能源体制革命抉择能源法律革命

●肖国兴

《能源法》〔1〕《能源法》绝对是“重点领域立法”，立法先后列入《能源发展“十二五”规划》《能源发展行动计划2014—2020》《能源发展“十三五”规划》，甚至成为中央财经领导小组第六次会议习近平总书记所提能源革命的实现路径。立法工作已十年有余，迄今依然是中国人的梦想。在《能源法》立法出现“制度时滞”的同时，其他能源立法隔靴搔痒式的修订又常成为能源法制度演化中的笑柄。能源立法与能源体制的掣肘一直是能源法律制度创新的羁绊，无论是能源立法的进程，还是行政部门的立法权，抑或能源央企在能源立法中的“话语权”，能源立法过程中出现的种种异化现象都映射出能源体制对能源法制的牵制。

政党政治有关深化电力体制、石油天然气体制改革的时间表与路线图及其肇始的能源体制革命为能源法律革命带来了希望，〔2〕中共中央十八届三中全会决定已经规划了深化体制改革的时间表与路线图。在中央财经领导小组第六次会议上，习近平总书记明确指出，还原能源商品属性，建立现代能源市场体系的能源体制改革目标。中共中央、国务院2015年9号文《关于进一步深化电力体制改革的若干意见》、2017年15号文《关于深化石油天然气体制改革的若干意见》再次为能源体制革命规划了具体措施。只可惜法律人仅从市场经济是法制经济的思维出发去判断法律制度自身演化的时序与进程，却并未能从政党政治中看出能源法律革命的机遇。

能源体制是社会结构的缩影，社会结构是经济结构、政治结构与行政结构的整合，从直接决定性来看，能源体制至少是产业组织与行政组织的整合，虽然行政体制在其中起到了主导作用，但是能源体制绝非行政体制。〔3〕财政是衔接政治体系、经济体系与社会体系这三个社会子系统的重要环节，体制改革以财政为主线。参见［日］神野直彦：《体制改革的政治经济学》，王美平译，社会科学文献出版社2010年版，第10页。政治体制、行政体制与市场体制或者政治结构、权力结构与产权结构都汇集在能源体制中。只因为如此，能源体制革命是社会革命的一种，能源法律革命是能源体制革命的必然要求并构成其组成部分。

笔者认为，能源体制革命是权力革命，更是产权革命或市场革命，因为能源发展归根结底决定于产权与市场功能的发挥。权力结构决定市场结构、产权结构、资本结构、企业或产业结构。能源体制革命引领能源法律革命，能源法律革命只有成为能源体制革命的有机组成部分才有希望，当然能源体制革命也将依赖于能源法律革命才能最终取得成功。

一、制度内核：组织结构决定规则结构

从制度是经济增长与发展的一种要素，到制度是经济增长与发展的唯一要素，从制度和经济增长与发展具有很强的相关性到制度和经济增长与发展之间存在因果关系，制度在经济增长与发展中的作用被演化到极致。〔4〕刘易斯认为，资源、资本、劳动、技术、制度等五大要素都决定着经济增长。（参见［英］W.阿瑟·刘易斯：《经济增长理论》，梁小民译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第14～17页。）诺思则认为，真正直接决定经济增长和发展的是制度，因为其他要素都是制度要素。（参见［美］道格拉斯·C.诺思：《经济史上的结构和变迁》，陈郁译，上海人民出版社1994年版，第225～229页。）罗兰认为，制度与经济增长之间呈现很强的相关性，但尚不能确定一定是制度导致了经济增长。（［比］热诺尔·罗兰：《发展经济学》，金志农译，中国人民大学出版社2016年版，第89页。）阿西莫格鲁认为，制度绩效直接决定经济增长。（［美］德隆·阿西莫格鲁、詹姆斯·A.罗宾逊：《国家为什么会失败》，李增刚译，湖南科技出版社2015年版，第247～249页。）尽管有人依然鼓噪技术是经济增长与发展的源泉，但也不得不承认决定技术进步与否的是不断改变的社会组织制度。〔5〕参见［美］理查德·R.纳尔森：《经济增长的源泉》，汤光华等译，中国经济出版社2001年版，第1页。很显然，制度作为经济增长与发展的内生变量或外生变量已成学界共识。

（一）制度是“组织+规则”的行为结构

制度是行动指南、选择集合、交往结构，〔6〕参见［美］道格拉斯·C.诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海人民出版社1994年版，第4页；［德］哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东、王晓珏、刘北城、宋伟杰译，学林出版社1998年版，第9页。制度之所以有这样的作用，就在于制度本身是分散者通用的行为准则，而分散者通用的规则正是组织的规则，只有在组织的行为框架内才会有规则存在与适用之可能。实际上，制度从来不是单个人的规则，而是人的集合体或者共同体组织的规则，集体行动正是通过组织来实现的。制度其实就是集体行动的逻辑，正如阿夫纳·格雷夫所言：“与制度相对应，组织是由特定人组成的，这些个人通过一定程度上的协调行为来实现他们亦公亦私的目标。由于个人在组织中追求的是共同目标，并且组织是典型的由重复互动的个体组成，因此大部分组织中成员对于其他成员的行为以及组织规范与规则有着共同的信念。这样许多组织形成了自己的内部制度结构：规则、规范。”〔7〕［美］阿夫纳·格雷夫：《大裂变：中世纪贸易制度比较和西方的兴起》，郑江淮等译，中信出版社2008年版，第26～27页。

