迈向现代化的中华伦理法——兼论文明转型视角下的守法义务

刘立明

（中共中央党校/国家行政学院 政治与法律教研部，北京 100091）

以历史唯物主义鸟瞰中国社会之变革，其动力因当归诸社会生产方式，而目的因则在于人民对美好生活的向往①。由是观之，“挖掘和传承中华法律文化精华”[1]118，契合动力因和目的因条件，具备实施的土壤。但是，若要实现“汲取营养，择善而用”[1]118的目标，则要检省生产方式和美好生活的涵义。因此，凡举复兴中华法系之旗帜者，既要澄清中华法系之前提，又要明晰复兴之内涵。

笼统地讲，中华法系复兴之依据在于其以伦理为顶层设计原则。中西古今，各大法系都在回答守法义务问题。中华法系的独特之处就在于，在处理伦理和法律关系的两难问题时，中华法系延续千年的制度化答案是伦理优先，即特定义务主体若陷入伦理和法律两难，其法律义务则视轻重缓急和主体行为能力，或者依法减轻甚至豁免，转由其他义务主体或公权力履行；或者依法推迟，以保证优先敦睦伦理，从而消除伦理危机，从根本上圆满履行法律义务，维护法律关系[2]。中华法系使伦理和法律关系由两难而两全，因其恰当而巧妙地实现了伦理义务和法律义务的有机协调，所以被后世以中华伦理法或者儒家伦理法称之。

复兴中华法系，大体有两种观点。一是“转型说”。该说认为“中华法系中体现专制主义、宗法关系、自然经济的内涵，由于失去了它所依附的载体而退出了历史舞台。但就中华法系的总体而言，并没有消亡，而是处于艰难的蜕变、转型、更新与重塑之中”[3]。显然，该说包含两个基本判断：其一，对中华法系要做广义理解，提出“总体的中华法系”命题；其二，“复兴”是指蜕变、转型、更新、重塑的历史过程，不以个人意志为转移。二是“复活说”。该说认为“复兴中华法系，建设现代中华法系，就是要把一个死法系复活，即把一个死法系变成一个活法系”[4]。换言之，持“复活说”者认为，“今天，要复兴的中华法系，不是传统法系，而是一个现代法系”[4]。可见，“复活说”把中华法系划分为“传统中华法系”和“现代中华法系”，一个是已经消亡的传统中华法系，一个是现代法系的属性与中国社会主义法系相结合的现代中华法系。

与“复活说”相比，“转型说”较有优势。该说采取“总体而言”的立场，认为“中华法系处于艰难的蜕变、转型、更新与重塑之中”，这样的判断使“复兴”至少在逻辑上可行。因为，主体尚存，可谈复兴。但是，“转型说”仍要回答三方面的质疑：一是中华法系是否具备转型的兼容性？即一个发轫于“农耕文明、道德文化”的中华伦理法能否向“商工文明、哲科文化”的法系转型②？二是中华法系是否具备转型的可行性？转型社会的经济、政治、文化和制度土壤是否具备？三是存在一个横跨农耕、商工两大文明类型，兼具解释力与融贯性的转型理论吗？中华法系转型的理论基础是什么？笔者以马克思主义的历史唯物主义为哲学基础，以张恒山首创的文明转型理论为分析工具，在社会形态意义上理解文明，在民族精神意义上理解文化，试图对上述问题进行思考分析，并尝试提出一种初步的解答思路。

一、中华法系转型的兼容性分析

（一）西方文明转型的“两个机制”

“世界潮流,浩浩荡荡,顺之者昌,逆之者亡。”③讨论中华法系之复兴，需要立足于农耕文明向商工文明转型的历史背景。“资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。”[5]254“物质的生产是如此，精神的生产也是如此。”[5]255“正像它使乡村从属于城市一样，它使未开化和半开化的国家从属于文明的国家，使农民的民族从属于资产阶级的民族，使东方从属于西方。”[5]255然而，与西方原生性的文明转型不同，中国属于后生型。马克思和恩格斯在《共产党宣言》中对这一现象进行了描绘：“资产阶级，由于一切生产工具的迅速改进，由于交通的极其便利，把一切民族甚至最野蛮的民族都卷进文明中来了，它的商品的低廉价格，是它用来摧毁一切万里长城、征服野蛮人最顽强抵抗的仇外心理的重炮。”[5]255

