法官职业安全的刑事法保护

●张 青

一、问题、方法与材料

司法权威是法律权威的重要组成部分，是实现法治必不可少的先决条件。〔1〕参见李桂林：《司法权威及其实现条件》，《华东政法大学学报》2013年第6期。而司法权威的获取和维持虽从根本上取决于司法人员较高的职业素养、司法的稳定性与过程的正当性等内部因素，〔2〕参见汪建成、孙远：《论司法的权威与权威的司法》，《法学评论》2001年第4期。然通过外在的制度设置以应对各类侵扰亦十分关键。因此世界各国普遍就侵害法官及其职务活动的行为作了特别规定，其中尤以刑事法规制最为重要。我国刑法和诉讼法也有相应的条款对其加以专门规范。中央有关部门和最高人民法院还出台了一系列旨在保障法官正常履职的规范性文件。〔3〕中共中央办公厅、国务院办公厅关于印发《保护司法人员依法履行法定职责规定》的通知，2016年7月21日发布；最高人民法院关于印发《人民法院落实〈保护司法人员依法履行法定职责规定〉的实施办法》的通知，2017年2月7日发布。囿于法律规范的局限以及司法环境的制约，实务中妨害司法的行为和现象，尤其是直接针对法官的侵害事件仍屡屡发生，正日益严重地侵蚀着我国司法的权威性。然除了实务界和社会舆论对此有持续的讨论外，并未引起学界应有之重视。从既有的相关研究看，刑法学界多从一种内部视角出发，注重具体有关罪名的构成和适用问题，而对如何通过系统的刑法规制保护法官及其职务活动明显关注不够；〔4〕代表性文献如赵秉志、商浩文：《论妨害司法罪的立法完善》，《法律适用》2015年第1期；利子平：《扰乱法庭秩序罪的立法缺陷及其完善》，《法学杂志》2008年第6期。刑事诉讼法学界又过分偏向对藐视法庭罪和法官直判程序的引介与争论，忽视了刑法解释方法的运用；〔5〕代表性文献如曲昇霞、袁江华、仇兆敏：《论藐视法庭罪之创设》，《法律适用》2015年第6期；姚莉、詹建红：《扰乱法庭秩序罪追究程序探讨》，《法学》2000年第3期。另有学者从技术层面对法官及其近亲属的人身安全保护加以探讨，〔6〕参见涂龙科：《美国法官人身安全保护制度之借鉴》，《法学》2016年第4期。但在具有基础意义的刑事法规制尚存诸多不足的背景下，单凭技术性措施并不能真正解决法官的职业安全问题。鉴于此，本文拟从刑法和刑事诉讼法学的交叉学科视角出发，运用实证研究与比较研究方法，就针对法官职务活动的暴力、威胁、辱骂等严重妨害司法权威的实践样态及其刑事法规制予以梳理和检视，以期能够探寻出可能的解决之道。〔7〕鉴于本文的研究主旨，本文所称之“法官”泛指法院系统内的所有司法工作人员；“法官伤害”系指法官因职务行为而遭受的报复、威胁等侵害，并不包含纯个人原因而引起的伤害事件。

从资料来源看，本文主要以官方网络平台和Alpha法律智能操作系统上公开的相关案例为基础。通过交叉检查和筛选，从各类正式网络平台上收集到2000年以来的法官伤害案件60件，利用Alpha法律智能操作系统检索到2009年以来相关裁判文书71份。由于2010年以前，裁判文书主要以零星的方式公开，缺乏专门的批量公开渠道；2011年以后，在最高人民法院的推动下，裁判文书的公开数量虽呈逐年迅速递增的趋势，〔8〕参见马超、于晓虹、何海波：《大数据分析：中国司法裁判文书上网公开报告》，《中国法律评论》2016年第4期。然其在2014年至2016年之间的公布率仅有43%，〔9〕参见乔仕彤、毛文峥：《行政征收的司法控制之道：基于各高级法院裁判文书的分析》，《清华法学》2018年第4期。据此可以粗略推断出至少有半数以上的裁判文书并没有对外公布。加之依据我国互联网管理有关规范性文件的规定，能为新闻媒体公开报道的涉及法官人身伤害事件的范围往往极为有限。因此本文所收集到的并非全样本数据。尽管如此，从整体样本来看，其基本涵盖了所有针对法官的侵害类型，而且官方网络平台公开的案例本身即具有一定的典型性和代表性。此外，在对样本根据要素加以统计的基础上借助SPSS分析软件进行数据处理的结果，同一般关于法官伤害事件的经验认知以及笔者的访谈情况亦呈现出较高的一致性。故在对数据的使用加以严格限制的前提下，这些案例仍可以在本文研究目的所需的范围内反映出我国法官职业安全的基本现状。

在研究思路上，本文首先对131起法官伤害事件的样本进行统计分析，系统呈现当前司法实践中法官人身侵害的基本样态与特征，进而就法官职业安全的刑事法保护现状加以梳理和检讨；在此基础上，提出我国刑事实体法和程序法层面应给予法官职业安全以特权照顾，并结合现实问题和域外立法从立法体例与结构调整、法益保护范围之拓展以及追诉程序的改良等方面作了具体展开。

二、暴力阴影下的法官及其职务活动

在权威的概念中，最根本的要素是“合法性”，〔10〕参见［英］R.马丁：《论权威——兼论M.韦伯的“权威三类型说”》，罗述勇译，《国外社会科学》1987年第2期。司法权威亦是如此。然针对法官履职活动的暴力、威胁、辱骂和诽谤等侵害行为则有倾覆此种“合法性”基础之虞。正因为如此，针对公共部门和公众人士的暴力侵害普遍令人深感不安，并被视为是现代自由和开放社会基本理想的重要威胁。〔11〕See Vossekuil, Bryan, et al, Preventing Targeted Violence against Judicial Officials and Courts, Annals of the American Academy of Political & Social Science 576.1（2001）:79.囿于数据采集上的限制，本文所获取到的数据虽不能准确显示出我国实践中法官伤害的整体状况及其未来发展趋势，但结合部分地区实务部门的统计数据至少可以粗略地发现，近年来针对法官职务行为的侵害事件整体上较为多发且呈现出逐年上升的趋势。〔12〕参见王川：《沪4年处置200件侵害法官权益事件》，《上海法治报》2018年7月23日第A04版；陈煜儒：《江苏半年发生法官侵害事件80起》，《法制日报》2005年8月25日第004版；王斗斗：《法官履职受侵害，年均增幅逾六成》，《法制日报》2011年3月9日第005版。从微观层面看，其又呈现出复杂的实践面向。

（一）法官伤害的基本样态

1.侵害行为的种类和发生场所。通过对131个案例根据关键词进行整理后发现，现实中的侵害行为分为暴力型侵害和非暴力型侵害两大类。前者如放火与爆炸、杀害与重伤、殴打、撕咬与围堵等方式，后者表现为暴力威胁、侮辱和谩骂等。其中，带有中等暴力程度的殴打（包括一般殴打及捅伤和戳伤等形式）出现频率最高，达到42.75%；其次是侮辱和谩骂，出现频率为40.46%；具有一定人身危险性的撕咬与围堵占比达到32.82%；对法官及其他司法工作人员以暴力相威胁占比为25.19%；尤为值得注意的是，放火、爆炸、杀害与重伤等严重危及法官生命和健康的侵害行为亦多达15.27%。此外，以恶意举报、跟踪、滋扰为主要表现形式的其他类型侵害也不容小觑，达到了16.79%。表面上看，在法官伤害的行为类型中，暴力型侵害仅略高于非暴力型侵害所占比重，二者在整体上甚至较为接近。然而有研究表明，尽管大多数针对司法官员的侵害事件发生之前并不会受到侵害者直接明了的威胁，但这并不意味着这些威胁不具有现实危险性，在已知的案件中，有三分之二的嫌疑人在事前均通过语言或文字的方式对其犯罪意图有所流露。〔13〕同前注〔11〕，Vossekuil, Bryan, et al文，第82页。因此实践中经常出现的暴力威胁、跟踪、滋扰等非暴力型侵害亦具有显著而紧迫的人身危险性。可见，这些数据在一定程度上反映出我国的法官和司法实践处在暴力伤害的阴影之中。