制度由“组织+规则”构成，规则是组织的规则，组织是规则的组织，组织让规则有确定的归属对象。实际上，规则的主体不是一切不特定主体，而是特定某类组织体或行为体。组织是制度研究的起点，无论是西方世界的兴起，竞争的经济、法律与政治维度，市场层级制，还是资本主义的制度演化，制度都是组织的符号与逻辑。〔8〕在一系列研究制度的经典文献中制度研究都是从组织开始或以组织结束的。参见［美］道格拉斯·诺思、罗伯斯·托马斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社1999年版；［美］哈罗德·德姆塞茨：《竞争的经济、法律与政治维度》，陈郁等译，上海三联书店1992年版；［美］奥利弗·E.威廉姆森：《市场层级制——分析与反托拉斯含义》，蔡晓月、孟俭译，上海财经大学出版社2011年版；［美］奥利弗·E.威廉姆森：《资本主义经济制度——企业、市场与合同关系》，孙经纬译，上海财经大学出版社2017年版。

（二）制度是组织为主体的行为结构

人作为行为主体虽具有广泛性，但也是通过共同的规则组成组织结构的。组织作为行为主体的积聚体能够扩大或放大人的功能，使得制度也就具有了更大的作用。制度是组织的行为规则，〔9〕虽然诺思后来将制度定义为规则，但是在1971年还是将制度定义为组织加规则，甚至更强调组织的作用，主张“有效率的经济组织是经济增长的关键”。但同时他也强调制度对有效率组织的作用，主张“有效率的组织需要在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。”同前注〔8〕，道格拉思· 诺思、罗伯斯·托马斯书，第5页。即便在制度分析“SSP”范式中同样可以考察出，绩效来源于结构，结构来源于状态。〔10〕参见［美］A.爱伦·斯密德：《财产、权力和公共选择——对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉、蒋文华、郭红东、宝贡敏译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第54～56页。制度绩效是否能够达到，考察规则是否适合主体本质或属性就能得出结论。

组织才是一切规则的主体。组织之所以能成就规则，就在于组织孕育着满足人性的内在要求。“激励是组织设计的核心”，同样也是组织变革的原因。〔11〕参见［美］爱德华·劳勤三世：《组织中的激励》，陈剑芬译，中国人民大学出版社2011年版，第4页、第19页。组织不仅激励每个人向着共同方向而努力，也同样激励着每个人为实现个人目标而努力，从而成就了规则和制度。只因为如此，组织是理性人的集合形态，理性就成为组织的本质，美国学者斯科特甚至直接定义组织是作为理性系统的结构。〔12〕参见［美］W.理查德·斯科特等：《组织理论——理性、自然与开放的系统视角》，高俊山译，中国人民大学出版社2011年版，第39～67页。组织的理性特征决定了组织与规则或规范具有必须强调共同目标、集体行动与同一的规范结构。因此，组织总是制度的，而制度必定是组织的。

体制是组织的集合体，是比组织更大的社会结构。组织是集体行动，而“集体行动不是一种自然现象，而是一种社会构建”。〔13〕［法］米歇尔·克罗齐耶、埃哈尔·费埃德伯格：《行动者与系统——集体行动的政治学》，张月等译，格致出版社、上海人民出版社2017年版，第1页。伯恩斯更是将组织结构框源自于政治、行政与市场、企业或产权的社会结构。〔14〕参见［瑞典］汤姆·R.伯恩斯：《经济与社会变迁的结构化——行动者、制度与环境》，周长城等译，社会科学文献出版社2010年版，第10页。吉登斯则强调体制决定规则远不是其中的任一要素所决定的，而是社会结构的总体要求。〔15〕参见［英］安东尼·吉登斯：《社会的构成——结构化理论纲要》，李康、李猛译，中国人民大学出版社2016年版，第167页。艾斯纳甚至明确“体制是决定社会利益、国家与公司、工会和农业组织等经济参与者之间的政治制度安排”。〔16〕［美］马克·艾伦·艾斯纳：《规制政治的转轨》第2版，尹灿译，中国人民大学出版社2015年版，第1页。所以说，体制就成为了规则设计的前提，或者成为了制度绩效大小的前提，同样地，能源体制成为了能源制度绩效的前提。

