不能改善者，隔离之

陈侃

未成年人的保护问题历来都是社会关注的焦点。在现实生活中，性侵未成年人的报道屡屡见诸媒体，甚至在一些案件中，不法分子利用自己职业上的便利对孩子实施侵害，这样的行为不但后果更加严重，而且也更加隐蔽难以预防，给孩子今后的成长蒙上一层阴影。近年来，司法机关在办理案件的同时，也注重对相关制度的探索，力求给未成年人的成长提供保护。涉性侵未成年人的违法犯罪人员从业禁止制度就是其中之一。

能改善者改善之，不能改善者隔离之

我国《刑法》第37条之一规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相關职业，期限为三年至五年。关于从业禁止的性质，理论界存在不同观点，有人认为从业禁止属于资格刑。然而本文认为，从刑法条文的表述来看，从业禁止无疑属于保安处分的一种类型。所谓保安处分，指的是为了防止犯罪的危险，保持社会治安，对一切被认为有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政处分，以及为了保护或者矫正行为人，而采取的改善、教育及保护措施。

不难看出，保安处分着眼于行为人所具有的危险性格，为了保持社会治安，同时以改善行为人为目的而实施的一种国家处分。其理论渊源最早可以追溯到古罗马时代。到了近代，保安处分的理论和实践得到了极大的发展。1928年在罗马召开的国际刑法统一会议对保安处分的性质与结构、分类及方法和执行三方面的内容进行充分讨论之后拟定了《保安处分统一立法案》。两年后的布拉格会议决议则进一步明确：保安处分是补充刑罚不足、保障社会安全的有效方法。对于犯人而言，能使其改善者，改善之;不能改善者，隔离之，使之不致危害社会。

从业禁止：一次全新的探索

《刑法修正案（九）》增设了有关从业禁止的规定，标志着从业禁止制度在我国刑法中的正式确立。此后，司法机关在办理刑事案件尤其是侵害未成年人的刑事案件过程中对该制度进行了积极探索。在上海，已有区院出台了《关于限制涉性侵害违法犯罪人员从业办法（试行）》，在全国首创涉性侵害违法犯罪人员“黑名单信息库”和从业限制制度。长宁区检察院也于2018年7月联合8家单位出台《关于在未成年人教育培训和看护行业建立入职查询和从业禁止制度的意见（试行）》。今年4月，上海市人民检察院出台了《关于建立涉性侵害违法犯罪人员从业限制制度的意见》，进一步细化了从业限制的对象，学校的举办者、工作人员等也都被纳入监管范围，这也是全国首个省级层面的相关制度。

其中值得关注的是，在长宁区检察院推出的试行意见中，受到从业限制的人员范围更广，明确禁入的行业也更多。“除具有性侵害及相关违法犯罪记录的人员外，未成年人教育培训和看护行业的用人单位对于经查询发现存在以下违法犯罪记录的人员，同样应当不予录用：如实施过家庭暴力和监护侵害违法犯罪;利用职业便利或者违背职业要求的特定义务实施的侵害人身权利的违法犯罪;还包括被判处不得从事教育、培训、看护相关职业的刑事禁止令或从业禁止（仍处于禁止期限内）;其他再犯可能性较高，对未成年人身心安全威胁较大的违法犯罪等。”作为长宁区检察院未成年人刑事检察部门负责人，尤丽娜检察官告诉记者，“违法犯罪记录”的覆盖面更为广泛，不仅指人民法院作出的有罪生效裁判，还包括人民检察院作出的确认存在违法犯罪事实的不起诉决定，也包括公安机关依法作出的行政处罚决定以及劳动教养、收容教育、强制隔离戒毒等记录。同时，为了保证没有漏网之鱼，对于涉嫌前述规定的违法犯罪，但尚未被作出生效处理决定的人员，应当暂缓录用，并及时向办案单位了解处理结果。

当然，明确禁止进入的行业也不再仅仅局限于直接接触儿童的岗位。“过去我们往往把注意力放在和未成年人直接密切接触的传统行业和岗位上，如中小学、幼儿园等。随着社会经济的发展，生活学习需求的变化，出现了一些新兴行业，比如托育机构、临时看护机构等，同样应当纳入综合考量的范畴。”

