人的双方利益。

1.在《CNNIC域名争议解决办法》增加“反向域名侵夺”规则。立法条文修改表述如下：“第十一条投诉人恶意利用域名争议解决程序，意在剥夺被投诉人正当持有的域名的行为属于‘反向域名侵夺’。第十二条投诉人行为被证明具有下列情形的，应当作为认定其构成‘反向域名侵夺’的证据：（一）投诉人在发起投诉时就已知或应知无法证明争议域名符合第八条规定的三个条件；（二）投诉人故意隐瞒曾经发起过相同的投诉，并且该投诉已经获得专家组的裁决；（三）投诉人故意歪曲事实，或者故意选择性地披露信息，企图误导专家组；（四）投诉人曾发起多次投诉，企图侵夺被投诉人合法拥有的域名，并且多次被认定为构成‘反向域名侵夺’；（五）其他投诉人具有恶意的情形。域名持有人举证证明商标权人的投诉构成反向域名侵夺的，有关域名注册与使用的恶意将不予认定。”

在《CNNIC域名争议解决办法》中增加“反向域名侵夺”的定义以及认定的情形，有如下几点考虑：第一，建议条文放在《CNNIC域名争议解决办法》第九条（认定被投诉人是否构成恶意注册和使用的条款），以及第十条（认定被投诉人对域名是否享有合法权益的条款）之后，在第十一条、第十二条中规定“反向域名侵夺”规则。在认定被投诉人的行为性质之后再认定投诉人的行为性质，符合《CNNIC域名争议解决办法》规定的体系结构。第二，建议条文第十一条对“反向域名侵夺”行为进行界定，参考了ICANN对“反向域名侵夺”的定义。构成“反向域名侵夺”必须满足两个条件：一是投诉人利用有关规定企图剥夺被投诉人持有域名；二是投诉人具有恶意。认定投诉人是否构成“反向域名侵夺”，必须对其主观状态进行考察。第三，建议条文第十二条第一款对可以认定为“反向域名侵夺”的情形进行了列举，主要参考了《WIPO Overview 2.0》对于反向域名侵夺的总结，以及通过对有关反向域名侵夺案例的梳理与分析，总结出四种大量出现在案例中、明显构成“反向域名侵夺”的情形。这四种情形都需要对投诉人的主观状态以及客观事实进行考察。最后一项“其他投诉人具有恶意的情形”是兜底条款，可以包括投诉人未进行合理调查即投诉、反复向被投诉人发送侵权警告函、通过各种方式胁迫被投诉人转让域名等其他可以证明投诉人具有恶意的情形。第四，建议条文第十二条第二款规定，投诉人被证明构成反向域名侵夺的，有关域名注册与使用的恶意将不予认定。该规定参考了2000年11月1日颁布的《中文域名争议解决办法（试行）》第九条第三项。不予认定域名注册与使用的恶意，实际上就意味着投诉人的投诉被驳回，属于“反向域名侵夺”的后果之一。

2.在《CNNIC域名争议解决程序规则》增加“反向域名侵夺”程序规则。第一，建议把原条文第四十条第二款中的“投诉具有恶意”改为“投诉人构成‘反向域名侵夺’”，并且把“可以在裁决中宣布”中的“可以”更改为“应当”。第二，建议在原条文第四十四条之后增加第二款：“如果专家组认定投诉人构成‘反向域名侵夺’，无论何种情形，裁决中有关投诉构成恶意的部分均应予以公开。”

修改条文有如下两点考虑：第一，建议条文修改了第四十条第二款，与《CNNIC域名争议解决办法》中增加的“反向域名侵夺”规则进行了呼应。建议条文的修改参考了《统一域名争议解决政策程序规则》第十五条，明确规定“应当”在裁决中宣布该投诉构成对域名争议解决程序的滥用，以加强对域名持有人利益的保护。第二，建议条文在原条文第四十四条中增加了第二款，明确要求在认定投诉人构成“反向域名侵夺”的情况下，不管投诉人是否请求或者裁决是否有争议，都必须把裁决中有关投诉构成恶意的部分进行公开。建议条文的修改参考了《统一域名争议解决政策程序规则》第十六条第（b）项。这样的规定，可以通过向公众公开投诉人恶意侵夺他人域名来对投诉人进行惩戒。由于投诉人一般都是具有商标权的经营者，应当十分在意自己的商誉与口碑，向公众公开其“反向域名侵夺”行为必定会导致其名誉受损，因此能够起到一定的威慑作用。

结 语

互联网的蓬勃发展大大推动了我国电子商务的发展进程，域名作为网络空间的一种商业标识，其价值不断提升。我国建立域名保护体系已近二十年，原有的保护规则重商标保护而轻域名，难以跟上时代发展的步伐。加强对域名的保护既是互联网经济发展的要求，也是保护广大中小企业与消费者的要求。在相关司法解释中增加域名持有人享有在先权利以及合理使用的抗辩理由，并在《CNNIC域名争议解决办法》与程序规则中增加“反向域名侵夺”规则，能通过修改下级规则的方式，迅速优化我国的域名保护制度，在商标与域名存在冲突之时进行有效的利益平衡，促进电子商务的健康发展。