（三）能源体制决定能源法律结构

制度优势是全要素生产率的前提。真正的制度优势是体制与规则整合的优势，而不是规则单独创造的优势。制度优势其实是从组织优势或者体制优势肇始的。尽管体制包括政治体制与经济体制，但基于行政组织在经济中的主导作用，体制通常会表现为政体的扩散，甚至是政体的延伸，在政府配置资源的经济体中尤其明显，这正是能源体制通常被界定为行政体制的原因之一。能源体制是政府、产业与企业的结合体或结合方式。基于规则的组织总是在规则中存在的原因，看似彼此独立的组织形态，行政组织与产业组织却是相互结合、交叉与捆绑在一国统一的制度结构中的。正因为如此，行政效率与产权效率总是关联的或同步的或成正比的。基于权力决定市场，国家对产权效率负责也就成为必然的结论。〔17〕参见［美］道格拉斯·C.诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第17页。

体制效率、制度效率即为产权效率。体制效率在形式上表现为行政效率加产权效率，实质上却是产权效率。这是因为表现为一国经济增长与发展的通常是以产权效率，即社会交易成本的高低来衡量的，行政效率只有表现为产权效率时才有意义。行政效率之所以重要，是因为政治交易造成的成本通常构成了社会交易成本的主体，包括政府腐败成本在内的行政成本通常是产权成本转化而来的。同时，还因为行政体制决定企业体制，行政体制与企业体制嵌入在同一个社会结构中，行政直接实施产权，决定了市场资本结构与市场边际。行政若不为产权效率设计，产权定无效率可言，反之，产权若无效率，行政必定绩效低下。行政威权控制必然以企业或市场结构的垄断匹配。中国能源体制转型从经济体制到行政体制，大多是在二者分离中实现的。行政体制转型并不为企业资本转型及其产权效率负责。停留在简政放权的行政体制改革并未带来资本结构与产权效率的提升，甚至部门之间权力与利益的博弈阻碍着大部制改革的进程。

现行作为部门法的能源法从部门规章或行政法规起步直到法律的出台，着实为能源领域的法制奠定了基础，却没有为还原能源商品属性及建立现代能源市场体系提供制度设计与选择。以至于垄断与法律同在，法律甚至成为旧体制的护身符。能源体制的转型首先是行政体制的转型，行政体制转型的结果也多体现在法律制度上。基于政府部门在法律制度设计中的主导作用，现行能源法的转型更多地是取决于政府部门的意愿。政府部门基于自身利益的考量，已经确定为制度的利益形态不会轻意放弃，这也正是法律制度转型迟缓的原因所在。正因为如此，中国现行能源法律制度缺陷皆可从现行能源体制中找到答案。〔18〕2017年国家发改委、国家能源局《能源体制革命行动计划》明确了能源体制革命的内容包括如下四类：（1）构建有效竞争的能源市场结构和市场体系；（2）形成主要由市场决定能源价格的机制；（3）创新能源科学管理模式；（4）建立健全能源法治体系。这些体制革命的内容明显与制度革命的内容具有同一性，从而也证成了能源法律革命要首先从能源体制革命着手。（参见《〈能源体制革命行动计划〉布局四大类共14项主要任务》，http://www.nea.gov.cn/2017-07/21/c_136461254.htm，2019年10月10日访问）。体制革命比制度革命更加重要，对于建立现代能源市场体系为目标的能源法律革命来说更是如此，难怪拥有法律与经济制度知识背景的李克强总理在2019年10月国家能源委员会上强调，技术创新与体制机制创新是能源高质量发展的重要推动力。参见《李克强主持召开国家能源委员会会议》，http://www.gov.cn/premier/2019-10/11/content_5438589.htm，2019年10月16日访问。

还原能源商品属性，建构现代能源市场体系，首先要还原政府公共权力政治属性，还原现代政府体系。当政府始终是能源配置的主体时，权力异化就会成为现实。而权力异化必然伴随着权力对权利的越界。权力与市场边际成反比，权力越大，市场越小，反之亦然。企业家精神也因此受挫，正如诺思所言，经济与政治中缺乏竞争减少了创新，尤其是破坏性创新，〔19〕参见［美］道格拉斯·C.诺思、约翰·约瑟夫·瓦里斯、巴里·R.温格斯特：《暴力与社会秩序——诠释有文字记载的人类历史的一个概念性框架》，杭行、王亮译，上海格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2013年版，第336页。只有从行政垄断中解放市场，能源企业才会有创新的积极性。

（四）能源法律依能源体制制度设计

政治体制、行政体制与市场体制或者政治结构、权力结构与产权结构都在能源体制中汇集直接决定着能源增长与发展。正如诺思所言：“政治和经济组织的结构决定着一个经济的实绩及知识和技术存量增长速率。”〔20〕同前注〔17〕，道格拉斯 ·C.诺思书，第17页。在能源体制面前，能源法律只能是“随从”。体制决定法制，体制创新是法制创新的前提。〔21〕参见［美］史蒂文·瓦戈：《法律与社会》第9版，梁坤、邢朝国、郭星华译，中国人民大学出版社2011年版，第348页。制度设计固然应当根据行动者的偏好，〔22〕参见［美］利奥尼德·赫维茨、斯坦利·瑞特：《经济机制设计机制》，田国强等译，格致出版社2009年版，第16页。只是行动者的偏好必定是组织的、是体制内的。重大改革事项于法有据也并不表明法制决定体制。不同国家法制的作用不同，体制决定法制却是现实。正因如此，斯科特等人专门从组织角度研究制度认为，制度本身就是组织，体制就是法律。〔23〕参见［美］W.理查德· 斯科特：《制度与组织——思想观念与物质利益》第3版，姚伟、王黎芳译，中国人民大学出版社2010年版，第30页。