历史充斥着偶然，更为后面的发展埋下了伏笔。回顾西方文明转型史，我们不难发现，为这种“魔鬼般的生产力和全部社会关系不断革命化”的商工文明提供自由秩序的是两个因素：新教和变法。16世纪的宗教改革打破了教会强加在信徒头上的上帝信仰垄断权，为社会向商工文明转型提供了解放心理的自由机制，造就了新教伦理；“王在法下”这一发轫于英国的偶然现象为向商工文明转型提供了解放行为的自由机制，打破了国王强加在民众头上的君王意志垄断权，造就了民主法治。“在这种社会秩序的诸构成要素中，法律和行政管理的理性结构无疑是最重要的。因为现代理性的工业资本主义不仅需要便于组织劳动的可计算的技术手段，而且需要一种可以信赖的法律和依据形式规则办事的行政机构。”[6]20世纪90年代以来，中国的改革路径被精炼地表达为“一手抓经济建设、一手抓法制和精神文明建设”或“一手抓法治、一手抓德治”，这与原生文明转型中由心理和行为两个自由机制所形塑的社会秩序相契合。但是，历经改革开放40多年的发展，我国法治建设取得的思想、制度、理论成果要超出其它精神层面的成果。一方面，“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民商法，行政法，经济法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等三个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”④另一方面，涵盖“完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系以及完善的党内法规体系”的中国特色社会主义法治体系加快建设。这些制度成果有目共睹。然而精神层面却出现了“耻言理想、嘲弄信仰、蔑视道德、躲避崇高、拒斥传统，不要规则，怎么都行”[7]的守法问题。众所周知，行为以心理为动因，一旦心理机制失灵，行为机制就变得很盲目。现实生活中暴露出的各种不守法问题，便是由于心理机制缺位从而导致行为机制失效产生的社会问题。那么该如何建构转型期中国式的心理机制呢？照搬西方模式吗？历史一再告诫我们：西方原生性文明转型范例，表征的是以新教伦理为心理机制和以民主法治为行为机制的“双翼模式”。它的有益启示在于，唯有精神文明携其滋养下的制度文明“齐飞”，才能载得起物质文明这艘“重舰”。

（二）“拿来主义”适用的前提

从实践到理论，针对文明转型中出现的守法问题，能够搞“拿来主义”吗？从历史事实来看，无论东方，还是西方，乃至各方内部，其所奉行的“新教伦理”和“民主法治”风貌各异，功效大相径庭。“实际上，真正冷静的西方学者，也必定会承认中国法律和社会实践自有其规律，也自有其原本指向的理想目标。”[8]在探讨中华法系新的法律制度时，威格摩尔认为：“这些近期的变化，是否将在实质上取代为世人所知最古老最稳定的法律体系的原则和精神，还留待未来去揭示。”[9]155“最早的中国法典传说远远先于哈姆哈伯王（King Harmhab），伟大的埃及立法者，现在仍然可以看到他的雕像，然而埃及的法律制度很久以前已被埋葬于尼罗河谷的泥沙之下了。凯撒和罗马元老院的议员们曾用来自文明中国的丝绸来装扮他们的妻子和女儿们，但罗马帝国很久以前已经消失了——只是历史长河中的一个插曲。然而中国的制度，不管朝代如何重复动荡和更替，仍然在一个拥有4亿人口的强大民族中存活了下来。”[9]155但是，这种存活绝不是保守的“与变化和时代进步不相协调”[9]155的体现。

文明转型是大势所趋，但仍要以文化为粘合剂。缺少文化给养的文明是不可持续的。这就决定了“拿来主义”要以文化为限度。商工文明转型背景下，中华文化如何焕发生命的光彩，成为一个亟待破解的难题。诸如求同存异、包容互鉴，取人之长、补己之短，取其精华、去其糟粕……这些兼具原则性与灵活性的“中国经验”“中国道理”能适用于商工文明吗？费孝通先生在《乡土中国》中说道：用咸菜和蓝青布擦孩子的嘴腔治好初生孩子的啼哭，这只是带有地域性、历时性的经验而已，“只要环境不变，没有新的细菌侵入，这套不必讲学理的应付方法，总是有效的”[10]51，所以，“既有效也就不必问理由了”[10]52。于是，“寄生菌”的科学发现被短期效益和不求甚解所遮蔽。如此一来，我们还能把经验作为推理的大前提吗？笔者认为这需要仔细辨析，那些发轫于经验常识、符合经验常识的“中国道理”，经科学逻辑和反复实践证明是有效的，可以作为大前提使用。两相比较，中式道理与西式科学，最终都要在实践中检验、在理论上证明。澄清“中国经验”的适用边界，弄清“中国道理”背后的玄机，才能实现古为今用；同样西方理论只有经过理论前提的审查，经过咀嚼、消化、吸收，才能适用于中国。