从侵害场所看，执行场所和法庭最为常见，分别为33.1%和30.9%；发生在法院办公区域以及以互联网、电话、微信、书信等为主的“其他”场所的法官侵害事件也占有较高的比重，达到了16.2%和14.7%；于法官住所实施的侵害行为反而没有想象中的严重，仅有5.1%的比例。对于普通法官来说，最危险的地方或许仍在法院和法庭之内。而在法院之外，则是执行法官面临更多的压力和风险。随着手机、电话的普及以及微博、博客、微信等新型媒体日益发达，利用电话、微信和互联网对法官进行言语攻击的现象亦日趋频繁，对法官的职务保障以及司法权威之维系带来了新的挑战。

2.侵害起因与侵害主体。此处的侵害起因系指引起侵害行为发生所涉及的案件类型。在所有涉及法官侵害的案件类型中，合同纠纷（除普通合同纠纷外还含劳动合同与民间借贷纠纷）和执行案件均占样本总数的23.66%，婚姻家庭纠纷与刑事案件各占18.32%和16.03%，侵权纠纷占比较前者略低，为12.98%。从数据上看，引起法官侵害事件的案件类型分布总体较为均衡，除侵权纠纷和“其他”类型纠纷以外，各类案件占比并无太大的差距。其中合同纠纷、执行案件、婚姻家庭纠纷与刑事案件之所以占比略高，一方面因为这四类案件相对其他案件类型的基数较大，客观上增加了法官伤害事件发生的概率；〔14〕根据近几年最高人民法院工作报告提供的数据显示，合同纠纷、执行案件、婚姻家庭纠纷与刑事案件在全国法院系统的收结案中每年均占据较多份额。以2014年为例，地方各级人民法院全年共受理案件1 565.1万件，审结、执结1 379.7万件，其中审结一审刑事案件102.3万件，审结婚姻家庭纠纷161.9万件，执结290.7万件，审结一般买卖合同纠纷与民间借贷纠纷168.8万件。参见2015年3月12日周强在第十二届全国人民代表大会第三次会议上所作的《最高人民法院工作报告》。另一方面，由于这些案件往往涉及当事人双方无法妥协的利益冲突，部分案件甚至关乎人们的生命、自由和伦理亲情的剥夺与限制，因此易于激起当事人及其他有关人员的对抗情绪。

从侵害主体上看，由当事人近亲属（含被执行人近亲属）实施的侵害行为占比最高，达到了28.24%；其次是被执行人和被告人，分别为25.19%和23.66%；案外人和原告占比相对较低，分别为15.27%与11.45%。这与作为侵害起因的案件类型具有内在的关联性。在执行案件、以民间借贷和劳动合同纠纷为主的合同纠纷以及婚姻家庭纠纷中，案件结果的走向不但影响当事人双方的利益分配，往往还牵涉到当事人外更为广阔的社会关系。以离婚案件为例，在原被告双方对立的表象之外，则是两个家庭乃至家族的对抗。〔15〕参见郭星华：《社会转型中的纠纷解决》，中国人民大学出版社2012年版，第93～118页。因此当事人的近亲属易成为法官人身安全的主要威胁来源。此外，由于“在大多数社会中，大部分法律偏袒一些人而对其他人不利”，〔16〕［美］马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第12页。而被告和被执行人恰是最容易被法律不利对待的那部分人，因此其在诉讼过程中多处于被动防守的状态。一旦其确实输掉了官司，“他会将这一情况视为是二对一结构，他会认为法院已经不再是一名争议解决者而成为了一名强制者”。〔17〕同上注，第27～28页。对法官的敌对情绪亦由此而生。

3.受害法官的层级及职务。在131起法官侵害案件中，基层法院有110件，占83.97%；中级人民法院有21起，占16.03%。亦即绝大多数法官伤害事件发生在基层法院中。这一方面主要是由于基层法院及其法官在我国整个法院系统中占绝大多数，其作为司法权力金字塔的底座与最广泛的社会公众维系着持久而深入的互动关系，是中国司法的最主要部分。〔18〕参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第9页。另外，按照我国现行级别管辖制度的规定，除重大复杂案件以及诸如危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪等特殊案件由中级人民法院以上审级受理以外，大多数普通刑事案件和民事纠纷均由基层人民法院受理。作为事实上具有“最终发言权”的初审法院，〔19〕有论者甚至将初审法院在事实问题上的重要作用表述为“初审法院的至上权”。参见［美］杰罗姆·弗兰克：《初审法院：美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第34页。大量涉及普通民众的争议事实和法律权利在此得以确定和分配。然囿于基层社会纠纷的“索引性”，〔20〕“索引性”的特征是：一项表达（或行动）的意义必须诉诸（即索引）其他表达（或行动）的意义才可以理解，而这些被涉及的表达（或行动）本身也具有索引性。李猛：《常人方法学40年：1954—1994》，载李培林、覃方明主编：《社会学：理论与经验》第2辑，社会科学文献出版社2005年版，第115～116页。以及所涉各方身份、地位、受教育程度等社会因素的限制，正是这些带着浓厚生活气息的案件屡屡将基层法官推入困境和危险之中。

受害法官的职务类型方面，普通法官（审判员和助理审判员）最容易成为被攻击的对象，其在所有侵害案件中受攻击的比例最高，达到51.15%；仅次于普通法官的是法警和法院执行人员，分别为32.82%和29.77%；受到侵害的院庭长以及书记员亦有较高的比重，分别为17.55%和14.5%。这一统计结果基本与笔者访谈中所获取的实证材料相一致，同时也契合法院日常运行的基本现实。因为针对法官的侵害意图并非是在偶然的情况下产生，其往往是历经数周、数月乃至数年深思熟虑的结果。〔21〕同前注〔11〕，Vossekuil, Bryan, et al文，第82页。这就决定了侵害对象的确定并非侵害实施者的随机选择，其通常是与加害人存在直接利益冲突的司法工作人员。其中作为争议权利义务最终分配者的普通法官、负责强制处分当事人人身和财产权益的执行员以及直接保卫法院安全的法警自然成为与当事人利益纠葛最为直接也最为深刻的高危人群。

（二）法官伤害的复杂面相

以上从宏观层面对法官伤害的整体样态作了较为粗略的展示，下文仍将以131个案例为基础，对相关要素进行交叉统计分析，以期能够进一步展示出法官伤害更为复杂的实践面相。需要说明的是，由于统计的基础是各要素的发生频数，在同一案件中可能涉及多要素同时发生，故侵害行为、侵害场所等要素的实际发生频数要高于样本总数131。

1.婚姻家庭纠纷、执行案件与合同纠纷中的暴力型侵害多发。表1是侵害行为与侵害起因交叉统计数据及其联合概率表。通过观察其数据分布可以发现，一是在所有案件类型中，婚姻家庭纠纷和执行类案件最易引发严重暴力伤害事件（放火、爆炸、杀害与重伤），其概率分别为3%、2.9%；二是除“其他”类案件外，法官受到一般暴力事件（殴打、嘶咬和围堵）威胁的概率相对较高，其中处理执行类案件、合同纠纷的法官受到此类攻击的危险性尤为显著（占比为12%、11%）；三是合同纠纷、执行类案件、刑事案件和婚姻家庭纠纷，均面临较多非暴力侵扰（暴力威胁、侮辱、谩骂等）。此外，同整体情况基本一致，除“其他”类案件外，各类案件中法官受到暴力型侵害的比重较非暴力型侵害的比重相对更高。

表1 侵害行为与侵害起因交叉统计表（N=227）

2.涉刑事案件、婚姻家庭与合同纠纷的侵害行为多发生于法庭及法院办公区。表2的数据是不同场所发生法官侵害事件的次数及其联合概率。从数据分布上看，刑事案件和婚姻家庭纠纷引发的法官侵害事件更容易当庭发生，分别占12%和8%；法院办公场所的侵害行为中，因婚姻家庭纠纷和合同纠纷引发的比重相对较高，分别为4%和6%；而执行案件引发的侵害行为则基本全部发生在执行场所，占比达到17%；发生于法官住所及其附近的侵害事件中，各类案件的分布较为均衡，且占比较少；最后，以互联网、微信、电话等为主要侵害方式的“其他”场所，合同纠纷引发的侵害行为占比最高，为6%。

