论我国网络言论自由的刑法边界——由“鸿茅药酒”事件引发的思考

姜 娇

(广西大学法学院，广西南宁 530004)

2017年12月，广州谭医生因发文称鸿茅药酒为毒药，于2018年1月被公安机关以涉嫌损害商誉罪跨省抓捕，在2018年4月17日又被取保候审①。“鸿茅药酒”事件在谭医生致歉、鸿茅药酒公司表示谅解后而告一段落，但此次事件却引发了人们广泛关注和争议。事件的核心争议之一即作为公民宪法权利的言论自由之行使限度在何种范围内才算安全，公民言论之行使行为在何种情形下会受到刑法的规制？现今，这一争议在互联网成为我们生活环境的大背景下显得更为棘手。

言论自由虽然是一项宪法权利，但其行使不当也会构成犯罪。难题就在于如何划定言论自由的刑法边界。由于言论自由的法益概念比较抽象，而刑法保护言论自由的方式比较特殊，关于言论权利行使的犯罪化问题悬而未决。本文旨在探寻公民网络言论自由的刑法边界，重塑网络言论自由犯罪化之原则，以期为刑法保障公民网络言论自由提供清晰的指导。

一、我国网络言论之刑法规制现状

在互联网时代，信息传播疾如闪电，公民的言论影响也越来越大。由公民不良言论造成严重后果的事件时有发生。网络时代的言论自由俨然已成为一个严肃的话题，亟待相关法律予以规制。

(一)从立法层面看

在立法方面,我国对公民网络言论自由的刑法规制主要有：第一,制定了保障互联网信息安全方面的法律法规。2000年出台的《关于维护互联网安全的决定》基于不同层面对网络犯罪进行刑法规制，明确规定了五类行为应当追究其刑事责任，其中一类即为对公民网络言论的限制。同时，《互联网信息服务管理办法》也详细规定了约束信息服务提供者的行为，其不得制作、复制、发布、传播谣言，侮辱和诽谤他人。第二,制定了网络犯罪的司法解释和规范性文件,在刑法规定的基础上,对利用信息网络发布恶性言论的定罪量刑标准问题作出了具体的规定。2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定了实施网络诽谤的入罪条件、行为方式、适用刑事公诉程序等相关情形。另外，最高人民法院为了保障社会秩序的正常运行，在2013年出台了《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，对传播制造虚假恐怖信息的行为作出了法律规制[1]2。

2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》明确规定了编造虚假的险情、疫情、灾情、警情这几种虚假信息在网络上传播，或者是在明知属于虚假信息依旧在网络传播从而导致社会秩序严重混乱的行为应当予以相应的刑事处罚。这是我国目前的刑事立法对于日趋严峻的网络言论犯罪情势作出的回应。可以看出，在坚持罪刑法定的原则下，我国刑事立法正在进一步完善网络言论犯罪惩治体系。1997年刑法出台时，我国对于计算机犯罪以及利用互联网实施相关犯罪的行为尚未作出详尽规定，随着网络的日益普及，在互联网上编造、散布虚假信息的行为屡见不鲜，极易给社会带来危害，扰乱社会秩序。当前，我国刑法尚未设置专门的罪名以规制在网络上传播虚假信息、滥用言论自由的行为。从长远看来，随着一系列司法解释的出台，考虑到保障的体系性，我国刑事立法可以在刑法分则第六章第一节增加新的罪名，以规制利用网络散布虚假信息、扰乱社会秩序的社会危害行为[2]114。

(二)从司法层面看

在我国的司法适用历程中，因网络言论而受到刑事制裁的典型案件为：1.网名为“秦火火”的秦某因通过互联网企图制造网络不法事件，蓄意传播谣言达三千多条，被判处诽谤罪与寻衅滋事罪，合并执行了有期徒刑三年②；2.新闻快报的记者刘某因涉嫌造谣传谣国家机关工作人员违法犯罪而以寻衅滋事罪被刑事拘留。3.网友莫某因发帖造谣称“黑帮火拼”请警方高度关注造成警力资源无故滥用而被警方以涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪采取刑事拘留的措施。4.傅某某因在网上肆意编造上海某政府官员贪污受贿、作风不当并故意杀人等严重不良言论，涉嫌恶意造谣而被上海警方控制。最终法院认定其犯罪情节严重，影响恶劣，社会危害性大，认定其触犯诽谤罪予以了刑事处罚③。除此之外，还有女歌手吴某因随意发文称想炸北京某些地方而被警方以涉嫌寻衅滋事罪事先对其采取了刑事拘留措施，甘肃某中学的学生杨某因发微博宣扬本县一名男子非正常死亡的案件有内情，执法部门作风有问题的谣言而被警方以涉嫌寻衅滋事罪刑拘④等因网络言论而涉及到刑事制裁的案件。