体制决定法制还表现在体制决定法制的变迁。能源体制变迁的形态与速率直接决定法律变迁的形态与速率，只是能源法律必须同步进行制度设计，并成为能源体制的有机组成部分。具体而言，随着电力工业部改制为国家电网公司，以及“先照后证”改革，《电力法》废除了电力企业生产许可证制度；随着煤炭部归位安全生产总局，以及行政审批事项的改革，《煤炭法》废除了生产许可证和煤炭企业经营许可制度；随着投资体制的改革，《节约能源法》增设了国家实行固定资产投资项目节能评估和审查制度；随着投资体制和价格体制改革，《可再生能源法》对销售电量征收可再生能源电价附加补偿制度。〔24〕2013年《电力法》 废除第25条第3款，2013年《煤炭法》 修改第22条，并废除23条、第24条、第25条、第26条、第27条、第46条、第47条、第48条、第67条、第68条，2016年《煤炭法》废除第19条，2016年《节约能源法》修改第15条。可见，法律出台或法律某些制度的演化都是能源体制变迁的结果。在能源体制变迁过程中，能源法律是充当体制变迁的组成部分或阶段性成果，离开体制的创新或变迁，就不会有法律制度的创新或变迁。

二、体制革命：能源法律革命的希望之光

既然能源体制直接决定了能源法律制度，而法律制度如何演化就必须在能源体制的前提下进行讨论。能源体制的演化性质与数量必然决定法律制度的演化性质与数量。因此，能源法律革命能否进行，以及革命的性质与裂度，都必须从能源体制革命入手。实际上，自进入21世纪以来，特别是近五年来能源体制革命已经为能源法律革命带来了希望。

（一）体制裂变通常是制度裂变的起点

革命是制度裂变，更是体制裂变。制度是组织的规则，作为组织集合体体制的裂变就成为制度裂变的前提。体制转型是常态，而体制裂变则是非常态。任何体制都有追逐公平与效率持续转型的趋向，虽然渐进转型与激进转型并行或交叉，革命却是在其中必然发生的现象。通常是在分配不公导致利益集团博弈发生重大变异，〔25〕参见［美］杰弗里·M.贝瑞、克莱德·威尔科克斯：《利益集团社会》第5版，王明进译，中国人民大学出版社2012年版，第340页。或者是技术创新破坏了现存制度结构与利益平衡时，〔26〕参见［美］约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆1999年版，第147页。体制裂变或革命就会发生。法律是体制的，制度随体制转型渐进、激进或革命。体制革命一旦启动，包括法律在内的制度革命就会跟进。在现代社会一国体制多是正式体制，正式体制对法律等正式制度具有直接的作用。正式体制革命无论是自上而下，还是自下而上，一旦启动，与之结合配置的正式制度就会在最短的时间里随之革命。当然法律不等于体制，而且法律是根据体制需要进行设计的，只有当体制革命经过“试错”阶段，与现行体制磨合出现适应性，有一定的稳定性，同时满足法律革命的制度理性有一定的供给时，与之匹配的法律革命才会发生。虽然基于法律在法律制度结构中不同层级、位阶地位与功能的差异，以及受制于立法程序与立法技术，各类法律革命对体制革命跟进时序有所不同。

（二）中国体制裂变与法律裂变同步

中国是强制性制度变迁的国家，正式制度自上而下的裂变才会带来裂变的大势。能源体制革命就势生成才会有可能促成法律革命的同步生成与发展。地缘政治与政党政治处于社会结构的高端，决定着能源体制的变迁形态与速率，体制裂变发起于地缘政治与政党政治。基于能源领域的公共性与政治性特点，能源体制每个重大变迁都必定会有中央的决断。纵观中国能源体制的演化史，无不以中央有关体制改革的文件为演化的肇始。现行的能源法律的出台或重大制度创新也总有中央文件或政策的依据。虽然法律经常出现滞后情势，但是体制革命与法律革命能否发生或能否取得较大的绩效更多地取决于中央启动和推动革命的决心！

从制度演化的时序上看，政治裂变决定体制裂变，体制裂变决定法律裂变。实际上，政治裂变一旦出现，体制裂变与法律裂变便会同步发生。这是因为制度演化是时间上继起、空间上并存的，体制裂变必须由法律跟进与架构。体制裂变从政治谋划到实际发生，特别是按照政治谋划成为现实，必须以规范化或制度化作为前提或步骤或阶段。同时，法律裂变也必须以体制裂变为支撑和保障。正因为如此，体制裂变与法律裂变不可能独立发生，不仅如此二者还必须相向裂变、匹配或配合裂变。实际上，在政党政治的统筹决策下，体制裂变与法律裂变也只能是同步发生、同步演化的。