表2 发生场所与侵害起因交叉统计表（N=136）

3.普通法官、执行人员和司法警察更容易受到暴力型侵害。在对样本按照受害人员类别与侵害方式进行交叉统计后得出如下表3所示的联合概率分布表。数据显示，虽然院庭长整体受到侵害的比重较低，但在为数不多的侵害事件中，多为暴力型伤害，尤其是严重暴力伤害；普通法官既面临较为严峻的暴力型侵害风险，还受到较多的暴力威胁、侮辱、谩骂等非暴力型侵扰；法警在日常工作中受到的侵害多为一般性以及轻微暴力事件，同时受到暴力威胁、侮辱和谩骂的比重亦相对较高；书记员受到的侵害中，占比最高的分别为殴打、侮辱和谩骂；同普通法官面临的境况极为相似，执行人员在受到严重暴力型侵害的同时，亦遭受着各类非暴力型侵扰。如果以受到侵害的暴力程度以及出现频率为标准对各类司法人员的职业风险进行评估，则可以粗略地发现，在各类司法人员类型中，身处司法一线的普通法官职业风险最高，其次为执行人员和司法警察。

表3 司法人员类别与侵害方式交叉统计表（N=400）

4.法庭与执行场所各类暴力及非暴力型侵害多发。表4是对侵害行为与发生场所进行交叉统计后得出的联合概率分布。通过数据比较后发现，放火、爆炸、杀害与重伤等严重暴力行为多发生在法院办公区域、法官住所和执行场所，分别为2%、3.4%、1.8%，其中法官住所发生侵害行为的整体概率虽小，然而一旦发生往往即为恶性暴力伤害事件；殴打、撕咬、围堵等一般暴力事件以及暴力威胁、侮辱和谩骂等非暴力型侵害则主要集中发生于法庭和执行场所，法院办公区域此类事件亦较为常见。综合来看，法庭和执行场所各类暴力及非暴力侵害均较为多发，其中尤以暴力型侵害为主；其次为法院办公区域，各类侵害行为的发生概率较法庭和执行场所大幅降低，但仍有较大比重且类型分布较为均衡。

表4 侵害行为发生场所与侵害类型交叉统计表（N=231）

三、刑事法规制现状及其理论检讨

承上所述，当前我国的法庭以及执行场所正深陷各类暴力和非暴力事件的侵扰，在司法和执法一线的普通法官、执行人员以及司法警察则沦为暴力侵害的高危人群。当事人之间的私人战争不仅未能通过法庭决斗得以和平解决，〔22〕同前注〔19〕，杰罗姆·弗兰克书，第8页。反而以更加原始的方式将战火烧向了肩负维护社会平和之责的司法官员。暴力阴影笼罩下的法院及其法庭，一方面对司法程序之有序推进形成直接干扰和妨碍，另一方面系对司法权威之挑战与践踏。那么我国刑事法体系对此是如何回应的呢？其规制效果如何？以下将围绕这两个问题作进一步的探讨和分析。

（一）刑事法之规制现状

1.妨害司法罪的专门立法。仿大多数国家的立法例，我国刑事实体法采行专门立法与一般规定相结合的立法体例，现行《刑法》于第6章“妨害社会管理秩序罪”下专设“妨害司法罪”一节，特就各类干扰诉讼圆滑遂行、损害司法公正与权威的行为加以规制。从内容上看，妨害司法罪涵盖五大类型共涉十七项罪名的犯罪行为：一是有关证据的犯罪。包括伪证罪，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，打击报复证人罪，拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。二是有关执行的犯罪。包括拒不执行判决、裁定罪，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。三是有关监管的犯罪。包括破坏监管秩序罪，逃脱罪，劫夺被押解人员罪，组织、暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪。四是有关法庭秩序的犯罪，即扰乱法庭秩序罪。五是连累犯，即因自己的行为与其他已经实施犯罪的人或犯罪物品有关而构成的犯罪。〔23〕参见王作富编：《刑法分则实务研究》下，中国方正出版社2009年版，第1306页。其中仅有扰乱法庭秩序罪和拒不执行判决、裁定罪直接涉及侵害法官人身的规制。前者旨在维护正常的法庭秩序，后者意在保障法院裁判的顺利执行。可见，专门立法并未就侵害法官人身的行为作出周延之规范，大量侵扰行为仍处在特别立法的规制范围之外。

2.刑法中的一般性规定。鉴于专门立法在调整范围上过于狭窄，扰乱法庭秩序及拒不执行判决、裁定等行为之外其他涉法官人身权的各类妨害司法权威犯罪在实践中多由刑法中的一般性规范予以规制。相关罪名虽散见于多个罪章，然从本文研究样本所展示的情况看，司法实务中较为常用的罪名主要有以下三种类型：一是阻碍国家公共职能之运行和法律实施的犯罪。包括妨害公务罪、煽动暴力抗拒法律实施罪、聚众冲击国家机关罪、扰乱国家机关工作秩序罪等，涉此类罪名的法官伤害犯罪，多发生于法庭之外的其他法院办公区域、法院执行活动之途中及场所。二是侵扰司法官员日常生活安宁以及侵害其人格和名誉的犯罪。包括寻衅滋事罪、侮辱罪和诽谤罪。作为一般性条款，受害者的特殊身份并不影响这些犯罪的构成及量刑。故于职务场合之外，因涉职务因素而针对司法官员实施的滋扰、侮辱和诽谤在实务中多援用前述三种罪名加以评价。三是严重侵害司法官员生命、健康权的犯罪。包括故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等。以犯罪行为与法官职业活动之间的关联程度为标准，此类罪名的适用又可分为两种情形。其一，直接针对法官职务活动的犯罪。例如行为人在扰乱法庭秩序、拒不执行法院裁判或者妨害公务的过程中，造成司法人员及其他诉讼参与人人身伤亡的，则成立与本罪的想象竞合或数罪并罚。其二，涉法官职务因素的犯罪。即在正式职务场合之外，司法官员因已为或将为之履职行为而受到报复性或胁迫性侵害。如在上下班途中、日常生活场所受到的侵扰和袭击。

3.侵害法官人身犯罪的追诉程序。从追诉程序上看，我国《刑事诉讼法》并未就侵害法官人身的犯罪作出特别的程序安排，仍须遵循侦查、公诉、审判等普通案件的一般诉讼流程。然而迫于司法权威所面临的日益严峻的压力和挑战，最高人民法院曾多次试图确立盛行于英美法系国家的法官当庭直判程序。〔24〕直判程序，也叫简易程序，亦有论者称其为“无控诉审判程序”，系指法庭受到藐视时，有权不经过新的侦查、起诉、审判而直接当庭判处行为人的行为构成犯罪并科处一定的刑罚。参见蔡元培：《论法庭警察权的形态及其界限》，《法商研究》2017年第5期。如最高人民法院于1992年印发的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第125条授予民事诉讼审判庭就庭审过程中严重扰乱法庭秩序的行为以直接审判的权力。1994年《关于办理严重扰乱法庭秩序案件具体适用法律问题的批复》则明确将直判程序从民事诉讼扩张适用到刑事诉讼和行政诉讼，并进一步限制了直判程序适用的审判组织形式，即对于严重扰乱法庭秩序的案件，“可以由该法庭合议庭直接审理、判决。如果原审判组织是独任审判的，则应当组成合议庭进行审判”。此外，最高人民法院还通过扩大人民法院直接受理案件的范围来加大对妨害司法权威犯罪的打击力度。1994年《关于审理刑事案件程序的具体规定》第3条规定，严重扰乱法庭秩序以及拒不执行判决、裁定的案件，由人民法院直接立案受理。由于争议巨大，加之实践中的具体困难，这些司法解释于近几年均已被废止或取代。尽管如此，在《刑法修正案（九）（草案）》的起草过程中，最高人民法院依然持前述主张，〔25〕同前注〔4〕，赵秉志、商浩文文。但终因反对声音过大而未被采纳。