（三）文明转型中自由秩序的“两重性”

中国文明转型的进程一直伴随着学习借鉴西方文明转型的经验。在法律上，从苏联到美德，从法典到法理，谁先进我们就学谁，而且曾经一度将西方话语、西方理论、西方制度奉为圭臬。面对文明转型中的守法问题，我们越来越意识到移植西方法律制度、理论要适应东方水土，既有的传统儒家伦理道德也要适应现代化进程。历时性上的“古”同共时性上的“西”，两种力量彼此扭扯，揭橥了中国文明转型中守法问题的根源——主体性的遮蔽和系统性的缺失。主体性和系统性是文明转型“两个机制”背后的真相。作为文明转型主体的中国是一个几千年文明绵延不断的文化定在和文明实存，无视这种文明或者对这种文明自视过高，两种极端的视野都会导致主体性的遮蔽和系统性的匮乏。只有在正视、平视这样的历史遗产，主体性和系统性才能越过视觉盲区凸显出来。世界范围内各文明转型国家的经验教训一再表明，转型国家面临两个彼此共在的高位势能：一个是不可阻挡的文明转型，另一个是不可泯灭的文化传统，二者如果不能实现有机互动、有序协同，那么转型国家极易陷入文明转型失序或者文化传统反噬的陷阱中。

如果把西方新教伦理滋养下的法律系统称为教义法，把东方道德伦理滋养下的法律系统称为伦理法，那么我们可以在反思中华伦理法的基础上将其与西方教义法做一比对。中华伦理法的价值观是礼治，其文化传承基于三大背景：一是以个体家庭为主从事分散的农业耕作的经济背景，二是以血缘亲属聚居组成村社作为基层管理组织的社会背景，三是以帝王至上的郡县制作为国家组织治理的基本制度形式的政治背景⑤。这三大背景分别指向生产方式、生活方式和国家治理方式，其对国人思想认识的影响之深远毋庸置疑。而这种以“亲亲”“尊尊”为基本精神的礼治文化是按照宗法家族制度塑造个人的权利义务，以划定等级来规定个人的行为、调整人际关系的一套体系。从国家治理和社会秩序的角度审查，礼治文化是融情、理、法为一炉的较为稳定的治理结构和治理秩序，是家国同构、血缘一体的伦理治理模式。在这种模式中，以亲情义务观、等级秩序观、权力至上观为主要内容的法文化观念左右着人们的思维方式。以限制公权力保障私权利为取向的制度安排，认真对待义务和认真对待权利的精神指引，成为中华民族实现文明转型的必修课。比起由系统逻辑体系建构起来的西方现代法治文明，国人似乎更看重感性利益，对欧几里得证明法和分析综合法等系统思维模式下的社会契约论等理论学说采取的是一种工具主义态度。这些法治文化上系统性逻辑体系意识的阙如同礼治文化上主体性独立人格意识的疲软一起呈现在我们的时代精神之中。按照文明转型理论，这种治理模式所存在的问题与极精致的农耕文明息息相关。当商工文明大潮席卷全球，建基于农耕文明之上的超稳定的中华伦理法，因其礼治文化所固有的等级观念与商工文明要求的自由理念相抵牾，超稳定的中华伦理法在器物、制度、文化、国民性格等层面遭遇全方位的冲击，于是，中华法系转型在所难免。

1995年，党的十四届五中全会提出“努力控制人口增长，提高生活质量，扩大劳动就业，完善社会保障，加强环境保护，促进社会公正、安全、文明、健康发展。”1997年，党的十五大将“邓小平理论”确立为党的指导思想，提出了经济、政治、文化“三位一体”的发展方针，这为社会管理的发展提供了指导思想。尤其是在关于社会民生方面，党的十五大提出要让人民过上小康生活，增加城乡居民实际收入，增加公共设施和社会福利设施，提高教育和医疗水平，充实人民精神生活。在这一阶段，社会管理方面的举措主要涉及社会保障、社会民生，以提高人民生活，保障人民物质生活条件为目标而展开，社会领域的建设日益受到党和国家的重视。

二、中华法系转型的可行性分析

不能照搬西方文明转型成功的“两个机制”的原因在于转型机制背后蕴含的“两重性”：“一是独立人格观念的树立，二是逻辑体系的维护，亦即科学精神的养成。这两点是我们固有文化中所缺少的，亦正是现行法制与传统观念间的距离，再广泛些说，亦就是中西文化间的距离。”[11]欲弥补这种差距，要旨在于确立中华伦理法的“主体性”和“系统性”。