关于从业禁止的若干思考

从业禁止制度的建立无疑是一次制度创新方面的尝试，对未成年人保护有着积极作用。然而，作为一项仍在探索中的制度，其中也依然有几个问题需要明确。

首先，从业禁止作为一项非刑罚措施，如何在实践中保证有效执行。尤丽娜检察官向记者介绍，为确保该从业禁止和入职查询机制能够长久顺畅地运行，试行意见还确立了责任追究机制。主要包括三个方面：其一，主办单位、主管部门以及行政监管部门加强对用人单位落实相关制度督促核查;其二，在管制刑执行期间或者缓刑考验期内被禁止从业的人员，若违反禁止令，应由负责执行的社区矫正机构视情交由所在地的公安机关依法予以处罚，或者建议作出缓刑判决的人民法院撤销缓刑，执行原判刑罚;其三，刑罚已执行完毕或者已假释，但仍处于从业禁止期内的人员若违反从业禁止判决，应当及时通报公安机关。对于尚不属情节严重的，由公安机关依法给予行政处罚;情节严重的，应当以拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任。

其次，我国刑法中规定的禁止从事相关行业，期限为3到5年，这一期限是否太短？关于这个问题，尤丽娜检察官解释道，《刑法》第37条之一对从业禁止作出了明确规定。但同时，该条第3款还规定，其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。“其实，在我国的行政法规中，不乏终身性的行政从业禁止条款，比如《中华人民共和国教师法》第14条就规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格;已经取得教师资格的，丧失教师资格。”另一方面，面对共享的信息数据库，当学校、培训机构等用人单位得知应聘者是一个有性侵未成年人前科的人，是否还会毫无顾虑地聘用？因此，即便只是3到5年的从业禁止，也很有可能意味着行为人今后都将无法从事相关行业。

第三，从业禁止是否侵犯了公民的就业权？比如我国《劳动法》第3条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。对此，尤丽娜检察官表示，其实不应当有这样的顾虑。一方面，从业禁止只是限制犯罪分子从事相关行业，并没有限制其在其他行业正常就业的权利;另一方面，如前文所述，很多行业本身就有自己的限制性规定，如果违反，那么就业就可能会受到限制。因此，适用从业禁止会侵犯公民就业权的担心其实是没有必要的。

最后，从业禁止只是从职业上杜绝了行为人接触未成年人的可能性，那么是否有必要将有性侵未成年人前科的行为人的信息公之于众，以引起周围人的足够警觉呢？众所周知，美国有一部《梅根法案》，该法案要求刑满释放的性犯罪罪犯必须向州警察部门登记。对于那些对公众危害不大的罪犯，执法机关将通知学校和各社区组织;对于那些危害较大的罪犯，执法机关不但要通知学校和社区组织，还要通知街道居民。另外，州政府将建立统一的资料库，将这些罪犯的姓名和住址等资料公之于众，民众可随时通过电话和互联网查询。近年来，关于教师、培训机构工作人员侵害未成年人的新闻不断被曝光，有不少学者开始呼吁，可以借鉴美国的经验，将罪犯信息公之于眾，避免其他孩子惨遭毒手。对此，本文认为，在充分论证公开信息所带来的利弊之前，应当谨慎看待这一问题。如今网络技术日益发达，人肉搜索技术也在不断完善。试想一下，如果将这些罪犯的信息完全公之于众，那么他们势必会受到疯狂的人肉搜索，其家人的隐私是否也会受到牵连？诚然，犯下性侵未成年人罪行的人应当受到谴责，但是如果因此牵连到其家人，是否有扩大惩罚之嫌？因此，在处理好类似问题之前，对于完全公开罪犯的信息，仍需谨慎。

当然，司法机关也在不断探索从业禁止制度的适用问题。尤丽娜检察官提到最近办理的一起案件，被告人尽管从事的并不是与未成年人密切接触的行业，但是在生活中却多次对儿童实施猥亵。“我国《刑法》第37条第一款规定的刑事从业禁止仅对因利用职业便利实施犯罪或实施违背职业要求的特定义务的犯罪人员才可适用。但该条第三款作为特殊、补充条款，规定行政从业禁止可优先适用，扩大对象的适用范围是其中一个重大突破。”尤丽娜告诉记者，本案中被告人存在多年的性心理疾病，且多次实施猥亵儿童的犯罪，具有较高的人身危险性，检察机关认为需要禁止其从事对未成年人负有训练、看护等密切接触未成年人的行业，才能真正预防其再犯。“本案也是首次探索对未利用职业便利实施性侵害未成年人的被告人建议适用从业禁止，并获得法院判决支持。”

结语

保护未成年人健康成长，社会各界都在不断努力。就像尤丽娜检察官说的那样，从业禁止的判决绝不是预防犯罪的终点，而是起点。司法机关相继出台有关文件，目的就是要在密切接触未成年人的行业中加强从业人员的背景调查和资质审核，加强司法机关、行政监管部门和群团组织的配合衔接，确保相关法律法规中的从业禁止落到实处。