由上可知，公民因网络言论受到刑法规制的情形较多为网络诽谤行为和随意散布网络谣言的行为，行为人客观上实施了宣扬编造的虚假信息和谣言，主观上具有故意，并且带来了重大的社会影响。但是，在法院认定行为人的社会危害性时，自由裁量的余地较大，如何确立统一的司法认定标准，判断公民行为是否构成网络谣言或者网络诽谤犯罪便是问题的关键所在。备受关注的“鸿茅药酒事件”将跨省办案的刑事警方推向了舆论的风口浪尖。事件引起者谭医生评价药酒的行为并不是具有严重社会危害性的行为，案件的关键主要在于公权力的行使问题，在于地方性警权针对公民网络言论问题跨地域行使所依据法律的模糊性问题，从本质上看，即为刑法应基于何种立场处理好公民网络言论。

二、规制公民网络言论之刑法立场

执法机关破获的傅某、杨某、“秦火火”等因网络不良言论行为而受到刑事制裁的案件引发了民众对于言论自由的担忧。“鸿茅药酒事件”的谭医生因为将药酒贬低为“毒药”而被采取强制措施更是带来了诸多舆论。网络言论该如何定性？什么情况下的网络言论会导致犯罪？如何明确界定网络言论之社会危害性？从理论上看，规制公民网络言论之刑法立场应当考量以下两个方面的内容。

(一)刑法规制之前提：严重的法益侵害

网络时代的到来，使得网络犯罪之间具有很强的连锁效应。我国目前网络管理的法治建设还没有完善，给造谣者以可乘之机。相较于传统的侮辱诽谤行为，网络谣言更容易被人们迅速知晓。基于这一网络环境，对网民言论行为的判定应该充分考量行为的法益侵害性，确有必要时，才能适用刑法。

一般而言，判断公民的网络言论是否构成犯罪应该从两个方面来进行认定：一方面是形式认定，即从客观上看其行为是否符合犯罪成立的构成要件，界定清楚犯罪成立的各种构成要件要素；另一方面是实质认定，即需要对该网络言论的法益侵害危险与社会危害性作出实质性的评价[3]23。侵害法益是违法性的实质，在刑法制裁上，通过对公民网络言论是否存在法益侵害性以及其侵害程度的判断，可以厘清网络言论罪与非罪的界限。对于网络言论型的犯罪，必须是所侵害法益的系数重大、且侵害达到相当程度的实害或者达到侵害法益的紧迫危险时刑法才可以介入。鸿茅药酒事件中的谭医生在网络上声称该药酒为毒药的行为，经网友散布该文章后导致一些产品公司纷纷退货，从而给鸿茅药酒公司带来了一定的经济损失。针对这一情况，且不说谭医生的发文与药酒公司的经济损失是否有直接的因果关系，单从其主观恶性与所带来的实质社会危害性来看，也不足以对他人法益和社会法益带来迫近的危险。

从谭医生的行为是否严重侵害公司利益来看，根据刑法第221条⑤的规定，客观上，该罪要求有捏造并散布虚伪事实、损害他人商业信誉和商品声誉的行为发生，主观上要求行为人明知自己的行为会造成他人商业信誉、商品声誉的降低而引发他人损失的结果，并希望这种结果发生的心态。在鸿茅药酒事件中，首先，从客观上看，谭医生在其文章标题中使用“毒药”一词，确实构成了对鸿茅药酒的价值贬损，但仔细通读全文内容后可以发现，文章的主体内容仅限于普及医学知识，而不涉及任何与毒性相关的具体侵害商誉之事实。由于药酒的宣传广告有虚假夸大问题，因此谭医生的发文不属于损害行为。其次，成立本罪还要求给权利人造成重大损失。虽然药酒公司有经济损失，但公司需要证明自身的重大经济损失与谭医生的言论行为之间具有直接的因果关系。再次，从主观上看，谭医生并不具有故意毁损公司良好商誉的心态，也未多次捏造并散布虚假事实，更未严重扰乱正常的市场竞争秩序，因此，谭医生的发文行为并不具有法益侵害性，这一点不可否认。