（一）主体性的“独立人格”

中西方实现独立人格之路径迥异。西方独立人格之确立得益于权力之分化、制约与突破，《十二表法》第四表第三条规定：“家长如3次出卖他的儿子，该子即脱离家长权而获得解放。”[12]梅因指出：“还好，在《十二表法》得以公布之前，出于罗马法学家的机变无双，这条规则已摇身一变，权作摧毁家长权的手段，而家长无时无刻都在呼吁停用这条规则。”[13]以至于，梁治平先生感慨：“倘若没有这样一段历史，没有作为这段历史之最后成就的契约法，个人主义的基督教如何在西方人的心灵深处扎根？启蒙思想家如何去构想自然状态中无拘无束的个人？”[14]113西方人法政生活主线就沿着这样一种权力分化模型和权利递进模型不断演进，从而实现了从身份到契约的人格独立之路——子女突破父权、妻子突破夫权、臣民突破王权，产生了《自由大宪章》《人权和公民权利法案》《独立宣言》和自由、民主、人权等制度与价值成果。权力分化模型和权利递进模型最重要的产物是原子式个人的思路和独立人格的确立。然而，这不仅仅只是梁治平先生眼中的“一段历史”，更有着古希腊罗马这一环地中海地理生存环境造成的早熟的商业文明和以欧几里得证明法、分析综合法为代表的科学逻辑建模思维的多重因素耦合。独立人格的确立，增强了西方的活力，释放了西方的创造力，为资本主义的建立和发展、为共产主义思想的诞生奠定了基础。而西方人眼中神秘的东方，却深陷于血缘关系和人身依附关系的“人的依赖性”之中。整个社会结构，仍然是以个体家庭为主从事分散的农业耕作、以血缘亲属聚居的村社作为基层管理组织、以帝王至上的郡县制作为国家组织治理的基本制度形式；整个政治结构，仍然笼罩在亲情至上的义务观、等级划分的秩序观、权力不受约束的政治观主导的王朝帝制下，未能走向“以物的依赖性为基础的人的独立性”之路。

那么，中华伦理法能否在转型中实现主体性的独立人格之确立？我们能否立足中华民族的精神家园，兼容并包、兼收并蓄？梁治平先生认为：“把人想象成为一个独立的存在，这在中国传统文化的氛围中，即便不是完全不可能的，至少也是极为困难的。”[14]113“孟子关于‘人’的定义，纯由人的道德能力，尤其是伦理意识方面立论，实际代表了中国两千年来居于支配地位的哲学。”[14]113在梁先生看来，以伦理意识立论的“人”，迈向主体性的独立人格是极其困难的。这一困难既有理论上的证明，又有实践上的佐证。然而，“从世界范围内看，佛学发轫于印度，基督发轫于罗马，中国人自己的东西，其实只有儒学。不管抽到一副什么牌，只有想办法把这副牌打好。个体可以有选择，作为一个文化主体，我们却别无选择。因为丧失了主体性、跟在别人背后跑的文化，做的再好，也只能是第二。”[15]的确，缺乏国别主体性的所谓“人格”无非是为西方背书。历史上承继孟子一脉的王阳明也曾于佛法处求独立，在《与夏敦夫》中谈了他的看法：“彼释氏之外人伦、遗物理，而堕于空寂者，固不得谓之明其心矣。若世儒之外务讲求考索，而不知本诸其心者，其亦可以谓穷理乎？此区区之心，深欲就正于有道者。”[16]佛法的超然世外最终只能是儒释道三家合流融入中华民族的血液里，形成中国的佛教——禅宗。那么，中国的独立人格之路从哪里开始？中国第二次“化西学”是否可行？

