土地承包经营权入股存在的问题及应对措施

范吉祥

摘要：为落实党的十八届三中全会提出的“允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”的精神，在新修订的《农村土地承包法》中第36条加入了土地经营权可以入股从事农业产业化经营的规定。《农村土地承包法》修改之后，提出了“三权分置”的构想，在“三权分置”背景下，在原有所有权不变的情况下，从土地承包经营权中将土地经营权分离出来，即承包权仍然在农民手中，土地经营权可以作为入股方式流转，但土地经营权入股又会带来一些问题。本文针对《农村土地承包法》修改前后经营权入股问题作出浅陋讨论。在文章开篇，提出了土地经营权入股的背景，然后第一部分指出了土地经营权入股的重要意义;其次，在本文第二部分提出土地经营权入股产生的问题;最终，经过上述分析，在第三部分提出预防问题产生的措施或建议。

关键词：三权分置  土地经营权  入股

2018年《农村土地承包法》修改的一个重要内容，是在“两权”基础之上，新增一种权利。“两权”是指原来集体土地的所有权和土地承包经营权。新增一种权利是将土地经营权从土地承包经营权中分散出来。此次农村土地承包法的修改，主要就是为了将农村土地实行“三权分置”的制度法制化。所谓“三权分置”，主要是一种制度设计，而这种制度设计将重心放在农村集体经济组织内部的家庭承包方式上。第一个权利为所有权，也就是农民集体所有农村的土地。土地管理法和法对此都有明确规定。第二个是土地承包经营权，该权利是指集体经济组织发包的农村土地承包给本集体经济组织成员之后，集体成员就享有了土地承包经營权。对此，修改前的农村土地承包法和物权法都有规定。第三个就是此次新设的权利---土地经营权。农村土地经营权是从农村土地承包经营权中分散出的一项新权利，即承包土地被承包农户以不同方式流转给个人或其他组织，由其经营，土地经营权归其他组织或个人。“三权分置”这一构想的提出主要是让承包的农户享有更多利益。农户承包土地以后可以在本集体经济组织内部转让其承包地，还可以将承包地流转给外部受让人且让其获得相应权利保障。这一构想有利于增加农民收入，也有利于规模经营从而更好地利用土地资源。

作为《农村土地承包法》2018年修订后确立的一项新的权利，该法作了相关制度设计：一是提出这一制度的理论基础和土地经营权的概念，即承包方经营主体可以是自己，也可以是他人。流转承包地的土地经营权，就是由他人经营的一个实现方式。二是规定了流转的方式。新法规定，承包方可以向他人流转土地经营权同时需要向发包方备案。承包方流转土地的方式有出租（转包）、入股或其他。由于本文主要讨论土地经营权入股问题，因此此处提出入股的含义。入股有两层含义，一是为促进农业经济发展，承包方自愿将经营权作为股权从而联合从事农业合作生产经营，此时主要针对实行家庭承包方式的承包方;二是承包方通过将经营权化为股权直接入股合作社或公司，此时主要针对以其他承包方式承包土地的承包方。即农民以自家承包地的“经营权”作为股份，入股合作社或者农企，并以此为依据参与利润分红。

一、土地经营权入股产生的重要作用

第一，土地经营权入股有利于促进规模经营。土地经营权入股，通过土地集中连片方式实现标准化生产。构成了农户、农民合作社、家庭农场和龙头企业间利益共享、风险共担的联结机制。为龙头企业和农民合作社开展适度规模经营的发展提供物质条件。因此，土地经营权入股可以实现现代农业发展和小农户的有机衔接，同时可以增强规模经营的稳定性。

第二，土地经营权入股有利于振兴乡村产业的发展。利用土地经营权入股农民合作社和龙头企业可以将资金技术及其他现代生产要素和土地结合起来，从而加工农产品、发展特色产业，解决乡村产业缺乏人才、资金、技术的问题。最终促进农村三类产业的发展，振兴乡村产业。

第三，土地经营权入股有利于深化农村土地制度改革。灵活运用土地经营权，将其作价出资农民合作社和入股龙头企业，使其更大范围的拥有土地经营权，从而推进农业产业化经营进入更高层次。农民采取土地经营权入股方式进行土地流转，分享全产业链利润，增加农民收入。