(二)刑法规制之必要：谦抑性的考量

在我国立法层面，目前主要有以下法律手段来规制公民网络言论：1.在行政手段方面，我国对网络谣言的传播者和制造者的主要处理依据是《治安管理处罚法》第25条⑥的规定，但是该条款的惩罚相对较轻。在其他一些针对网络空间的情况制定的网络言论的条文，诸如《互联网信息服务管理办法》《互联网文化管理暂行规定》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法律文件的惩罚力度也较轻，对犯罪人来说，违法成本低于违法本身所能够获得的利益。同时，在定案标准和一些操作细节上，行政方面的法律法规没有进行详尽的阐述，行政机关的自由裁量权较大，对不当言论的惩罚增加了不确定性和模糊性。2.在民事方面，针对网络谣言的民事救济一般为侵权损害赔偿，很多时候就是惩罚性的金钱赔偿以及赔礼道歉等手段，由于维权的成本高，受害人几经周折后所得到的结果或许并不是自己想要的。鉴于其他部门法对网络言论规制之困境，针对网络上的一些恶性并带来严重法益侵害性的言论，必要时需要刑法的规制以维护网络环境的安全[4]108。同时，由于言论自由与相关犯罪的法益之间存在着一种较为紧张的关系，侧重于对任何一方的保护都会使相对方受到不良影响。因此，对于这类行为之实行行为性的判断除了考量法益侵害危险的要求外，更要秉着刑法的谦抑性，考虑其行为所制造的是否属于法律所容许的危险——即社会生活中不可避免地会伴随有法益侵害危险的行为发生，由于其在一定程度上对社会的发展运行有帮助，故在一定范围内对该风险予以认可[5]253，从而避免将他人行使权利的行为作为犯罪行为来考量。

谭医生在网上对鸿茅药酒的“不良”评论应属于被容许的风险范畴。以公民对政府官员和社会公众人物的言论为例，人们对于政府官员和名人明星的关注度极高，有时会对政治和一些公共事务进行议论与批评，对相关公众人物指指点点。虽然对这些社会群体的谈论和批判会在一定程度上损害他们的名誉权，但是，我们不能因为这种风险的存在就过多动用刑罚制裁的手段，因为它是任何承认并保障言论自由的民主社会所必然要面临的一种风险。在一些涉及言论是否入罪的案件中，对行为人的行为是否构成犯罪的评判不仅仅是对刑法中构成要件的分析与适用的过程，也是对宪法中公民的言论自由权利与国家安全、社会治安秩序以及公民的名誉权等相关利益进行衡量，如何在不同的权益之间进行合理平衡的考量过程。

三、刑法规制网络言论原则体系之建构

言论自由是一项重要的宪法权利，在解决司法实际问题的过程中需要依靠更为具体的理论原则和相应的概念范畴来为司法适用提供具体的思考路径。由此，在刑法中应该引入宪法和其它部门法的原则，为刑法在规制公民网络言论自由的适用上提供更明确的指导。

(一)合宪性解释原则——言论权利行使与犯罪之界分

言论自由是公民的一项宪法基本权利，但是，滥用言论自由或不当行使言论自由可能受到刑法规制。言论自由的这一特殊性决定了其在刑法解释和适用的同时必须做合宪性解释[6]36。该合宪性解释的机能在于进一步审查刑法解释的合理性，界分言论是权利行使还是犯罪。