（二）刑事规制之理论检讨

应当承认，上述罪名基本上囊括了因职务活动侵害法官人身的各类犯罪行为，表面看并无明显的处罚空隙。然而以法益保护、犯罪构成，尤其是比较法的视角观之，无论是刑事实体法还是程序法层面对于法官伤害的应对仍然存在显著的不足。

1.立法体例和结构不合理。立法的体例和结构直接影响法律规则被理解和适用的程度及效果。“一部法律的结构越清晰，越具有逻辑性，其也就越具有可及性，从而也就越能发挥作用。”〔26〕［美］安·赛德曼、［美］罗伯特·鲍勃·赛德曼等：《立法学：理论与实践》，刘国福、曹培等译，中国经济出版社2008年版，第264页。考察法治发达国家和地区，对于法官伤害的刑法规制主要有三种立法体例和结构形式。第一，专门立法模式。系指刑法典中以专章的形式就侵害法官以及其他妨害司法活动的犯罪加以系统规范，并采行增加罪量因素实现法定刑之升格适用，从而达到排除一般性规范适用的专门立法调整效果。这一立法模式以法国和俄罗斯最为典型。《法国刑法典》第4卷“危害民族、国家及公共安宁之重罪与轻罪”专设第4章分别对阻碍法院受案罪（第1节）、妨碍司法活动罪（第2节）、危害司法权威罪（第3节）根据不同情节作了周详之规定。〔27〕参见《最新法国刑法典》，朱琳译，法律出版社2016年版，第217～229页。《俄罗斯联邦刑事法典》第31章“妨害司法的犯罪”基本涵盖了所有类型侵害法官的犯罪，且每个具体罪名下均依情节规定了不同的量刑幅度。〔28〕参见《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第214～217页。第二，混合式的立法模式。即专门立法与特别保护条款相结合的立法模式。例如美国联邦法典一方面在第21章专门规定了藐视法庭罪，对法官面前及法庭之外的妨害行为予以规制；〔29〕18U.S.C.401， 18U.S.C.402.另外，对藐视法庭之外其他侵害法官行为的规制则以特别条款的形式散见于刑法各个章节之中，并根据侵害行为的方式、手段和后果设置了相应的刑罚。〔30〕18U.S.C.111， 18U.S.C.115， 18U.S.C.119， 18U.S.C.1503， 18U.S.C.1504， 18U.S.C.1509.各州亦多采类似的立法模式。〔31〕参见刘士心：《美国刑法各论原理》，人民出版社2015年版，第175～192页、第312～317页。第三，分散式立法模式。此种模式下，刑法典并未针对侵害法官行为设置专章（节）、专罪以及专门量刑情节，而是将其纳入妨害公务罪、反抗国家权力罪等一般罪名中加以调整。不同于混合式立法模式于一般规范下直接针对侵害法官行为设置特别条款的立法例，分散式立法模式仅在少数一般性罪名中为范围更广的公职人员及公务活动设置特别量刑情节。德国及我国台湾地区刑法典均采此种立法例。

立法理论认为，“法律的结构应当使得该法便于其特定的调整对象所使用。其使用越简便，按照其目的改变人们的行为的可能性就越大。”〔32〕同前注〔26〕，安·赛德曼、罗伯特·鲍勃·赛德曼等书，第265页。对比三种立法模式可以发现，专门式的立法模式由于将法官侵害等妨害司法权威的行为归为一类集中加以规范，因此有助于法律规则在实践中的理解、遵守和适用。然囿于法官侵害行为在日常生活中的复杂样态，专门性立法并不能穷尽所有可能的行为和情节，其调整对象从中心到边缘，罪与非罪、此罪与彼罪的界限必然渐趋模糊，最终仍然无法彻底排除一般规范之适用。而混合式立法模式虽然牺牲了法典的部分“可用性”，〔33〕同上注，第276页。但通过大量附属于一般性规范之下的特别保护条款可以对司法权威形成更加系统和周详之保护。相比之下，分散式立法模式不仅不符合可用性这一立法技术原理，且以一般规范调整侵害法官等妨害司法行为亦不利于司法权威这一特殊法益的有效保护。正因为如此，以专门性立法建立完整的妨害司法公正罪成为近年来我国台湾地区司法改革的一个重要方向，并已正式列入“法务部”的议事日程。〔34〕参见邱忠义：《司法改革的一步棋：建立完整的妨害司法公正罪》，《月旦裁判时报》2016年第54期。反观我国立法，其既非专门式和混合式立法模式，甚至亦非典型的分散式立法模式。《刑法》虽有“妨害司法罪”一节，然涉法官伤害犯罪的条文极为有限，未能发挥专门立法的优势。此外，一般性规范中亦缺乏对司法官员乃至更具普遍性的公务人员的特别保护条款。

2.法益保护范围之局限。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质则是侵犯法益。〔35〕参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第72页。由于针对司法官员的暴力、威胁、滋扰、侮辱以及谩骂等行为将直接危及司法的公正性和权威性这一现代法治国家所普遍珍视的重要法益，故各主要法治发达国家和地区的刑法典虽在体例上存在一定的差异，但几乎均以相应的立法形式做了系统之规制。相较域外立法例，我国《刑法》关于妨害司法权威行为的规制范围亦即对法益之保护明显不足。

其一，专门立法调整对象过于狭窄。如前所述，目前涉及法官履职伤害的专门性立法只有扰乱法庭秩序罪和拒不执行判决、裁定罪两项罪名。《刑法》第309条规定，扰乱法庭秩序罪的客观方面包括聚众哄闹、冲击法庭，殴打、侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，毁坏法庭设施、抢夺、损毁诉讼文书、证据等，对于当庭辱骂司法工作人员、不听从法官指挥与命令的行为则不受本条规范约束。又因司法实务与学界通说均认为该罪仅调整发生在法庭审判中的行为，〔36〕同前注〔4〕，赵秉志、商浩文文。故行为人于庭外对司法工作人员进行前述侵扰的，亦不受其调整。另据《刑法》第313条及2015年最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，负有执行义务者有能力执行但以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入执行现场或聚众哄闹、冲击执行现场，对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打，损毁、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、服装及公务证件等致使执行工作无法进行的行为受拒不执行判决、裁定罪规范。即法庭之外侵害法官的行为仅在拒不执行判决、裁定的场合方受专门立法调整。此外，不同于域外较为通行的在专门性罪名下设置加重处罚条款的立法体例，〔37〕如《俄罗斯联邦刑事法典》第296条关于“因案件审理与预审而实施恐吓或暴力行为”罪根据侵害对象及手段的危险性设置了四种量刑情节和等次。同前注〔27〕，第215页。这两项罪名均未对行为者的方法、手段和结果根据社会危害性程度设置相应的量刑等次，因而进一步限缩和削弱了专门立法的适用范围与功能。

其二，一般规范难以对行为进行充分和适当之评价。刑罚的最终目的在于使作恶者受到应有的惩罚和预防犯罪。〔38〕参见［美］哈伯特 L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第35页。应有的惩罚即“偿还他的法律债务”，能够将他拉回道德的平衡上来；〔39〕参见［美］约书亚·德雷斯勒：《美国刑法纲要》，姜敏译，中国法制出版社2016年版，第5～6页。预防犯罪通常被称为威慑，包括两方面内容：对被惩罚者的事后遏制，即特殊威慑，以及威胁或实例达到事前遏制，即一般威慑。〔40〕同前注〔38〕，哈伯特 L.帕克书，第39页。这两个目标之实现，一是需要对犯罪行为加以充分评价，使其受到相应的并能达到威慑所需的惩罚。为此，不仅要从立法上严密刑事法网，还应以明确的方式凸显对特殊法益之保护，在犯罪与刑罚之间建立具体的对应关系。二是要对犯罪行为给予适当评价。所谓适当评价，是指为防止司法实践中的过罪化倾向，对行为于刑法上意义的评价应恪守法定性、必要性与比例性原则。这就要求刑法规范应尽可能简单、明晰和准确，避免构成要件和量刑情节上的模糊性给予司法机关过多的自由裁量权。具体到法官伤害的刑法规制层面，域外主要法治发达国家多以两种方式达到对侵害行为的充分和适当评价。一方面，在刑法典中设置专章或专罪对行为进行专门评价，这在前述专门性立法模式和混合式立法模式下均有体现；另一方面，在一般性规范下针对法官侵害行为设置加重量刑情节。如美国联邦法典特别将袭击联邦法官等政府官员及其近亲属作为袭击罪的加重处罚情节作了专门规范。〔41〕18U.S.C.111.而我国《刑法》在专门性立法调整对象和范围较为狭窄的同时，一般性规范中却并无针对司法官员的特别保护条款，从而导致大量法官伤害行为只能援引一般刑法规范予以调整。由于法官伤害事件所侵害的往往是多重法益，其中司法活动的公正性和权威性是行为人所欲侵害的法益，在实现此目的过程中因方法或手段行为又损害其他一般性法益或者出现了目的以外加重后果的情况下，专门规范范围内的行为尚且可以以想象竞合犯加以处理，超出专门立法的行为如果仅以一般规范对其加以评价，则无疑难以做到充分评价，适当评价的原则亦受损害。〔42〕较为典型的案例是屡屡被公众质疑为“口袋罪”的“寻衅滋事罪”在实务中的应用。