西方权力分化模型和权利递进模型的逻辑思维支撑是以欧几里得证明法和分析综合法为主的科学方法、以原子式个人为基点的社会契约假设。而阻碍中国独立人格之形成的是权力主导型的伦理道德。伦理道德是人性的投影。孝敬父母，尊敬师长，尊老爱幼，天经地义，这些人伦法则源自人心规定，就是孟子所说的恻隐之心、羞恶之心、辞让之心、是非之心的“心”，就是来源于人的生命情感的良知。“心”之展开可通达同类、异类，有机界、无机界：“是故见孺子之入井，而必有怵惕恻隐之心焉，是其仁之与孺子而为一体也；孺子犹同类者也，见鸟兽之哀鸣觳觫而必有不忍之心焉，是其仁之与鸟兽而为一体也；鸟兽犹有知觉者也，见草木之摧折而必有悯恤之心焉，是其仁之与草木而为一体也；草木犹有生意者也，见瓦石之毁坏而必有顾惜之心焉，是其仁之与瓦石而为一体也。”[17]27这“一体之仁”的宇宙观显然与西方的理性的实体物质宇宙观大异其趣。理性是有边界和局限的，在理性看来，“‘见瓦石之毁坏’而引起‘顾惜之心’这类，不过是客体作用于认识主体所产生的一种感情作用，怎么谈得上主体和客体的‘一体’呢”[17]59？但是，“大人者，以天地万物为一体者也。其视天下犹一家，中国犹一人焉，若夫间形骸而分尔我者，小人矣。大人之能以天地万物为一体也，非意之也，其心之仁本若是。其与天地万物而为一也。岂惟大人？虽小人之心，亦莫不然，彼顾自小之耳。”[18]时下法庭上子女因财产分割、赡养等问题与父母对簿公堂者，难道不懂孝亲之理吗？“无孝亲之心，即无孝之理矣。”[19]可见，中国人的独立人格之路是“心即理”的致良知之路，是以心见理之路。所以，中国人讲良心，中国法重伦理，这才有了“亲亲相隐”“存留养亲”等中华法系在制度上的创造力、影响力和穿透力。

但是，一旦这种内源性的道德伦理被过度权力化就会教条化，蜕变为对外部权威和利益的被迫服从。道德伦理和统治者的权威互相缠绕，产生了中国古代意义上的“德治”和“法治”。所谓“德治”，就是用道德教化治理国家，包括君主在内的统治阶层都要受到道德伦理的制约；所谓“法治”，就是君主用刑罚手段治理国家，以维护统治。道德伦理与强权政治联姻，使得强权政治找到了合法性依据：有德者居之。自西周以降，这种政治正当性主张融入到了中华民族的血液里，而伦理道德则蜕变为有能者用之。内源性的道德伦理由目的变成了手段。所以，在无其他文明交流互鉴的情况下，由强权政治统摄下的道德伦理，虽然会产生具有独立人格的圣贤，如贫贱不能移、富贵不能淫、威武不能屈的孟子，如敢于上疏要求皇帝“痛自刻责，易辙改弦”的王阳明，但是人人皆是圣人的条件却不具备。于是，在普遍意义上，中国古代道德自觉主体的独立人格难以确立。恰恰在现代，西方的理性逻辑思维及其展开下的器物文明、制度文明打开了中国人的视野，为推翻强权政治提供了可能。在有限政治下，中国主体性的独立人格有了适宜的环境。经过革命、建设、改革的洗礼，中国人对僵化教条的反省能力得以提升，卓然自立的人格喷薄而出。

（二）系统性的“逻辑体系”

“复活说”者认为中华法系是已经消亡的法系。支撑这种观点的理由之一是诸法合体的中华法系已经被以宪法为首的各个分类精细的部门法所取代。从形式上看，说中华法系是消亡的法系并不为过。但是，这种形式消亡的原因、诸法合体指向、现代法律精细划分的意义都值得深思。中华伦理法的最大特点是出礼入刑、教化为先。中华伦理法指向的是“礼”。按照法国法学家狄骥对法的划分，中国的“礼”是准则法，而刑罚和教化是技术法。也就是说，中华法系的核心要义是“法即礼”，而刑罚和教化是手段。按照福柯对知识类型的划分，帝制时代的中国是处于“类似法”下的知识产生模式：模拟父子关系的君臣关系。所以，中华伦理法设定的礼的方法就是“类似法”，把人际关系血缘化，四海之内皆兄弟，这就是笼罩在中华伦理法上那层温情脉脉的面纱。所以，很多批评中华法系的学者都指责中华法系是情、理、法不分，而现代法律是法、理、情有序。中国古代的所谓法不容情中的“情”是与私情相对应的，就是说礼来源于血缘标准的类比化，一旦类比成功，再造的礼就高于血缘，所以才有了大义灭亲之说。可见，通过血缘和血缘类似造出的规范不是建立在逻辑体系基础上的，不是从人的行为出发而是从人际关系出发产生的规范。而最简单的人际关系就是家庭关系，这种关系凝聚着天然的亲情，本身是一种心理体验。因此，中华伦理法是从心理体验出发进而提炼出各种经验性规范，由此导致了中国古代的法律不但要调整人的行为，还要规范人的内心，也就有了腹诽罪、文字狱等惩罚思想犯的准则法和技术法——在准则法的意义上规范人心中的所思所想，在技术法上通过摧残肉体来规训精神，这种做法也是导致治乱兴替背后的制度性原因。之所以出现天下“大治”，是因为通过教化来“教人心、化行为”可以达到治本的功能。这种人伦思想就是人的心理体验，从自然的生存结构产生的心理认同，具有极强的稳定性，可以很好的指导规范人的行为，所以，社会稳定有序，容易形成“大治”。而之所以会出现“大乱”，是因为“类似知识”不可靠。从历史上看，一旦纲常伦理不彰，政权走入“死胡同”，中国超稳定社会就会迅速走向反面。