（三）能源市场化划定政府市场界碑

虽然包括制度革命在内的制度变迁已经跨越了政府与市场的边界，但是政府权力与市场产权依然是法律规范的边际。中国现代能源市场制度建设是以限制政府权力来实现的。产权直接受制于行政权，产权效率来自于行政权效率，只有将行政权效率定位在产权效率，政府才会真正为产权服务。所以，只有当行政权效率与产权效率同一或统一时，产权效率才会成为政府行为的内在机理，提升产权效率成为政府的行为准则。当产权效率成为政府首要目标时，政府对产权的管制并不一定会带来较高的交易成本，或许会降低交易成本，因为不论是管制还是放松皆以产权效率为转移，所以管制就不会给产权效率制造障碍。在市场规则并不健全或市场主体诚信度不高时该效果会更加明显。政府与市场通常是通过权力与产权关系表现出来的。由于权力是国家的组织制度表现，市场是企业或个人的组织制度形式；市场是产权的运作的形态，权力决定产权，所以权力与市场的关系完全取决于权力意愿，权力配置的合法性或合理性就成为市场制度发育与成长的根本性路径依赖。

必须承认的是，民主政治不仅是法治的条件，也同样是产权效率的条件，因为作为政治体的政府并不必然将产权效率作为追逐的目标，只有当产权效率与其代表的利益集团的利益相一致时其才会追逐产权效率。如何从特殊利益转向公共利益是政府或权力处理市场或产权关系的必由之路。真正意义上的体制革命必须伴有政治革命，当然，这种政治革命也会在执政党自我完善的情势下发生。

（四）“清单革命”引法律革命前程

控制权力、追逐产权效率是在市场经济体制内实现的。建立和完善市场体制通常都是政府与市场关系有效率的基本前提，经济转型过程中中国市场化改革程度与速率直接决定了全面深化改革功成的制度绩效。市场化的核心在于缩小权力边际，扩大产权边际，但问题在于，控制权力就是要让权力成为产权自由度的保障，而不是成为制约经济增长与发展的桎梏。

从医师处方开始的清单革命已经在明确权力，增加责任，〔27〕参见［美］阿图·葛文德：《清单革命——如何持续、正确、安全地把事情做好》，王佳艺译， 浙江人民出版社2012年版，第87～92页。只是“权力清单”与“负面清单”改革必须匹配、对称或对应，而且必须同步。要让产权效率成为政治效率或行政效率成为能源法制完善的不二选择，如此方可避免因政治目标影响经济目标的实现，也可以将政府工作的重心定位在经济增长与发展上。让市场经济从私人产权走向国家主权成为现实，就必须让“不讲道德的大政府”让位于“讲道德的自由市场”。〔28〕［美］史蒂夫·福布斯、伊丽莎白·艾姆斯：《重铸美国自由市场的灵魂——道德的自由市场与不道德的大政府》，段国圣译，华夏出版社2014年版，第15页。为此，能源法的法律价值应当定位在产权效率的正当性上。当然必须强调的是，市场是管制的市场，包括自由市场在内的市场都是制度的，制度都是有维系者的，政府就是维系者，管制就是政府维系市场的基本手段。只是管制必须为产权效率而存在，否则就应当放松或除去。管制是市场管制，产权交易的市场是管制存在的前提，无市场则无管制。管制的功能在于促使市场功能的发挥，即产权效率的提升与交易成本的降低，管制只能解放市场，而不是能替代市场。能源法的法律价值正是在设计与安排管制的市场与市场的管制中实现的。

三、法律革命：能源体制革命的现实抉择

体制是制度的体制，制度是体制的制度，法律革命是否启动、如何选择的关键取决于能源体制革命的抉择。与法律革命相比，能源体制革命更不容易发生，因此能源体制能否发生、如何革命直接制约或决定着能源法律革命的性质与程度，然而，能源体制革命能否发生与发生的方向却是一国政党政治根据能源基准情景与政策情景所决定的。

（一）体制革命开拓法律革命的空间

如果制度演化的动因在于提升产权效率，那么就必须打乱现行低效率的体制，建构破坏性体制，重构能源体制及其利益与权力格局，在有限政府的框架下，配置政府权力，实行“大部制”改革，实现行政权力的合并同类项，缩减政府组织机构，在形式上让集中权力替代分散权力，提升行政权力的效率，让外化的行政成本内部化，发生类似企业替代市场的功效，使行政交易成本减少，在实质上却是让产权降低交易成本。因为任何行政成本都是政治成本，都会直接转化或者放大交易成本。

打碎旧体制必须从根本上下功夫。现行行政体制改革从行政审批下放扩大到“放管服”着实有了一定的进步，然而，改革的立足点或着力点依然在行政审批权的下放。其实以行政审批下放为特征的行政体制改革依然是围绕行政权力完善进行的，是对旧体制固化措施。减少旧体制的震荡虽容易操作，但对产权的损害却会持续增加，只有当行政体制改革以提升产权效率为立足点时，行政体制改革才会在根本上有实质性突破。