其三，一般性规范变相提高了法官伤害的入罪标准。一般认为，“公务乃基于全体国民之意思而以实现国民之利益作为目的，能否圆满执行与实现，攸关国民与社会之利益，亦考验国民对于政府执行公务之信心，因此公务之圆满公正之执行必然要比一般人事务之执行，受到更大的保护”。〔43〕陈子平：《刑法各论》下，台湾元照出版公司2016年版，第666页。以此来看，作为社会纠纷的终局裁判者，同时还肩负弥合法律与社会的差距以及保卫宪法和民主政治之责的法官及其司法活动，〔44〕参见［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第15～93页。较普通公务行为自然应受到更进一步的刑法保护。正因为如此，丹宁勋爵在一起藐视法庭案的判决书中曾经指出，“在所有必须维护法律和秩序的地方，法院是最需要法律和秩序的。司法过程必须不受干扰或干涉。冲击司法正常进行就是冲击我们社会的基础。”〔45〕［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1998年版，第7页。为此，各主要国家的刑法均为侵害法官的行为设置了相对较低的入罪标准，即行为一般仅需达到足以对法益造成侵害的程度即可，并不以因此而发生法益侵害的结果为必要。如俄罗斯联邦刑法第294条“阻碍公正审判与预审”罪第1款规定，“以阻碍进行公正审判为目的，对庭审活动实施任何形式干扰的，应当判处……”，〔46〕同前注〔28〕，第214页。美国联邦法典“妨碍法院命令”罪规定，“任何人以威胁或暴力故意阻止、阻碍、干扰或意图阻止、妨碍或干涉根据美国法院的任何命令、判决或法令适当行使权利或履行职责，将被处以本条所规定的罚款或不超过1年的监禁，或二者并罚”。〔47〕18U.S.C.1509.即使采分散式立法模式的国家，亦对涉公务人员犯罪多持抽象危险犯的立法态度和实务见解。〔48〕参见［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第333～334页。对此我国《刑法》妨害公务罪虽采行了类似的立法立场，然司法实践中适用于法官伤害行为较为常见的其他一般性规范，如侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪等，均以情节严重作为既遂标准，较之于域外以专章、专罪以及专门量刑情节加以调节的方式，无异于变相提高了入罪标准。

3.追诉程序单一。关于法官伤害犯罪的追诉程序，各国刑事诉讼法有不同的规定。整体上看，有两种对立的立法模式。一是双轨制立法模式。系指对于法官伤害等妨害司法权威犯罪，根据行为场所是否当庭或者当着法官的面，分别设置了不同的追诉程序。一般而言，当庭发生或当着法官的面实施的侵害行为由法庭予以当庭直判；其他妨害行为则适用一般刑事司法程序加以追诉。如在美国，藐视法庭罪分为直接藐视和间接藐视。直接藐视即在法庭上或当着法官的面实施的损害法庭权威与尊严的行为。间接藐视是指在法庭之外或法官不在场的情况下实施的扰乱司法程序的行为。在处罚程序上，前者由法庭直接作出处罚判决，后者则要走一般的刑事诉讼程序。〔49〕同前注〔31〕，刘士心书，第316～317页。又如法国刑事诉讼法第321条规定，列席庭审的人员之一在法庭上以任何形式扰乱法庭秩序，审判长得命令将其驱逐出审判庭，如受驱逐者抗拒命令或引起混乱，得当场以押票对其实行拘押，作出判决并科处2个月至2年监禁，且不影响宣告《刑法典》规定的对司法官实施侮辱罪与暴力罪所规定的刑罚。〔50〕参见《法国刑事诉讼法典》，罗洁珍译，中国法制出版社2006年版，第240页。二是单轨制立法模式。此种立法模式并未针对当庭实施的妨害行为设置专门的追诉程序，而是统一适用一般诉讼程序加以处理。以日本为例，其《法院法》虽规定了“妨碍审判罪”，但如果没有检察官的起诉，法院就不得判处该罪。〔51〕参见张凌、于秀峰编译：《日本刑事诉讼法律总览》，人民法院出版社2017年版，第310页。德国刑事诉讼法亦有类似之规定。〔52〕该法第183条第1款规定：“若在庭审中发生犯罪，则法院应确认构成要件并将对此作成之笔录通知管辖机关。”《德国刑事诉讼法》，连孟琦译，台湾元照出版公司2016年版，第549页。

对比两种追诉模式，从维护法官人身权益和司法尊严的层面看，双轨制模式具有显著的合理性。原因在于，双轨制模式体现了正当法律程序与法庭权威二元价值的对垒、妥协与折中。由于绝大多数案件均遵循控审分离的一般诉讼程序，仅有少数在法官“眼皮子底下”的犯罪行为适用无控诉的特别审理程序，因而此种例外并不会对刑事诉讼的一般原则造成冲击。相反，授予法官对当庭实施的犯罪行为以适当的直判权，正是排除外部干扰、捍卫刑事司法正当性的必要程序装置。我国有关规范性文件虽曾试图建立起类似双轨制的追诉程序，但最终并未得到落实，目前仍采行的是单轨制的立法模式。由于受部门利益考量的制约与维稳思维惯性的影响，大量当庭实施的法官伤害等妨害司法的行为往往很难进入正式的诉讼程序。而且近乎僵化地墨守一般诉讼程序的做法也与诉讼效率和经济的原则相抵牾。

四、刑事法保护的规范路径及其展开

基于侦审权力制约与人权保障理念，通过建立和健全正当法律程序实现对国家专门机关的权力约束，是我国司法改革长期以来关注的重点问题之一。但对于当事人、诉讼参与人及其他有关个体针对法官的妨害、滋扰和伤害等严重侵害司法权威的行为，则无论是刑事实体法还是程序法层面均未给予足够之重视。实践中司法官员为了息事宁人，更是委曲求全，对各类妨害行为普遍持宽纵态度。此种近乎体制性的纵容，不仅使“庭闹”愈演愈烈，我国法官和司法残存之尊严亦岌岌可危。为应对此种困境，党的十八届四中全会提出了建立健全司法人员履行法定职责保护机制的改革目标。2016年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《保护司法人员依法履行法定职责规定》；2017年2月，最高人民法院发布了《人民法院落实〈保护司法人员依法履行法定职责规定〉的实施办法》，对于妨害司法权威的各类行为及其法律适用作了进一步的明确。但由于并未突破现行法律的基本框架和内容，可以预见，这些改革举措及相应的规范性文件的政策和价值宣示意义将远大于其实际效果。事实上，诚如论者所言，“为求侦审结果的适正，当今关于应遵守正当法律程序以发现真相之要求，已不再仅指国家机关，也包括官方以外之人，此乃系当今注重公益色彩的法治国家由最早强调的‘巩固威权’转变成侧重‘人权保障’进而再转变为兼衡‘公共利益’的演化历程所必然的结果”。〔53〕同前注〔34〕，邱忠义文。因此，在确保国家专门机关遵循正当法律程序的前提下，亦应严格对个人从事妨害司法行为的刑事法规制，促使其在正当程序下为诉讼上之攻防。