注 释：

①e-WTP是电子世界贸易平台，全称Electronic World Trade Platform。e-WTP可促进公私对话，推动建立相关规则，为跨境电子商务的健康发展营造切实有效的政策和商业环境。

②域名的概念有多种界定方式。2004年信息产业部令（第30号）《中国互联网络域名管理办法》第三条中将域名定义为“互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的互联网协议（IP）地址相对应。中文域名是指含有中文文字的域名”。北京市高级人民法院办公室于2000年8月15日下发的《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》称，“域名是因特网上用户在网络中的名称和地址。”笔者认为，域名在本质上是一种识别来源的商业标记，在电子商务领域发挥着与商标在传统实体领域类似的功能，消费者可以通过域名对于一些提供商品的网站进行识别。但是，域名又具有与传统实体商标相区别的特征，其应当属于广义上的商业标识。

③2013年第三次修法后，该项改为第五十七条第（七）项。

④CNNIC于2000年授权中国国际经济贸易仲裁委员会和香港国际仲裁中心作为域名争议解决机构，制定相应的专家裁决程序规则。

⑤参见《中国互联网络域名管理办法》第四章第三十六至三十九条。

⑥CNNIC解决机制主要对以下内容进行了规定：1.受理域名范围；2.受理机构；3.争议解决制度；4.域名申请人；5.投诉人获得支持的要件。

⑦描述性使用是原始描述性（primary descriptive）、非商标含义上的使用，指行为人使用“商标”中的元素（如文字或图形）本身描述其商品或服务的质量、原料、功能、用途等特点。而指示性使用是为了指示用途或特点等目的在必要范围内使用他人的商标，如为了说明自己提供的商品或服务与该商标的商品或服务配套，并不导致消费者对商品或服务的来源或关联关系产生混淆。

⑧参见美国《反域名抢注消费者保护法》在15 U.S.C.A.1125（d）（1）（B）的第（i）项：“（i）在判断某人是否具有（A）目所述之‘恶意意图’时，法院可考虑但不限于下列因素，如──（IV）该人在该域名之下可到达的网站中，对于商标善意地非商业性使用或合理使用。”

⑨New Kids on the Block v.New America Publishing,971 F.2d 302[1992].

⑩Toyota Motor Sales,U.S.A.Inc.v.Tabari,610 F.3d 1171[2010].

⑪参见《WIPO Overview 2.0》）第 2.3 条：“经销商或分销商使用域名善意地提供商品与服务，只要使用符合一定条件，就是属于具有合法权利的情形——（1）被投诉人当时必须在事实上提供该转售的商品或服务；（2）被投诉人使用域名网站必须仅为了销售带有权利人商标的商品，而不是利用商标吸引网上用户然后销售其它商品；（3）域名网站必须采取措施防止消费者误认域名注册人是商标的权利人，如实披露网站注册者和商标权利人的关系；（4）禁止被投诉人试图垄断所有域名，从而使商标权利人无法使用与其商标有关的域名。”

⑫See Daimler AG v.William Wood,WIPO Case,No.D2008-1712;Volvo Trademark Holding AB v.Auto Shivuk,WIPO Case,No.D2005-0447;ITT Manufacturing Enterprises,Inc.,ITT Corporation v.Douglas Nicoll,Differential Pressure Instruments,Inc.,WIPO Case,No.D2008-0936;IVECO S.p.A.v.Zeppelin Trading Company Limited,WIPO Case,No.D2008-1725.

⑬Reverse Domain Name Hijacking is defined under the UDRP Rules as"using the UDRP in bad faith to attempt to deprive a registered domain-name holder of a domain name".

⑭《UDRP程序规则》第15条专家组裁决（e）项规定：“如果专家组经审阅当事人所提交的文件后认定投诉具有恶意，例如属于反向域名侵夺的情形或其本意在于讹诈域名持有人，专家组应在裁决中宣布，投诉具有恶意并构成对行政程序的滥用。”第16条裁决送达当事人（b）项规定：“除专家组另有决定外（见UDRP第4条j款），争议解决机构应将裁决全文及其执行日期在公开网站上予以公布。无论何种情形，裁决中有关投诉构成恶意的部分均应予以公开。”

⑮《WIPO Overview 2.0》指出，“被投诉人要证明投诉人构成反向域名侵夺，需要证明投诉人缺乏相关的商标权，或者自己对争议域名享有权利或合法权益，或者对争议域名的注册和使用不构成恶意。”

⑯在以下这几种情形下，专家组认为投诉人构成反向域名侵夺：“（1）投诉人在投诉前，实际上知道或者显然应该知道自己并不能证明UDRP第4条a款要求的任何一个条件；（2）投诉人未能告知专家组该投诉是对早先决定的投诉的重新提交；（3）所有的证据都可以证明，被投诉人对争议域名的使用不构成恶意行为；（4）投诉人知道被投诉人使用争议域名善意地进行商业活动，在投诉人获得商标权之前，被投诉人就获得了域名。”

⑰《CNNIC域名争议解决程序规则》第四十条规定，“如果专家组经审阅当事人所提交的文件后认定投诉具有恶意，专家组可以在裁决中宣布该投诉构成对域名争议解决程序的滥用。”