《农村土地承包法》修改之后新增土地经营权，进一步推动农村农业产业化，对农村产业发展产生了重要作用，在土地法的进程中也有很大的进步，推进法律的完善。“三权分置”背景下土地经营权入股试一次伟大的构想，如若落实好，遵照法律法规做到位，对农民生活、农业经济的更新都有重大的意义。

二、土地经营权入股带来的问题

（一）土地经营权入股在工商登记方面可能产生三方面的问题

首先是土地经营权能否作价出资。关于这一问题，在现行《公司法》中难以找到明确规定，因为《公司法》没有在出资方式里列举土地经营权，也没有规定土地经营权不得作价出资。债权是否可以作为出资财产在《公司法》中也没有明确规定，因此，换一种方法，将土地经营权认定为债权也无法被明确认可。但在实践中将债权转为股权问题在慢慢摸索，并在试点地区，已承认土地经营权作为公司的出资方式。对于土地经营权能否作为对公司的出资仍存在很大疑虑。在入股合作社问题上，《农民专业合作社法》在2017年进行修订并给予明确规定，确定土地经营权可以作价出资。因此，可以利用土地经营权进行出资注册合作社。其次是关于土地经营权作价评估问题。土地经营权作价方式及作价金额，通常计算方式为土地年租金乘以入股年限，但还有三种其他方式。有的是确定持股比例，根据每年投入的土地租金和生产经营过程的金额而定;有的实施同股不同价的方式，这种方式针对土地股和非土地股而言;有的采取自愿原则，双方自由协商最终确定彼此都能接受的价格。最后是根据《公司法》规定的公司股东上限人数问题。有限责任公司股东人数最多为50人，但土地经营权入股的农民人数通常会突破此上限人数。

（二）承接上述问题，土地经营权入股在收益分配方面也可能产生问题

在土地经营权入股实践中，地方政府普遍采用保底分红方式向农民分配利润。分配利润的参考依据为公司或者农民合作社的生产经营状况。从法律角度来看，公司和农民合作社要分红必须在有利润的基础下进行，不得将注册资本用于分红。关于“保底收益”，是否损害债权人、股东的利益，是否违反公司法的规定意见不一。在这里，我们认为，保底分红是一项符合中国发展的一项特殊设计。首先，这种制度满足了农民土地经营权入股的实际需求，农民对土地经营权入股存在着双重心理，既希望落实这一行动从而获得更多收入;但又畏惧失败，不愿承担风险并希望获得稳定收入。因此，农民从自身经济角度出发提出土地经营权入股后，公司或合作社必须保证农民收益，在效益好的情况下再分红的要求。这是农民保障土地基本收入的重要要求，同时也是农民同意经营权入股的基本前提。其次，可以看作是农民股东要求非农民股东的保底收入，及对其支付分红。先通过土地经营权入股并进行土地运营，公司盈利以后，从公司利润中偿还垫付资金，这是建立在非农民股东与农民股东平等协商的前提下进行的。最后，该项制度在实践试点中得到认可。农民要求保底收益，可以将非农民股东与公司紧密联系起来，与农民股东共同行使决策权。在试点过程中，农民将土地经营权通过村委会等统一入股发展农业生产，当保底收益难以实现时，由村委会承担责任。

（三）土地经营权入股之后，就会向公司一样存在风险

比如自然风险、市场风险、失地风险等。“三权分置”背景下农民可以实现土地经营权入股，但该土地经营权具有一定期限。理论层面上，如果公司破产，在政策背景下，承包权仍在农民手中，但却有丧失经营权的风险。再者，在土地经营权入股之后，有些农民可能会出现退股现象，在退股过程中不会像一般公司容易处理，会随之产生一系列问题。因此，在土地经营权入股公司经营失败后，仍存在一系列问题。

三、针对上述问题提出解决建议

土地经营权入股是一项新的发展农业产业化经营的措施，对农业发展有重要意义，但同时在实施过程中也会存在很多理论无法波及到现实问题，针对风险，提前做出判断及预防，使该项制度以最小的风险得到最大的收益，文章前篇，笔者已经提出一些问题，再此，针对问题提出浅陋建议。