（一）完善立法体例和结构

科学合理的立法体例和结构，一方面助益于作为调整对象的各类主体理解并遵守法律规则，促使“人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为”，〔54〕［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第42页。从而实现法的目的；另一方面有利于减少法律规范中不必要的歧义和模糊地带，推动法律在司法及执法实践中的落实。法的体例和结构往往以特定的法文化为基础，但与此同时，“法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况”。〔55〕［美］H.W.埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第7页。在法官伤害等妨害司法权威犯罪的三种常见的立法模式中，我国《刑法》虽不完全属于其中的任何一种，然通过进一步的对比可以发现其在一定程度上兼具混合式立法模式和分散式立法模式的特征。一方面，尽管调整对象较为狭窄，刑法典中仍对法官伤害的部分犯罪专辟一节加以规范；另一方面，专门性规范以外的行为则主要由刑法典中分散的一般性规范予以调整。故基于立法成本、修法的可行性以及法典的稳定性考虑，妨害司法权威犯罪立法体例和结构的完善，集专章、专罪及专门量刑情节于一体的专门式立法模式并不符合《刑法》的整体架构和风格，而混合式立法模式既有利于充分保障司法尊严和司法权威，又不至于过分突破现行刑法典的基本结构，因此可资参酌。从具体路径上看，至少有三种可能的方案。

1.在专门性罪名下增加罪量因素实现法定刑之升格适用。系指行为人实施了扰乱法庭秩序罪、拒不执行判决、裁定罪等专门性罪名构成要件的行为，其方法或结果超出了该罪的涵摄范围之际，如造成司法官员重伤、死亡等加重结果，为了实现对行为的充分评价而在原罪名之下根据加重情节增设法定刑的升格条款。此种立法体例的优势在于可以扩大专门性罪名的调整范围，实现对法官伤害等妨害司法权威这一类特别犯罪行为的专门规制，进而增强规范的可操作性。但在我国当前立法框架下亦有其不足之处。一是《刑法》第6章第2节关于法官伤害的专门性罪名有限，即使采增加罪量因素升格法定刑的立法体例亦难以形成对司法权威这一重要法益的周延保护；二是由于“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉”，〔56〕［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第144页。在专门罪名下增加罪量因素将会对刑法分则的罪名体系造成连锁式的冲击，影响法典基本结构的稳定性。

2.在专门性罪名下增设拟制条款。论者认为，“法律拟制是立法者将明知不同的构成要件在规范上做等同的评价，并赋予相同的法律效果”。〔57〕赵春玉：《刑法中的法律拟制》，清华大学出版社2018年版，第66页。其目标通常在于：“将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。”〔58〕同前注〔56〕，卡尔·拉伦茨书，第142页。如《刑法》第292条首先以列举的方式规定了聚众斗殴罪，其第2款又规定，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”。即针对聚众斗殴行为的加重结果规定了拟制的故意伤害和故意杀人罪。此种立法体例在我国刑法典中有广泛的运用。通过在涉法官人身的专门罪名下增设拟制条款，既可以实现对行为的特别评价，凸显对法益的特别保护，又不至于过分破坏现行法典的结构完整性和稳定性。故相较前述第一种路径无疑是更为可行的做法。

3.于一般性罪名下增设加重处罚情节。为严密法网，强化对司法权威这一重要法益的保护，在一般性罪名下将司法官员的特殊身份作为加重处罚情节予以规范亦属域外较为通行的立法体例。例如美国各州刑法在殴击罪、袭击罪及骚扰罪中几乎均把侵害司法官员视作加重处罚情节，分别构成加重殴击罪、加重袭击罪和加重骚扰罪。〔59〕同前注〔31〕，刘士心书，第177～190页。同第一种路径类似，鉴于《刑法》第6章涉法官人身侵害的专门罪名较少，单独采行于专门性罪名下增设拟制条款的立法体例亦难以对法官形成周密之保护。因此可以考虑在采用第二种立法体例的同时，借鉴域外立法经验，于相关一般罪名下为司法官员设置特别量刑情节。

（二）拓展法益保护范围

法官因职务活动或涉职务行为遭受人身侵害，被侵犯的是法官的人身权和司法的公正性与权威性等多重法益。基于对法官职务及其司法活动在现代法治社会的重要价值之体察，域外法治发达国家多在刑法典中对其作了特别的规范和保护。此类专门性章节或条款的直接目的在于确保司法活动的公正进行，而对法官个人的保护仅为保护职务活动的反射效果而已。我国《刑法》与此则形成鲜明对比，由于立法层面的局限，大量本质上乃妨害司法公正的犯罪行为要么处在法网之外，要么只能以一般性规范加以规制，司法公正这一特殊法益的保护范围受到明显的限制。因此，在遵循前述基本立法体例和结构的基础上，应进一步拓展《刑法》对司法公正这一特殊法益的保护范围。

1.适当扩张专门立法的调整对象。由于妨害司法罪中与法官人身权密切相关的主要为扰乱法庭秩序罪与拒不执行判决、裁定罪，故扩张专门立法的调整对象亦即扩张这两项罪名之调整范围。第一，对于扰乱法庭秩序罪和拒不执行判决、裁定罪增设拟制的故意伤害与故意杀人罪，以适用于行为人在实施扰乱法庭秩序，拒不执行判决、裁定行为时造成司法官员重伤、死亡的加重结果情形。第二，扩大扰乱法庭秩序罪的适用范围。一是增加行为方式。关于扰乱法庭秩序罪的行为方式，《刑法》第309条采用列举与概括相结合的方式，即在对较为严重的扰乱行为加以明确列举的基础上，规定了“等扰乱法庭秩序行为”作为兜底条款。表面看似乎授予法官在具体情况下以一定的自由裁量权，然对于“等”字的理解则充满歧义。我国汉语词典中“等”字至少有两种常规用法，一为“列举未尽”，一为“列举后煞尾”。因此法官是否可以将此罪适用于明确列举的行为以外，立法上并不明确。从立法目的和法益保护之实际需要来看，宜将其理解为未尽之列举，这在理论上当无疑义。鉴于我国法官在释法过程中受到诸多内外因素的影响，〔60〕参见李荣：《影响刑事法官判决因素的实证考察》，《法学杂志》2007年第6期。为确保规则的明确性与可操作性，可以将当庭辱骂法官、不服从法庭指挥并经法庭正式警告后仍不悔改等常见的扰乱行为予以列举，同时将兜底条款改为“其他严重扰乱法庭秩序的行为”。

二是拓展扰乱法庭秩序罪的适用空间。关于扰乱法庭秩序罪的适用空间，理论上存在严格解释论、立法论、有限扩张论三种主要学说。严格解释论认为扰乱法庭秩序罪仅适用于从宣布开庭到闭庭整个审判过程中的行为。法庭审判以外的行为，构成犯罪的，不能以扰乱法庭秩序罪定罪处罚，可以妨害公务罪、聚众冲击国家机关罪或故意伤害罪等罪论处。〔61〕同前注〔4〕，赵秉志、商浩文文。立法论主张将扰乱法庭秩序罪修改为扰乱审判秩序罪或藐视法庭罪，将法庭之外公然藐视法律，侮辱、伤害法官，阻碍或者妨害诉讼活动正常进行的行为也纳入刑事规制范围。〔62〕参见喻海松、邵新：《扰乱法庭秩序罪“落地”在〈法庭规则〉》，《人民法治》2016年第5期。有限扩张论则主张对于即将正式开庭之际，行为人聚众哄闹、冲击法庭或者殴打司法工作人员，致使法庭不能如期开庭的，可以对“在法庭审判过程中”作适当的扩张解释，适用扰乱法庭秩序罪定罪处罚。〔63〕同前注〔4〕，利子平文。从法益保护的层面看，扰乱法庭秩序罪保护的是法庭秩序与司法公正，而对法庭秩序与司法公正的侵害并不只是包含开庭过程中的庭内行为，法庭场所以外的行为仍然可以对其造成危害。因此严格解释论不符合司法实践以及法益保护的实际需要。立法论由于涉及新罪的设立及刑法分则罪名体系的系统性变更，既破坏了法典的稳定性，亦不符合立法经济的原则。有限扩张说由于兼顾了法典稳定性与法益保护的现实需要，故而具有较大的可行性。为了充分保护法庭秩序与司法公正，其扩张的范围还可以进一步拓展至其他虽在庭外实施，但对法庭秩序造成严重影响的行为。