这种从关系出发建构的“准则法”，将全部人际关系化约为“君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友”五伦，从而编织出一张疏而不漏的“恢恢之网”，所以，中国古代才能实现出礼入刑。礼即“准则法”，是完备而无漏洞的，通过血缘和“血缘类似法”实现全部关系的规范化，这种规范化同时也禁锢了人的行为，把人套到伦理纲常之网中；教化即“技术法”，优点是大部分问题可以通过教化解决。因此，非国家暴力形态的教化加上国家暴力的刑罚，构成了一种二元治理逻辑：“家法+国法”模式。中华伦理法本质上是教化，是关系指向性的礼法。而发轫于古希腊的法律思想加之罗马法的制度逻辑，其法律体系建构模式是行为指向型的，是从商品交易行为中衍生出来的，更有利于行为自由机制的生发。

三、中华法系转型的有效性分析

文明转型的实质是主体性的“独立人格”和系统性的“逻辑体系”的确立。套用中国哲学的表达方式，如果说主体性的“独立人格”和系统性的“逻辑体系”是文明转型的“体”，那么心理机制和行为机制就是“用”；独立人格的确立使人身依附关系得以蜕变、心理机制和行为机制得以重塑的话，而逻辑体系的确立则使狭隘的“血缘类似法”关系模型得以转型、“关系指向型”得以向“关系行为指向型”迭代。

（一）法体系的规范性根基

无论英美法系还是大陆法系，其作为法体系的规范性基础在于义务；无论从法的起源论上说，还是从法的概念分析入手，法的基础都在义务⑥。义务指的是行为的应当性，是一种自律，这种自律与被迫服从或者负担相较有根本的不同，它是理性机会前的良知选择。上述说法是否过于武断？不能做和必须做是一种应当性要求，说其是义务，无可指摘。但是“能做”呢？不是权利吗？的确，按照准则法和技术法的划分，基于我们对法概念的认识，权利意味着行为本身的为与不为不受规制，这是行为人的自由。无论成文法还是判例法中的权利都是作为一种技术法出现的，技术法要把规范变成可操作执行的规则，就要针对行为进行种类上周延的划分，把行为分为可为、必为和勿为。而必为和勿为是语义上的两种表达形式。比如，你可以说你应当不害人，也可以说你不应当害人，在语义上是一样的。而可为本身是不需要规定的，这也是美国宪法并不规定公民权利的原因。那么，现行法体系的权利性规则该作何解释？比如，关于个体工商户的条款，“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”前一句话是对规范性的落实，是义务条款；而后一句话，可以起字号也可以不起字号，是什么意思？这不就是权利条款吗？个体工商户依法登记，属于行为的应当性，所以依法登记是义务，而起字号的行为，则是一种权利。显然，该权利不具备约束力。作为社会中存在的一种起字号现象，在成文法中的明确意义在于宣告，便于实践操作。在现实生活中，有的起字号，有的不起字号，那么，权利性规定就是对现实中所发生行为的一种回应，对于起字号行为，处于放任状态。但是通过法律条文的明示，意味着其他人对起字号这个行为不应当干涉，也就是说任何人不得干涉个体工商户起或不起字号。所以，为了语言表达的清楚准确，我们所规定的方式多数是以第一人称出现的，方便人们以第一人称“我”带入规范，从而实现行为指引。因此，准则法就是一系列义务规定，技术法就是一系列义务规定的扩写或缩写。所谓扩写，就是要形成一个义务体系即法体系；所谓缩写，就是从第一人称出发，进行权利规定，其本质是对侵犯行为的义务规定。因此，作为形式的规范性本身是一贯的，而规范性的理论基础和内容是随着时代的发展而变化的。所以，中华法系“复兴说”在规范形式的角度上是成立的，但是，在规范的内容和理论变量上，中华伦理法具备有效性吗？