（一）土地经营权入股在工商登记可能产生的问题

针对这三种问题，在法律上可以这样解决：首先，应该在《公司法》中进行明确规定，明确土地经营权可以作价出资，使公司法与土地经营权制度相衔接;其次，关于土地经营权作价评估，应建立完善的评估机制，明确评估计算方式，作价应考虑入股期限、土地质量数量等，再参照现有的土地流转指导价格，制定完整的评估体系;最后针对股东数量见多的情况，可以采取委托持股的方式，亦或是农民先入股到合作社再入股到公司，使工商登记的股东数量有所减少。

（二）在收益分配问题上，应采取保底+分红模式

农民以土地为生，如果利用土地经营权入股，则将所有的收入依托在公司运营上。如若使其像资金出资一样承担风险，难免会打击农民土地经营权入股积极性。因此，采取保底+分红模式，来带动农民土地经营权入股的积极性。可以在每亩土地产出收益作为保底的情况下进行股份分红;也可以以固定年租金作为保底再进行分红。

（三）提高土地经营权入股所存在的风险防控机制

理念引导行为，要形成系统的法律风险控制体系，就要树立土地承包经营权法律风险的防控理念。一是必须熟悉土地承包经营权的相关保护规则，只有熟悉该种规则，才能做到自觉遵守，避免因为不清楚规则而使农民利益受到侵害。二是签订协议，明确责任分配，试点单位同农民签订土地入股合作协议，以书面文件的形式明确试点单位同农户各自所需承担的责任，同时以文字的方式概括了双方所享有的权利以及所需承担的义务。例如，合作协议明确规定该土地用途不得改变，保证该土地不用于建筑等其他用途，仅用于农业生产。三是设定退出预防机制。该机制以南小王晟丰土地股份专业合作社为代表，南小王晟丰土地股份专业合作社在《土地入股合作协议》中明确了公司经营出现风险后的解决方案。该方案指出若公司经营不善，出现预期风险，那么土地股份合作社收回经营权并将其转为合作社经营的方式。此外，家家富果蔬专业合作社也曾同农户订立《土地经营权入股作价收益分配和退出规定》，

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农户若提出退出该经营模式，对于农户补偿和利润分配作出了详细的解释。四是通过以风险补偿降低经营风险。财政局以3000万元设立农村土地经营权入股以作为农业产业化经营的补偿金，主要用于补偿农户因试点出现问题而产生的损失。该经营风险补偿金主要为以下两种制度，即“优先股”和“双重资本制”。首先通过实施“优先股”保證农户在出让决策权和表决权的同时，优先分配公司的利润和剩余财产，若公司破产，也将以公司的剩余财产优先返还农民入股时的土地经营权。其次，通过“双重资本制”的制度安排，在公司章程上记载农户的土地经营权的出资比例，用以作为分红的来源，但是在工商局注册登记时公司声明该公司的资本并不包含农民的土地经营权出资，经营权的出资不作为清算的资产，不具有担保的功能，不具有对外的效力，仅对内部分红产生效力。在尊重农民意愿的基础上，中央按照关于农村土地“三权分置”的办法同公司、农民合作社签订协议以实现互利共赢的局面。

四、结语

改革开放之初，在农村实行家庭联产承包责任制，将土地所有权和承包经营权分设，所有权归集体，承包经营权归农户，极大地调动了亿万农民积极性，有效解决了温饱问题，农村改革取得重大成果。现阶段将土地经营权从承包经营权中分离出来，实行三权分置并行，改革农村土地制度，将土地承包权仍留在农民手中，让农民自由流转土地经营权，着力推进农业现代化，是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。通过土地经营权入股试点过程，吸取经验，改善不足。将三权分置背景下土地经营权入股这一做法进行大力推广，进而有续推进农业产业化发展。

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项目课题： 山西省2017年度哲学社会科学规划课题《“三权分置”视角下农村土地承包经营权入股法律问题研究》（晋规办字〔2017〕2号）。

（作者单位：山西财经大学法学院）