2.完善一般规范的逻辑结构。虽然从一般学理上看，“由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。在这种情况下，刑法理论与司法实践不应为了区分两罪之间的界限而随意添加构成要件要素，相反，应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名。……从而成立想象竞合犯。根据公认的处罚原则，对于想象竞合犯，应当从一重罪论处。”〔64〕张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，《中国法学》2008年第4期。但由于针对法官的人身伤害侵犯的是多元客体，超出专门罪名规制以外的行为，如为报复法官的职务行为而对法官实施故意伤害或进行侮辱、诽谤，并不能通过想象竞合的处罚原则对侵害司法的权威性与公正性这一主要法益的行为进行充分评价。故在适当扩张专门性规范以外，尚需对有关一般性规范的条件假设、行为模式及其法律后果加以调整，在条件假设与行为模式中明确侵害司法官员作为相应犯罪加重处罚的事由。因我国司法实践中侵害法官的行为方式极具多样化，为避免法条烦琐重复，对法典既有结构和体例造成不必要的冲击，在实际操作中可仅对发生频率最高的故意伤害、侮辱、诽谤、寻衅滋事等一般性罪名增设加重处罚的特别情节。与此同时，为了有效打击侵害法官的犯罪行为，维护司法权威，宜效仿域外通行的立法体例，适当降低针对法官实施的此类犯罪行为的入罪标准，只要行为足以对法官正在履行或即将履行的职务活动造成不正当影响，或因法官的职务活动而实施报复行为，有危害司法权威的现实危险即可入罪。

（三）改革追诉程序

诚如论者所言，“实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或‘权利义务的假象’，只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化”。〔65〕［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第7页。法官职业安全的保障以及司法权威之维护，仅有刑事实体法的规制是不够的，尚须仰赖于适当的追诉程序将其从纸面上的条文付诸实践。

1.追诉程序的路径选择。对于庭外实施的妨害司法权威行为，域外主要法治发达国家的立法均采一般诉讼程序予以追诉。我国学界和实务界对此亦无争议。但对于庭审中，在法官面前实施的妨害行为是否需要设立特别追诉程序，则存较大分歧。一种观点基于维护司法权威和诉讼效率的需要，主张对法庭内实施的扰乱法庭秩序罪适用无控诉审判程序，由审判机关直接追究有关人员的刑事责任。〔66〕代表性文献参见前注〔5〕，姚莉、詹建红文；黄维智：《法官直判案件问题研究》，《国家检察官学院学报》2007年第4期。另一种观点则认为我国目前不宜引入直判程序。〔67〕代表性文献参见前注〔24〕，蔡元培文；王新清：《论对法庭秩序的刑法保护》，《中国人民大学学报》1997年第2期。其主要理由如下：一是违背“不告不理”和“控审分离”原则。没有告诉就没有审判。为维持法庭的中立形象，防止法官擅权，法院不得未经起诉就开启审判程序，更不能亲自控诉犯罪，这是现代刑事诉讼法的基本原则。直判程序未经检察机关提起控诉，而由法官当庭直接就扰乱法庭秩序的行为作出判决，架空了法官消极中立以及控审权力制约的刑事诉讼基本架构，难以确保案件公正审理。二是违背了“任何人不得作为自己案件的法官”这一法律的正当程序原则。作为正当法律程序的古老信条之一，任何人不得主持涉及自己利益案件的审理已经获得普遍认可。让受到行为人侵害的法庭可以不经检察机关的公诉直接对其加以定罪科刑，无异于是让法官既做运动员又做裁判员。三是法庭有滥用权力之虞。由于在直判程序中，法官拥有过大的权力，从而易造成律师境况的恶化，导致律师不敢纠错、不敢较真。〔68〕同前注〔24〕，蔡元培文。

应当承认，上述观点确实在一定程度上反映出我国司法尊严之保护与被告人权利保障二者间存在的内在张力与冲突，但其作为拒斥给予法庭直判权的理由却并不充分。相反，授予法庭对当庭扰乱法庭秩序的行为以直接的刑事处罚权，在当前“庭闹”现象日益严峻的背景下极具现实意义。首先，直判程序是一种特别刑事审判程序，不会损害刑事诉讼的正当性基础。相对一般刑事诉讼程序，直判程序是基于司法至上的理念以及诉讼经济与效率需要而设置的一种特别追诉程序，其适用范围极为有限，仅针对开庭过程中行为人在庭内实施的扰乱法庭秩序罪。因此并不影响控审分离、不告不理原则对其他案件的适用。而且由于现实法律生活的复杂性，为平衡多元价值诉求，在一般原则性规范中附随若干例外规定是十分常见的立法模式。人们并不因此认为彼此是矛盾对立的，二者均服务于立法目的，且缺一不可。其次，直判程序是正当法律程序的重要制度保障。在刑事诉讼推进过程中以审判为中心是现代法治发达国家的普遍制度安排，审判中心主义和庭审实质化近年来亦是我国刑事司法改革的一个热点议题。庭审过程不仅是正当法律程序最为完整的表达和呈现，而且对审前的侦查、公诉程序的正当性具有回溯监督的效力。扰乱法庭秩序的行为，不仅使庭审秩序受到侵扰，更有损害正当程序价值实现之虞。因此建立法官对扰乱法庭秩序罪的直判程序，可以有效震慑、打击“庭闹”行为，维护法律的正当程序，保证庭审顺利进行。就此而论，直判程序是实现正当法律程序所必须付出的代价。最后，直判程序是维护法庭秩序与司法权威的现实需要。法院及其法官作为法律帝国的首都和王侯，〔69〕参见［美］德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。肩负纠纷的终局裁判以及向社会分配正义之责。法庭秩序与司法权威之维护，对于现代社会的重要性是不言而喻的。然而在我国司法实践中，面对日益为暴力色彩笼罩的法庭，一般追诉程序并未发挥其应有的作用。由于没有直判权，扰乱法庭秩序的行为发生以后，法院必须寻求公安机关和检察机关的配合。在公、检、法三机关围绕部门利益的博弈与妥协中，大量扰乱法庭秩序的行为得以逃脱罪责。

因此，基于维护司法权威，实现法律的正当程序价值之需要，有必要在我国引入针对法官职务行为实施侵害的二元制追诉程序。在一般追诉程序的基础上，对于扰乱法庭秩序罪设置法官直判的特别追诉程序。鉴于前文对扰乱法庭秩序罪作了适当扩张，对于拟制的故意杀人与故意伤害，以及庭外实施扰乱法庭秩序的场合，由于其严重性和复杂性超过了“法官亲眼所见”的适当范围，故从司法公正与被告人权利保障层面看，不宜采行法官即决程序，而应移送公安机关侦查后以一般程序加以追诉。