行政体制改革必须与企业体制改革配套进行。实际上，这两类体制直接表征出行政权与产权的制度设计与安排。制度从混同到吸收，当然这两个体制的匹配改革就要求政治体制统筹行政体制与企业体制，组成嵌入式结构。体制改革或革命的核心点在于从资源决定型体制向技术决定型体制转型，资源决定型体制让政府进行资源分配，权力成为企业逐利的目标值，政府也因此增加了贪腐机会，导致政府不像政府、企业不像企业。而技术决定型体制让企业通过市场竞争获取最大利益，RD＆D成为企业逐利的目标值，政府也因此减少了贪腐机会，企业回归产业组织。只是从资源决定型体制走向技术决定型体制取决于政党政治，法律只能在政治启动的制度变迁中起到一定的作用，但是能源法必须做好制度准备！技术回归制度的前提是技术必须回归资本，能源法必须以技术回归资本为轴心，同时兼顾资源、劳动、环境容量等全要素经济作用的发挥，才能为提升全要素生产率做出贡献。

（二）法律革命与体制革命相伴相随

虽然能源体制决定能源法制，但是体制的稳定与效率必须以法律的稳定与效率做保证。从制度结构理论出发，制度效率其实是制度整体效率，而不是某一类制度效率，当构成制度的每一部分都能发挥作用时，制度效率才是现实的。社会制度结构的合理建构必须充分顾及各类制度都能有效发挥作用，但是必须承认正式制度特别是在国家治理中法律制度的有效性是极为重要的。体制是法律存在的必要条件，但法律同样是体制存在的必要条件。

能源体制革命实际上是政治革命、市场革命与法律革命的结构性革命。法律革命虽然是附从性革命、外在性或表征性制度革命，但也是体制革命等复合性制度革命的要求。能源法律革命与能源体制革命或确认或规划或设计，能源体制革命才能成为持续的制度革命。中央文件所规划的能源体制革命必须演绎为现行的能源法律革命才能成为可操作的现实的制度设计与安排。

（三）能源体制革命要求能源法革命

无论是不是帕累托最优的革命，打破现行利益格局的能源体制革命肯定会引发利益格局的改变。法律虽然是附从性制度或利基制度，但是作为主要的制度变迁工具却对体制革命起到了助推作用。在任何的社会变迁过程中，法律的重大作用在于稳定变革，〔29〕参见［英］罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》第2版，彭小龙译，中国政法大学出版社2015年版，第56页。在于具有公平与效率的共识，〔30〕同前注〔21〕，史蒂文·瓦戈书，第340页。体制革命一旦受到法律革命的维系，不仅会降低交易成本，减少制度摩擦力，还会增加体制改革的耐力（在不同政治经济背景、历史文化背景以及发展过程或阶段，法律革命对体制革命作用有所区别）。

革命的体制必然要求革命的法律，而不是改良的法律，更不是反革命的法律。革命的法律或法律革命必须以评估与诊断现行制度为起点。根据体制、组织与制度的经济性要求，交易成本的高低显然是评估与诊断现行制度革命与否的标准。制度理性决定制度选择，同样也决定制度变迁和制度裂变的质量，在这里，经济学、法学与政治学等多学科或多维评估与诊断是至为重要的。舒尔茨认为，随着经济价值观念的提升，制度迟早会发生演化。〔31〕参见［美］T.W.舒尔茨：《制度与人的经济价值的不断提高》，载［美］R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1991年版，第251～265页。必须承认的是，革命的法律或法律革命所需要的制度理性是多维的，其中经济理性必定是决定性的，因为发生在市场经济下的能源体制革命和能源法律革命必定是以产权效率为轴心，经济理性无疑是最重要的制度理性。

（四）能源法革命助力能源体制革命

无论是在非传统体制，还是在传统体制，法律革命对体制革命的作用都是有限的。虽然非传统国家法律的作用可能会更大一些，但问题在于法律要顺应体制革命而革命，能动革命，主动革命，而不是成为阻挠体制革命的依据。从中国能源革命的现实来看，现行能源法律非但没有成为重大体制改革的依据，还经常成为阻挠改革的绊脚石、拦路虎。基于法律体系与法律结构的逻辑性与决定性，现行能源法对能源体制革命表现出的羁绊绝不是能源法本身所能承受的，也就是说，能源法律革命是需要整个国家法律体系的革命抑或法律革命来实现的，但是这也绝不意味着法律革命发生之前能源法对能源体制革命就不能做出革命性的抉择。