言论自由之刑法规制的特殊性在于，相对于直接规制侵害生命、健康等法益的行为而言，刑法更多的是为言论划定边界，仅规制僭越言论边界的行为。对于言论自由这一宪法性权利，刑法最大限度承认公民的言论自由。因此，我国刑法采用了对公民言论自由进行侧面保护的方式。根据我国刑法的相关规定，网络言论犯罪可以分为以下三种类型：侮辱诽谤型犯罪、煽动宣扬型犯罪和编造传播型犯罪。侮辱诽谤型犯罪详细规定在我国刑法分则第四章侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪中；煽动宣扬型犯罪则详细规定于刑法分则中的煽动民族仇恨罪、民族歧视罪、煽动暴力抗拒法律实施罪，在危害国家安全罪、渎职罪、军人违法职责罪等罪名中也规定了相应的言论煽动类型犯罪；编造传播型犯罪则规定于编造故意传播虚假恐怖信息罪、伪证罪等罪名中。不难发现，这些犯罪的侵害法益比较抽象，难以像法律保护财产型法益那样作出具体明晰的规定，这会导致法官在认定某一言论是否构成犯罪时存在很大的自由裁量空间。更为重要的是，与一般犯罪行为完全不同，言论本身是一项宪法权利，因此，在刑法规制一些言论是罪与非罪、责任还是权利的结论上，自然存在诸多不确定性[7]128。

基于上述立场，为了合理划分正当言论与言论型犯罪的边界，需要同时考虑刑法合宪性要素，即在认定某一言论行使的法律性质时，不仅要进行刑法解释，还须展开合宪性解释与论证。具体而言，首先，根据具体犯罪构成判断其符合性，如果不符合构成要件，自然不构成犯罪；如果行为形式上符合某一犯罪构成要件，还不能直接得出构成犯罪的结论，需要进行第二步——合宪性的判断。就此而言，合宪性解释是对言论性犯罪成立的限制性解释，即规范和限缩言论型犯罪的适用范围。其次，在宪法框架下，需立足于整个法律整体，判断言论行为的性质。也即在刑法具体适用过程中，遵循比例原则与利益衡量的理念来确定是否应该动用刑法，在动用刑法之后法律所保护的具体法益与公民言论自由之间的关系为何，从而确定具体案件中罪与非罪的边界。

(二)比例原则——刑法与其他部门法之协调

学界一般将比例原则定位于行政法上的一项基本原则，具体指的是行政主体在实施行政行为时应该兼顾行政目标的实现，保护相对人的权益。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应该尽可能地被限制在最小的范围和限度内，在行政目标的实现和相对人的权益保护上，二者有适当的比例[8]374。因此，对于比例原则在刑法领域的实现，主要指的是，刑法在国家对公民权利的所有干涉中是最严厉的一种，只有在比较轻缓的手段不能充分地保证社会治理效果的情况下，才允许适用刑法。在比例原则的指引下，应该特别注重刑罚的最后手段性，由于刑法的投入成本较高，在我国的刑事司法上应该严格尊崇该原则的精神内涵，强调司法主体行为之适当性，对人民权利的最小侵害性，以及司法机关所采取的措施行为是达成目的之必要手段，不可对人民造成过度之负担。

就处理公民网络言论这一具体问题而言，根据比例原则的要求，在规制公民网络言论的行为时，首先应该考量的是其他部门法的规制是否足以达到制裁公民网络不良言论的目的，在其他部门法尚不足以解决这一问题时，再决定动用刑法。在刑法适用上，在对公民言论型的相关罪名予以认定时，要具体判断是否确实有法益受侵害的危险或者现实的情况发生，对犯罪的构成要件应该作严格解释，以提高成立犯罪的要求，而且还要考察在具体案件中适用刑罚能否会对言论自由的核心部分形成限制，是否会抑制未来公民言论自由的实现等。比例原则的贯彻能够为公权力的合理使用提供指导，也能够给司法者认定行为人的言论行为是否构成犯罪时提供一定程度的指引[9]54。

(三)利益衡量原则——刑法法益冲突之解决

利益衡量是弥补法律与社会之间的缝隙、填补法律漏洞的重要方法[10]175。利益衡量原则的适用指的是在具体案件中所有影响到对冲突法益所作出裁判的相关事实都是需要权衡考量的因素，需要追求利益最大化。在现实中，当言论自由与其他法益发生冲突时，必须在冲突中确定保护和限制的对象以及具体的限制手段、限制程度，这样的权衡是不可避免的。