（二）规范性识辨的前提

文明转型是一个理性化和体系化的过程。立足于不证自明的前提而无限推演，在不断调入参数的过程中不断实验，得出规律性认识——理论，然后用理论解释世界和改造世界，同时通过实践中的难题不断更新、修改，发现现有理论难题，创造新的理论，这是一个理性作为准则指导生产生活的逻辑模型。商工文明是一个被逻辑格式化了的人类文明期，科学技术成为改变人类文明的基本方式。伴随着科学技术的不断发展，义务规范正面临着一个“机会”时代。如果中华法系复兴成为现实，必将会是更好适应“机会”时代的法系。所谓“机会”时代，是科技文明领跑的时代，我们“昨天”的异想天开，“今天”虽然勉为其难，但是“后天”便习以为常。科学转化为技术的速率越来越快，人类读懂规律之后实践规律的冲动和需要难以阻挡。这就要求我们建立与这种科技文明相匹配的高度发达的制度文明和精神文明，而这种文明表现在自由秩序方面的需求就是法律。法律的基础在于义务性规范。在物质文明领域中大量增加的“机会”，导致以制度文明形态出现的义务性规范应接不暇。因此，笔者认为要以提高义务性规范本身的理性机会来缩短这种差距。

一是去僵化教条的意识形态。理性通过形成对事物的规律性认识进而克服自然力获得科学的预见能力和控制能力。理性本身的发展使得人类的机会变得更多。相对于农耕文明，商工文明的发展给予人类的机会成倍增长，从航海时代到航空时代，从工业革命到信息革命，每一次理性进步都给予人类更多的机会。这种基于理性建构的多样性要求义务性规范的价值取向具有更大的试验性、开放性和包容性，在内容上具有更加鲜明的自由度、伸缩度和延展度。比如，中华法系所固守的“三纲五常”，因为单一的关系指向型而陷入一种稳定性强但自主性低的压抑状态，这种压抑状态的边界就是伦理关系本身的界限，而这种界限本身加上主体性“独立人格”的缺失导致了制度文明和精神文明的双重僵化，其一旦跌出物质文明所能容载的底线，以断裂纷争为特色的周期循环就开始重演。而商工文明的行为指向型相较于农耕文明的关系指向型，其边界更加开放，其行为随着理性的延展而处于新陈代谢之中，所以更容易适应理性“机会”时代。但是，从目前全球的治理模式来看，商工文明下的意识形态出现了日趋保守的走向，片面强调一人一票的选举民主和多党轮流执政的竞争模式导致了法政制度文明的僵化。

二是提高法治化治理能力。当前，中国特色社会主义法治体系的提出，为中华法系转型注入了适应理性“机会”时代的现代性因素。面对理性机会选择的膨胀，中华伦理法提供了一个人性框架下的义务模型，即人民对国家的忠诚义务，儿女对父母的孝敬义务，兄友弟恭，朋友诚信，夫妻互敬，这样一个双向义务模型，是中华伦理法稳定人伦关系的基础。但是，这种在社会主义制度下的义务模式，是主体性“独立人格”的义务模式，也就是说，这个模式不是人民在国家之下，它不是一个区分高低贵贱的身份模式。因为一旦在等级身份制下，制度的僵化就会导致自由度降低，重复度上升，下一等级重复上一等级，这样的社会制度就会造成后人重复前人的思维定式，无法适应“机会”时代。因此，作为转型后的双向义务模式是建立在独立人格基础上的义务模式。

（三）义务性规范的基础模式

理性“机会”“水涨”，义务性规范的识辨能力就得“船高”。随着义务性规范面对的理性机会的增多，良知选择面临着前所未有的压力。“机会”时代在更多选择的同时，也意味着义务性规范在技术法中的表达更多体现为权利。因为我们的良知选择机制需要理性识辨的结果作为有效运行的条件，可以预见的是未来的义务性规范会更多倾向于程序设计的科学性。西方商工文明转型中由善（good）到正当（right）的转型，就是应对理性“机会”时代的必然趋势。因为良知选择是滞后的，理性机会越多，良知选择越难。通过增加权利条款和程序条款，来担保并实现正当（right），这是西方给出的处理理性“机会”时代的法政制度安排。而这种选择会导致法律形式化的不断强化和法律实质性的弱化，用形式的正当（right）来担保内容的善（good），已经成为西方文明转型不得不采取的理性选择模式和面对的问题。