在能源体制革命已经开始的大势之下，能源法的作用可以就势发挥，〔32〕史蒂文·瓦戈认为，社会变迁一旦启动，构成社会制度的任何部分顺势而为，都可能有发挥作用的空间。参见［美］史蒂文·瓦戈：《社会变迁》第5版，王晓黎等译，北京大学出版社2007年版，第306页。特别是充分利用政党政治所开拓的制度边际进行革命性制度设计，进而与体制革命融为一体、相互推进。能源法要突破现行的立法框架，逐步实现从确认改革到规划改革或设计改革（这种法律功能递增的关键在于市场化与民主化程度的递增）。从法律体系主义的逻辑出发，《立法法》虽然规定了较为严明的法律位阶与框架，但是在现行立法过程中立法权限并不严谨，〔33〕根据我国《立法法》第7条之规定，基本法立法权限属于全国人大，然而规范国家机构行为的基本法，如《行政强制法》《行政处罚法》等，竟然是全国人大常委会制定的。所以能源法要做出适应能源革命的法律，仍然存在突破现行立法框架的空间，毕竟这种突破也只是立法技术上的突破。

在体制革命或能源体制革命的大背景下，能源法可能进行的革命性设计或安排应当以扩大民营资本的制度性进入为主，如能源领域PPP制度的设计、可再生能源替代、竞争性市场的建立、能源大型企业权利影响力的缩小等。〔34〕中国能源领域长期处于计划经济，即使是市场经济已在大多数领域取得实质性进展的今天，能源领域，特别是化石能源领域及电力行业，国有资本依然占据主导地位。一方面，建立现代能源市场体系亟待民营资本为主的社会资本的规模进入。《市场准入负面清单2018》除了出版社、报社等，其他领域均并无非公资本进入限制，但134条中未获许可不得投资建设的特定能源项目多达15项；另一方面，能源领域基础设施建设又亟需民营资本多种形式的规模进入。国办发〔2018〕101号《关于保持基础设施领域补短板力度的指导意见》指出，补短板是深化供给侧结构性改革的重点任务，能源领域短板明显，要规范、有序地撬动社会资本特别是民间投资，投入补短板重大项目。适应能源领域市场化改革特点，细化包括PPP等投资规范，营造公平的竞争环境，为民营资本规模性进入能源领域清除制度性障碍是能源法必须进行的革命性制度设计。当然，这些制度设计一定要与能源体制革命相匹配，并以政党政治制度牵引相一致，冒进的制度设计并不可取。所以说，能源现代市场经济体系的制度建构是能源体制革命走向能源法律革命的必然要求。

四、制度革命：能源体制革命的能源法

能源法的制度设计必须从能源体制革命出发，而不是从能源法律逻辑出发。任何有违能源体制的制度设计或者没有根据，或者不能实施。实际上，适应能源体制革命的能源法才能从“效力”走向“实效”。能源体制革命决定着能源法制度革命设计的边际。虽然适应能源体制革命的能源法革命性制度设计也有一定的立法技术限制，但是能源法律制度设计的真正障碍是体制，而不是技术，因为对于立法技术革命法律人可以自行解决，而体制革命却是政治家决定的。

（一）能源法从体系建构到体制革命

从凯尔森的法律规范等级体系到佩策尼克的法律逻辑，〔35〕参见［奥］汉斯·凯尔森：《国家与法的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版； ［瑞典］亚历山大·佩策尼克：《论法律与理性》，陈曦译，中国政法大学出版社2015年版。从弗里德曼的法律制度到麦考密克的制度法论，〔36〕参见［美］劳伦斯·M.弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版；［英］麦考密克、［澳大利亚］魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版。有关法律制度的研究主要是围绕法律规则逻辑的自我演化进行的。即使在伯尔曼的理论框架里，体制也并不是法律变革的主要决定者。〔37〕参见［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》第1卷，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版。体制是法制的体制，法制是体制的法制。法律离开体制或不为体制建构服务，法律的价值就会成为法律人的玩物、自我陶醉的城堡。然而，法制意义却不复存在！体制需要法制，法制更需要体制。只有体制革命才有法律革命，体制进阶必然会带动法律革命。中国能源法的演化无不是以体制演化为前提，甚至是由体制演化所决定的。

从一定的角度看，形为制度革命的法律革命其实是法律架构的体制革命，这不仅仅是因为体制与法制互为一体，还因为体制革命必然成为法律革命，而法律革命必然是体制革命的附随物或伴生物。

（二）大部制与权力清单、责任清单

能源综合管理“大部制”的成因与其他产业相同，政府职能合并同类项，避免权力冲突和降低行政威权或效力，节约行政成本，提高行政效率，增强权力责任。实际上，真正的原因在于给产权更多的博弈机会，提高产权效率，降低社会成本。能源领域涉及政府管制的内容通常复杂且繁多，最多涉及社会管理、科技研发、信息、就业人口等方面，而且资本规模较大，直接关涉一国的稳定，由于涉及的政府职能相当广泛，建立“大部制”有利于进行集中统一管理，所以说，“大部制”更有利于从垄断中解放市场。

必须承认的是，“大部制”形式上集中了权力，实质上却限制了权力。权力集中限制了行政自由裁量的机会，进而缩小了政府支配的范围与时空，缩小了政府组织机构，也就会放大产权交易的机会空间，使得外化的行政成本内部化，同时也将外化的交易成本内部化。管制与产权的关系虽然有时也可以解读为权力的市场、市场的权力，但实际上权力的边际与产权边际成反比，只因如此，有关权力与产权的设计必须计算甚至精算，政府的“权力清单”“责任清单”应当匹配企业的“负面清单”进行制度建构。从权力法定到物权法定，权力与产权边界在法律中得到确认，能源体制因此成为法律制度。此际，被法律定型化的体制革命才能有持续与更宏大的制度绩效。

