吉他老师工作9 个月何以不是公司员工？

周斌

《上海人力资源社会保障》杂志主编、本市资深劳动法专家

只有符合劳动关系实质性要件的法律关系，才能适用劳动法调整，基于此产生的诉讼请求才会有相应法律基础作为支撑。

在司法实践中，对于形成的是劳动关系还是个人之间的雇佣关系，应当如何进行区分呢？来看以下这则案例。

张纯煦 图/邹勤

典型案例

吉他老师工作9个月后被“解雇”

2016 年，张某结识了老板王某并加入其培训团队，成为一名线下乐器培训老师。当时，王某提出由自己招生，张某来教课，并根据实际任教的课时与其结算报酬，此后两人一直以此模式合作。随着生源的累积，2017 年7 月王某成立了一家文化公司，虽然经营规模不断扩大，但是王某与张某等一批授课老师仍然采用之前的合作模式。

不料，2017 年8 月底，王某突然口头通知张某，称有学生来投诉，要求张某妥善处理好与学生之间的关系，同时终止了两人的合作关系。

突然被“解雇”，张某十分不服，认为王某仅凭一名学生的投诉，在没有调查核实的情况下直接剥夺自己的上课机会，有失公平。一气之下他向某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与王某所在文化公司自2016 年12 月至2017年8 月存在劳动关系，并要求支付期间工资差额、加班工资等合计8 万余元，仲裁委仅对二者自公司成立之日起至2017 年8 月的劳动关系予以确认，但对张某提出的其他请求均不予支持。

对此，王某公司不服，诉至区人民法院，要求确认其与张某不存在劳动关系。王某所在的文化公司称，其与张某始终是合作关系，按课时结算薪酬，没有底薪，且从未对其出勤情况进行过统计和管理，只要没有安排课程，张某可以自行去其他培训机构授课，不需要经过其许可。且张某的收入也是由王某通过个人微信支付的，未体现在公司的财务账册上，因此双方不属于劳动关系，而应是劳务关系。

张某对这种说法并不认可，称自己从未在外做过兼职，且按照日期统计自己每月工资都不低于4000元，可见自己的工资组成是基本工资4000 元加上提成。综上，自己与公司自成立之日起即存在劳动关系。

了解事情的原委后，法官向张某解释了劳动关系需要综合多种因素，劳动关系本质特征表现为劳动者身份的从属性，包括经济、人身及组织上的从属性。张某见状向法官诉起了苦，称自己不清楚跟公司之间是否是劳动关系，申请仲裁也只是想出口气，没想到公司那么执着，坚持把事情闹到了法院。张某希望今后与王某还能继续合作，因此不再向公司主张基于劳动关系的相关权利。

最终，在法官主持下双方达成了调解协议，即确认双方不存在劳动关系，就此案结事了。

法律解析

如何区分“劳动关系”和“个人雇佣”？

《劳动合同法》第7 条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”但现有法律法规对劳动关系未有明确定义。司法实践中，主要依据行政部门和审判部门的相关规定，结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成条件。

根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

雇佣关系在我国法律中没有明确规定，但在司法解释中有所表述，一般是指受雇人从事雇佣人授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，即由受雇人提供劳务，雇佣人支付相应报酬所形成的权利义务关系。广义上的雇佣关系包含“劳动关系”，狭义上的雇佣关系一般是指符合劳动关系成立要素但存在当事人主体不适格的情形。

当事人之间签订有劳动合同，或形成社会保险缴费关系，或存放档案，是确认劳动关系的主要依据之一。但未签订劳动合同或未缴纳社会保险费或未存放档案不等于没有建立劳动关系；而签订劳动合同或缴纳社会保险费或存放档案，也不等于建立劳动关系，双方有异议的，尚需要从构成劳动关系的要件进行实质性综合审查。

区分双方属于劳动关系还是个人雇佣关系，首先要看招用劳动者的主体是用人单位还是个人。如果招用的主体是个人，则不能形成劳动关系。形成劳动关系，用人单位和劳动者必须符合法律、法规规定的主体资格。其中用人单位主体类型可以分为三类：一是直接适用的境内各类企业及其分支机构、个体经济组织、民办非企业单位、合伙制的会计师事务所、合伙制的律师事务所、基金会；二是依照适用的国家机关、事业单位、社会团体；三是特别适用的非法用工单位。

司法部门会审核用人单位是否合法成立，在工商、民政等注册部门办理注册登记手续，领取营业执照或者登记证书，以及相应的证照在有效期内。用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。个人或未登记的企业不能作为用人单位，不能与劳动者建立劳动关系。

本案中，王某所在公司和张某均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。但是劳动关系成立，还要看用人单位和劳动者是否形成用工关系。这一点又应如何判断呢？

首先，要看用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。这种关系是以劳动给付为目的的受雇人与雇佣人之间的关系，必然具有债的经济要素。在本案中，张某主张的工资金额大小不一，支付时间无规律可言。

其次，要看劳动者是否实际接受用人单位的管理、约束，双方是否具有身份上的隶属关系。雇员必须服从雇主，遵守雇主的劳动纪律和规章制度，雇主有权监督雇员的工作。如果某人签约做某一特定工作，自行提供工作设备，完全自行决定，或不必遵守有关工作细节的指令，则该人通常是独立承包人，而不是雇员。同时还可以考虑履行其职责时是否承担任何风险。

如不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。

确定双方是否形成劳动用工关系，司法实践中会审查用人单位是否向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或是否填写“登记表”“报名表”，是否允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。

本案中，王某所在公司对张某没有进行人事上的统一管理，因此张某与公司在人身及组织上均难以体现从属性，缺乏劳动关系认定的必要因素。二者最初的口头约定可以视作一份合作协议，双方之间建立的是个人劳务关系，而非劳动关系。

举一反三

劳动是否属于用人单位业务的组成部分？

劳动关系成立，还要看劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。

如果一个人的工作不是用人单位业务组成部分的，则双方不是劳动关系，很可能就是雇佣、承揽关系或其他法律关系。实际中如何作判断呢？可看该劳动是否是公司的经营范围之一。如果是，那么就可能是劳动关系；如果不是，那么就不是劳动关系。

但有观点不认同单纯按工商部门核准的经营范围来确定此处的“业务”是否符合要求。实际中企业从事经营范围之外的业务比较常见，且在商事合同纠纷中也往往被认定为有效，若解释为主要的、核心的业务本来就是不完整、不充分的解释。此处的“业务”应作扩大解释，即用人单位负责人和管理者代表安排的所有与公司经营有关联的业务活动。