那么，中华伦理法一脉能否给出其他选项或者可能性？

中华伦理法是良知选择模式，是基于内容做出选择的实质正义模式，这种良知不是理性知识。一方面科技昌明造就了理性主宰的“机会”时代的来临，另一方面对道德伦理和传统观念的解构甚至颠覆在这种理性“机会”时代，机会（chance）的增加给选择（choice）带来了困难。因为，不拥抱这个时代必定坐失机会，但是拥抱这个时代，由于对机会本身认识的不足，已知的信息量无法判断机会本身的可靠性，进而无法启动良知选择模式。对此，从善（good）到正当（right），从实质到形式，从实体到程序，便步入了一个以逻辑体系为主的凭借单一因素为依据的判准。随着科技呈几何级数的增长，新的亟需法律加以调整的社会关系层出不穷，面对这些需要规范的广阔领域，西方建构的由单一理性支撑的人格和逻辑体系已经变得不堪重负。而以良知为规范性源泉的中华伦理法，为理性遭遇困局的时代危机提供了人性砥柱；理性会遭遇瓶颈，但是良知不会缺席。由于良知的存在，使人与人可以有心灵上的沟通[20]。而唯有通过这种沟通方能达成对义务性规范的实质性领会，才能形成对人类幸福生活的某种共识。

终上所述，人类对法律的需求不是偶然的。不同的社会群落都在试图超越自然规律而为自己立法。人和其他生物一样都生活在自然律中，不同的是自然在人的眼中是有规律的，人在自然面前是自为自觉的存在。自然只有在人的面前才展示其规律性。在处理人与自然，人与人的关系上，中西方走了不同的道路。西方是以理性为基础的“天人分开”之路，而中国走的是以良知为根基的“天人合一”之路：不离日用常行类，直到先天未化前。西方是以理性走向超感性的法律之路，而中国所走的超感性之路却始终没有离开感性本身。于是，中华伦理法的立根依据始终没有脱离“人心感通万物”的良知，而这种从良知出发，使卓然自立的人格的规范性更加根本、更为牢固。因为理性的规范性源自于正当（right），正当可能来自于功利主义的权衡、利己主义的取舍；而良知的规范性是源自人之为人的良知，是人与万物相超越的感性意识⑦。正所谓：非不能也，是不为也。正是这种基于独立人格的良知的规范性才构筑了中华伦理法复兴的基石，并在此基石上实施以伦理优位为守法义务正当性来源的“中国方案”，才使得山穷水尽疑无路的中华法系终能走向柳暗花明又一村的广阔天地。

注 释：

①参见亚里士多德《形而上学》中的“四因说”。

②参见张恒山关于文明转型与世界法律变革的理论（张恒山著《文明转型与世界法律变革》，载《特区法坛》2017年第1期）。张先生以马克思主义为指导，在社会形态的意义上原创性地提出了文明转型概念，认为一种较为先进的文明因为能掌握更多的能源资源、更多的物质资料、更安全的社会生活秩序、更公正的社会服务，所以，它能不断地发展、扩张，以至排挤原先较为落后的文明，这种情况就是文明转型。

③1916年9月，孙中山到海宁盐官观看钱江大潮，回上海后写下这句话。这是他知道资产阶级救国之路行不通后发出的感慨。

④2011年3月10日，时任全国人民代表大会常务委员会委员长的吴邦国同志向十一届全国人民代表大会四次会议作全国人大常委会工作报告时庄严宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。

⑤张恒山认为，中国农耕文明的主导性法文化以三大要素为基础：以个体家庭为主从事分散的农业耕作，以血缘亲属聚居组成村社作为基层管理组织，以帝王至上的郡县制作为国家组织治理的基本制度形式。参见张恒山著《文明转型与中国特色法治发展之路》，载《中共福建省委党校学报》2017年第1期。

⑥参见张恒山著《义务先定论》引言第1页，山东人民出版社1999年版。张恒山认为，就法律的构成而言，义务性规则是法律的主体；就法律的适用而言，义务性规则的存在是追究个体责任的前提；就法律的发展史而言，是先有义务性规则，后有授权性规则；就法律的价值而言，义务性规则是保障社会基本秩序、支撑个体自由所赖以存在和展开的框架；就义务和权利的关系而言，义务性规则的确定和对义务的信守，是权利界定和权利获得的依据。

⑦关于“感性意识”的论述，参见王德峰著《论马克思的感性意识概念》，载《云南大学学报（社会科学版）》2016年第5期；刘立明著《论马克思辩证法视阈下的情理与法理——兼评〈我不是药神〉中的社会冲突》，载《宜宾学院学报》2019年第9期。