（三）资本结构革命与能源市场体系

市场经济的法律规则是法律作为资本秩序的法律规则。资本所依的秩序来自于资本互补与互换，资本交易是制度的起源或本质，制度交易或交易制度成为制度的本质属性。〔38〕参见［德］路德维希·拉赫曼：《资本及其结构》，刘纽译，上海财经大学出版社2015年版，第44～45页。资本结构多元性通常是组织结构与行为结构市场化转型的开端，能源体制革命必须从资本结构的多元性入手，为培育竞争性市场开拓更大的空间，如此能源法律才会有更多的竞争性市场制度设计。资本结构不开放而仅靠竞争中立建构现代能源市场体系并不现实。能源领域行政垄断的破除必须以体制革命为路径依赖，否则，不要说能源法对行政垄断无奈，即使专司竞争与反垄断的专门法律对行政垄断也是无奈的。

适应市场经济的制度必须是促进交易的组织与规则，任何妨碍交易的组织与规则都必须改进或剔除。中国能源领域尚处于典型的过渡经济时段，无论是既得利益集团对现行制度的严防死守，还是能源转型中出现的“进一步，退两步”，都表明了能源法的制度演化或变迁其实都应当是在交易的限制与掣肘的排除中实现的。适应能源体制革命的能源法革命就应当在制度资本属性不断自我的实施中发挥作用。能源法制度设计必须坚持资本结构革命与能源市场竞争同行，惟其如此，才能建立起现代能源市场体系。

（四）《能源法》体制革命制度设计

中国《能源法》立法已走过了十余年，法律人已经殚精竭虑。尽管可罗列诸多未能出台的理由，但真正的原因在于能源体制在风雨飘摇。

能源体制革命决定于政治革命，只有政治革命才能为体制革命带来机会。然而，政治革命却是一个极复杂的过程。难怪萨克斯认为：“转型最难的部分绝对不是经济，而是政治。”〔39〕转引自［美］罗伯特·E.戈定主编、［美］卡尔斯·波瓦克斯、［美］苏珊·C.斯托克斯编：《牛津比较政治学手册》，唐士其等译，人民出版社2010年版，第929页。同理，能源革命重要的不是经济革命，而是政治革命。如同体制决定法制一样，政治同样在决定体制，这是因为能源体制的转型或革命绝对是利益集团利益的改变，甚至是根本改变，必须由政党政治决策，否则不会成为有组织、有系统的行为方式或规范结构。只可惜包括能源体制革命在内的能源革命迄今并未成为政党政治，更不要讲成为能源战略。

中国能源体制革命的路显然还很长，但中国能源法律革命的路可能并不长，因为能源法律革命的肇始条件通常都是由能源体制革命创造的，若要能源法律发生革命必然要有体制革命，而且能源体制革命已经酝酿成熟，否则能源法律革命就不会发生。当能源体制革命成就时，能源法律革命必然会发生，虽然能源法律革命也并非一蹴而就，但是与能源体制革命相比却是相对容易发生和发展的。很显然，制度创新的难点在能源体制革命，而不在能源法律革命。

所以说，《能源法》的羁绊其实是能源体制造成的。《能源法》的制度设计将围绕体制革命的实施路径展开。必须承认，正在施行的电力体制改革与石油天然气体制改革及其可能带来的《电力法》修订与《石油天然气法》立法都会为《能源法》带来机会。作为基础性法律的《能源法》只有顺应能源体制革命、做出适应能源革命的设计才能推动能源法律革命。从此意义上讲，《能源法》首先要担负起能源体制革命的重任，才能践行能源法律革命的重任。以竞争性能源市场制度建构为基础进行制度设计，重构行政组织与产业组织的关系，特别是以产权效率为目标进行体制与制度选择是《能源法》富有制度革命设计的抉择。

五、结论

从垂直一体化到输配一体化，电力体制改革正在布局，从上游集中垄断到放开部分油气田的改革也正在展开。由政党政治开启的新一轮能源体制革命的大幕正在拉开。适应能源体制改革的要求，能源法律制度创新已经成为现实。能源体制革命的深度与广度决定着能源法律革命的绩效与成败，投身于轰轰烈烈的能源体制革命之中，不仅能让能源法律革命得到实践，而且可能开拓能源法律革命的空间，因为制度已经开始演化，能够增强组织能力，扩大组织边际，甚至造就新的组织，最终扩大制度的功能。法律人要热衷于能源法律革命就必须要关注能源体制革命，甚至更要注重于后者。也就是说，只有在能源体制革命的实践中才会为能源法律革命积淀理论与制度规则。虽然法律人与政治家不同，投身能源革命不一定会带来生命代价，但是同样需要做出成本付出的准备，惟其如此，才能做一个彻底的革命人。