2.追诉程序之具体构想。直判程序的具体建构，应包含以下要点：其一，即决裁判可以由合议庭亦可以由独任庭法官作出。考虑到员额制改革后基层法院“人案矛盾”凸显，以及受当事人涉法涉诉信访压力，为使直判程序真正落到实处，防止法院内部各庭室间相互推诿，宜尽量减少中间环节和部门，而由相应的审判组织直接处理。此处可能面临两个方面的质疑，一是扰乱法庭秩序罪可发生于刑事审判、民事审判和行政审判中，如若一律由原审判组织审理，意味着可能出现民事和行政审判庭审理刑事案件的情况。这将打破我国法院内部“分庭式管理”模式，〔70〕参见刘忠：《论中国法院的分庭管理制度》，《法制与社会发展》2009年第5期。案件处理的专业性难以保证。笔者认为，随着新一轮司法改革的推进，审判团队的组建以及内设机构改革使得分庭管理模式受到前所未有的挑战。〔71〕参见张青：《员额制改革后基层司法的案件压力及其应对》，《中国政法大学学报》2019年第1期。各级法院正在积极探寻新的管理方式。而且，适用直判程序的扰乱法庭秩序罪多为简单轻微且易于查证的案件，通过层层选拔的精英式员额法官足以适任此类案件的处理。二是采用一般追诉程序尚且出现“纵容”有罪的情形，改由合议庭乃至独任庭自行面对愤怒的当事人，出于对更为严重的报复行为的担忧，直判程序依然面临操作性难题。这一观点实际忽视了一个重要现实，即“无论法律是如何被界定的，它都存在着限定性”。〔72〕［美］尼尔·K.考默萨：《法律的限度》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，第9页。直判程序并不能解决我国司法权威之维护与法官人身之保护的全部问题，但相对一般诉讼程序，其的确能够授予法官在应对“庭闹”时更多的权力资源。如同丹尼斯·朗笔下那位熟睡于床的国王，〔73〕参见［美］丹尼斯·朗：《权力论》，陆震纶、郑明哲译，中国社会科学出版社2001年版，第7～8页。这一权力或行使，或出于种种原因而弃之不用，其在客观上却能够增强司法权的潜在威慑效果。其二，法庭应保障被告人的辩护权。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。在直判程序中，一方面要尊重和保障被告人自行辩护的权利，在被判决有罪前，被告人有权为自己申辩；另一方面还要保障被告人接受律师帮助权。2018年新《刑事诉讼法》第36条新增了值班律师制度，该条明确规定“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师”。因此在直判程序中，可以由人民法院通知值班律师为扰乱法庭秩序罪的被告提供法律咨询，并对案件处理提出意见。其三，建立直判程序被告人的救济渠道。为确保直判程序的公正性，防止法庭滥用即决裁判权，不服法庭即决裁判的被告人有权向上级人民法院提起上诉。人民检察院亦可以对即决裁判行使法律监督权。

3.特别追诉程序的适用限度。根据实践需要建立二元式追诉程序的同时，应注意到无控诉的特别追诉程序确实存在一定的权力滥用风险。而且特别追诉程序的目的在于维护法庭秩序以及保障司法公正，因此对于该项程序的适用亦应严格限定于实现其目的所需的范围之内。从域外经验以及我国有关立法来看，特别追诉程序至少要遵循以下限制：

其一，律师豁免权。“刑事辩护制度是一项通过反向视角对侦查、审判加以审视，使国家不陷于无谬性神话，从而实现公正程序的制度设置。”〔74〕［日］森际康友：《司法伦理》，于晓琪、沈军译，商务印书馆2010年版，第137页。正因为其反向视角，在强职权主义诉讼模式下，辩护律师在诉讼中往往扮演着法庭、公诉与侦查部门的挑战者角色。为使其免受公权力的报复性侵扰，充分发挥其辩护职能，《刑事诉讼法》第48条以及《律师法》第36条、第37条和第38条规定了律师职务行为的豁免权。辩护律师就职务行为中知悉的有关事项拥有拒绝作证的权利，其在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。然而《律师法》第37条但书的内容，即“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”，过于抽象概括，实务中容易被作过度扩张解释。因此进一步改革，较为可行的思路是采列举加概括的方式对但书内容加以明确。许多进入法庭的人都会因为即将被作出不利于其的否定性法律评价而生气和愤怒，〔75〕See C.Flango, A.McDowell, D.Saunders, N.Sydow, C.Campbell, and N.Kauder， Future Trends in State Courts （2012）: 102.因此对于辩护人和被告人意在行使辩护权但方式欠妥当或者因情绪激动而有不适当言行的，法庭尤须审慎对待，而不应一律加以制裁。

其二，刑罚作为最后手段原则。作为刑法的一项基本原则，“刑罚作为最后的手段用于阻止无价的（不被期望的）行为方式。对于这个目标，刑罚需要到最后才被考虑。也就是说，当其他手段（明显）不能足够有效时才考虑动用刑罚。”〔76〕［德］沃尔夫冈·弗里希：《国家刑罚的前提和界限》，赵书鸿译，载赵秉志编：《当代德国刑事法研究》第1卷，法律出版社2016年版，第186页。我国《刑事诉讼法》第199条、《民事诉讼法》第110条与第111条以及《行政诉讼法》第59条均根据扰乱法庭秩序行为的情节规定了警告制止、训诫、责令退出法庭、责令具结悔过或者罚款、拘留等非刑罚规制手段和惩戒措施。因此，在扰乱法庭秩序的行为发生之际，法庭首先应尽可能以前述非刑罚方式加以规制。只有用尽非刑罚措施后仍不足以应对和制止扰乱法庭秩序行为时，方能动用刑罚制裁。这是基于对刑罚手段的局限性及其道德困境的反思而做的制度安排。

其三，认罪认罚从宽处理。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的改革目标。经过近两年的试点改革，2018年《刑事诉讼法》正式规定了认罪认罚从宽制度。该法第15条规定，“犯罪嫌疑人、被告人自愿供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”。作为宽严相济刑事政策的制度化，〔77〕参见熊秋红：《认罪认罚从宽的理论审视与制度完善》，《法学》2016年第10期。认罪认罚从宽不仅适用于侦查和起诉阶段，审判阶段亦有适用的基础和必要。在针对扰乱法庭秩序行为适用直判程序予以处罚时，由于并无独立的侦查和起诉阶段，被告人如若认罪认罚则只能当庭作出。从认罪认罚从宽制度的价值取向看，〔78〕陈卫东教授认为认罪认罚从宽承载着公正基础上的效率、司法宽容、非对抗的诉讼格局以及优化司法资源配置等价值。参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期。此种情形下亦应给予真诚悔罪被告人以从宽处理的机会。

五、结语

以上是基于我国法官伤害事件的基本样态和特征，从刑事实体法和程序法层面对其加以规制的一个初步设想。在刑法平等原则深入人心，司法民主和宽容渐成潮流的背景下，本文试图对法官这一具有刑法上特殊身份的被害人给予特权照顾，即使从比较法视角看较为温和的改良方案亦将面临巨大的争议和阻力。一方面，按照刑法上传统实质平等原则的基本要求，“对强者不能按其需要给予特权照顾，而只能对弱者予以特权‘照顾’”，〔79〕李邦友：《论刑法平等原则的理论基础》，《现代法学》2002年第3期。法官显然不是一般意义上的“弱者”，其甚至具备“强者”的大部分身份特征；另一方面，为了顺应人权保护、言论自由和司法民主化的潮流，域外藐视法庭罪的适用范围越来越受到限制，〔80〕参见马长山：《藐视法庭罪的历史嬗变与当代司法的民主化走向》，《社会科学研究》2013年第1期。针对该罪的直判程序亦出现了不断限缩的趋势。〔81〕同前注〔24〕，蔡元培文。

应当承认，作为一个正处在法治现代化进程中的国家，对于域外刑法理论和诉讼理念的新动向虽然不能持完全无动于衷的态度，但我们也不应该因此而作为拒绝给予法官特别刑法保护以及适用直判程序的理由。鉴于司法实务中法官伤害事件日益严峻的现实以及复杂的实践面相，是否需要从刑法规范和追诉程序层面对法官加以特别关照这个问题早已不是要不要从理念上“同世界看齐”的问题，其已经成为当下中国司法语境中所必须直面的现实困境。何况域外刑事法特别保护的限缩是在其刑法典和程序法有关规范本身已经十分健全且益显臃肿、繁复的背景下进行的，因而在我国对法官及其职务活动连最低安全保障尚且欠缺的情况下，急于寻求“国际接轨”似乎为时尚早。

当然，本文也并不认为对法官人身及其职务活动的保障仅仅通过刑事法层面的“特权照顾”即可实现。事实上，正如论者所言，“刑罚至多只是进行社会控制的一个必要而可悲的形式而已。”〔82〕同前注〔38〕，哈伯特 L.帕克书，第61页。即使在法治水平高度发达的美国，面对州法院系统逐年攀升的法庭暴力事件，其亦只能寻求最大程度地降低此类事件发生的概率。〔83〕同前注〔75〕，C.Flango, A.McDowell, D.Saunders, N.Sydow, C.Campbell, and N.Kauder文，第104页。法官职业安全问题的真正解决，最为根本的仍然是司法活动本身的公正性和正当性。因为“如果法律制度缺乏正义，那么依赖政府强制力的做法……就不可能得到人们的普遍拥护”。〔84〕［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第368页。而这是一个涉及多部门、多领域的复杂系统工程。