认可并遵循利益衡量的原则和方法，在刑法规制公民言论自由这一问题上，主要指在对案件事实进行实质性考量时，除了对比言论自由法益与其所侵害法益的位阶，以明确冲突双方法益的价值优越性，同时也要注重对被侵害法益的危险性与紧迫性。言论自由因其具有对民主政治的运作和其他自由权实现的重要价值而应该在权衡中给予特别重视，在对其施加限制尤其是刑法限制时应该非常审慎，必须对冲突法益的性质、法益侵害的程度或者受侵害的危险等提出更为严格的要求。在目前我国刑法典没有明确规定与网络言论有关的罪名时，法官的利益衡量更多地着眼于法律的解释，在对公民不良网络言论进行入罪之分析时，更多地是根据相关法律条文的规定，对公民网络言论是否构成危害国家安全罪、诽谤罪、寻衅滋事罪、侵犯商誉罪等法律明文规定的罪名之判断。由此，在对网络言论进行利益衡量时，个人利益与社会群体利益之间的冲突，个人利益与国家安全等法益间的冲突是无法力避的，我们需要在冲突中确定好保护和限制的对象，确定好具体的限制程度和限制手段。就“鸿茅药酒”事件而言，存在有言论自由与商品声誉相对立的局面，警察权的出动是否意味着在有可能危害商品声誉的情形发生时，言论自由应该让步？对言论自由的保护是否仅仅有利于个人利益？具体来说，言论自由虽然看似仅为公民个人一方的权利，但事实上它是一种人们在公共领域互相交流的机会，它所产生的影响会不可避免地作用于社会集体与公共利益，这些因素都是需要进行利益衡量的。

四、“鸿茅药酒”事件之反思

“鸿茅药酒事件”将公民网络言论与企业声誉保护以及刑法制裁网络言论之力度紧密联系起来，在这一事件中，值得反思的焦点问题主要有三个：第一，损害商品声誉罪的构成要件与司法认定；第二，网络空间言论自由与企业的容忍义务；第三，警察权的限度与法律制衡。这三个被公众所讨论的焦点问题实则可以归结为关键一点，即公民网络言论自由的刑法边界问题。

首先，从刑法内部来看，应判断谭医生的行为是否符合损害商品声誉罪的构成要件。根据上文的分析，立足于主客观相统一的立场，谭医生的行为并不构成该罪。其客观行为不具有重大法益侵害危险，且主观上不具有直接故意。更为重要的是，司法机关在其发文行为与药酒公司损害结果的因果关系认定上模糊不清。由此，公民的言论即便存在错漏之处，也应当得到容忍，不宜动辄得咎。其次，从刑法外部来看，立足于比例原则与利益衡量原则以及合宪性解释原则的适用，需要权衡好公民宪法性权利与刑法法益保护之间的关系。凉城警方不远万里来对谭医生进行羁押，实则违反了比例原则中妥当、必要与均衡性之要求。在一些社会事件的处理中，由于刑事制裁手段的高投入与高风险，考虑到对人民权益的保护，必须谨慎用之。在该事件中，谭医生并无恶意散布文章之故意，仅是因为网络平台的迅速传播而使得文章在短时间内广为人知，由此而言，法律应该重视迅速发展的互联网时代在公民权益保护上所面临的风险与挑战。

总之，“鸿茅药酒事件”带给人们的不仅仅是对药酒的鉴定与思考，也带来了刑法理论界与实务界对于刑法立场的反思以及对公民恶性言论的再认定。网络言论的刑法边界问题，说到底还是一个网络不良言论入罪之问题，一个司法机关对法律合理适用之过程。从解释论上来说[11]91，处理好公民网络言论自由的刑法界限难题，需要立足于刑法解释，充分发挥宪法之精神，考虑行为社会危害性的同时，本着刑法谦抑性之原则，处理好网络时代刑法对公民言论的约束。从立法论上来说，网络言论之刑法界限的认定随着风险社会的到来，犯罪圈的不断扩大，传统刑法观念的更新，需要适时调整刑法，立足于宪法精神，合理增设新罪名，为司法实践提供明确的指导，以应对一直变化的社会新形势。但是，不论是从解释论还是从立法论上加以规制公民的网络言论，刑法必须坚持比例原则与利益衡量原则的指导，处理好刑法边界之关键范畴。