“体验式执法”及其法治化路径

关 爱， 王玉楼

(西北政法大学 行政法学院， 西安 710122)

一、问题提出

2016年，深圳交警为整治机动车司机乱开远光灯的违法行为推出“体验式执法”活动，对多名在明亮的城市路面开远光灯的司机进行处罚，请其坐在“远光灯体验专用椅子”上看远光灯一分钟，体验车辆远光灯的照射，感受远光灯的危害，促使其通过切身体会加深对乱开远光灯危害的认识。此种执法方式一经报道即引发社会各界的广泛关注，叫好者有之，质疑者有之，叫停者亦有之[1]。无论是支持还是质疑，深圳交警的“体验式执法”无疑为行政执法开辟了一条新思路，它蕴含的执法理念、执法方式和自身存在的优点及弊端，也为学者们对行政执法方式的理论研究提供了极为重要的素材。其实，近年来“体验式执法”这种新的执法方式已经被广泛运用到多类违法行为的治理过程中，但是由于相关法律法规的缺失，“体验式执法”在法律适用上还存在一些问题，极易产生适用异化的现象，因此有必要对其做进一步研究。

二、“体验式执法”的概念界定及性质分析

(一)“体验式执法”的概念界定

目前我国关于“体验式执法”的研究还不够深入，当前的文献资料中鲜有对该种行为方式的理论界定，大多是将其作为不同种类的处罚方式进行描述。但作为一种新兴的执法手段，由于在执法实践中有备受执法机关及执法人员的青睐而广泛适用的趋势，有必要对其进行理论上的界定。本文通过总结“体验式执法”的方式与特点，归纳其共性，认为“体验式执法”是指相关行政执法机关为贯彻法律法规，以不同手段、方法、措施为载体，促使违法者换位思考，亲身体验其违法行为的危害性与严重性，从而教育违法者自觉维护社会利益和公众秩序的执法方式。

(二)“体验式执法”的性质分析

关于“体验式执法”的性质，学界有不同的观点，至今还未有定论。有人认为其属于行政指导，也有人认为其属于行政处罚，同时还有学者认为“体验式执法”兼具了行政指导与行政处罚的特征，但行政指导只是对其的“包装”，而行政处罚方才是其实质[2]。

1.“体验式执法”的性质并非行政指导

有人认为“体验式执法”的性质为行政指导，本文认为“体验式执法”不属于行政指导的范畴。行政指导是行政机关在其所管辖事务的范围内，依据国家法律或政策，对特定的行政相对人运用诱导、劝告等非强制性手段，获得相对人同意或协作，引导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为[3]。“体验式执法”的前提是发生了程度轻微的违法行为，执法人员在处理中，虽然大多数地区的执法人员在形式上征求了行政相对人对处理措施的意见，但由于提供的其他替代处理方式往往更为严厉，所以实质上还是要求违法人接受“体验式执法”活动，这决定了该执法方式具有一定的强制性，行政相对人并没有自由选择的余地，只能接受执法人员的处罚与教育，故其不符合行政指导非强制性的性质。

2.“体验式执法”在性质上属于行政处罚

行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关依照法定的权限和程序对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织给予行政制裁的行政行为[4]。我国《行政处罚法》制定较早，主要以“列举+兜底”的方式对行政违法行为的处罚进行规定。而随着社会的发展和社会生活日渐丰富，行政机关“以人为本”的执法理念越来越强，随之创新的人性化执法手段愈发多样，故僵化的理解与适用法条显然是不妥的。“体验式执法”有两个特点：一是行为人的行为具有违法性；二是执法人员给予的处罚并非传统的处罚方式。那么这种新的处罚方式是否具有行政处罚的性质呢？胡建淼教授曾系统地分析了区分行政处罚的标准，即以行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性以及一次性作为界定行政处罚的主要衡量标准[5]。毋庸置疑，“体验式执法”行为显然具有行政性、具体性、外部性、一次性的特性；本文认为其也具有最终性的特征，最终性即对该违法行为进行“体验式执法”即为结束，不会再对其进行二次其他处罚；另外，“体验式执法”还具有制裁性的特征，制裁性指强制违法者为其违法行为付出对应的、对其不利的代价，“体验式执法”是以违法者亲身体验其违法行为危害性的方式接受法律制裁，只是该制裁的方式较为平和软化罢了。由上述分析可知，“体验式执法”符合行政处罚的六个特性，故本文认为其性质为行政处罚。当然“体验式执法”与其他处罚方式相比有一个很大的特点，即更偏重于教育功能，是以亲身体验为手段，以教育为目的的行政处罚。

三、“体验式执法”的理论基础及现实障碍

“体验式执法”虽是新生事物，但并非空穴来风，而是有着坚实的理论基础。具体来说，法律责任目的理论、以人为本理念以及权利本位论是 “体验式执法”的理论支撑。但该执法方式的确也存在着无法在当前法律法规中找到明确依据的现实障碍。

(一)“体验式执法”的理论基础

1.法律责任目的理论

法律责任的目的主要通过法律责任的功能来实现的，其功能为惩罚、救济、预防[6]。即通过克加法律责任以达到对违法者进行惩罚、对受害者进行救济和预防今后违法行为的目的，其中惩罚侧重于对违法者的处罚、救济侧重于对受害人的赔偿，而预防则侧重于避免今后类似违法行为的再犯，这三个目的各有侧重，不可偏废，但预防应当是终极目的，只有充分彰显法律责任的预防功能才可最大效率地实现适用法律责任的目的。实践中一些行政违法行为较为轻微，并没有造成实际的损害后果，因此在对这些行为的处理中，不需要考量对受害者进行救济的问题，应当着重考量适用何种执法措施才能达到处罚与预防的目的，而“体验式执法”通过让违法者亲身体验其违法行为的危害性，既可达到惩罚的目的，也可促使其换位思考与体验其行为的危害性，从而达到教育的目的，同时也完全符合比例原则，因此该执法方式充分体现了法律责任目的理论的价值指向。

2.以人为本的理念

《书经》有云：“民为邦本，本固邦宁。”自古以来，我国就提倡以人为本的价值理念。从行政执法的角度来说，以人为本的理念精辟地展示了行政行为人文化、公民权利和政府责任法制化的崭新视野[7]。行政机关执法时，是法律从文字规定变为现实权利义务的一刻，执法应该坚持以人为中心，尊重人的尊严，保障人的权利。相较于刚性的行政处罚而言，“体验式执法”对应于轻微的违法行为，是以更加人性化的方式进行教化，由此可以降低行政执法活动中的抵触情绪，对违法者起到警示与告诫的效果，从而维护社会秩序与公共安全，这是对以人为本理念的充分诠释。

3.权利本位论

权利本位论认为“法以权利为起点”，在权利义务的关系上，权利是目的，义务是手段。权利本位的主张无疑要尽量排斥或否定强制行政行为的过多、过滥，因为强制意味着对行政相对方权利和自由的限制和剥夺[8]。而对于轻微的违法行为采用“体验式执法”这种易于接受的平和方式，恰恰可以在把权利保护放在首位的理念中寻得一处平衡。通过“体验式执法”，不仅可以利用轻微的处罚达成教育预防、防止再犯的目的，还能达到变行政机关与行政相对人由对立到统一的和谐局面的目的，减少官民矛盾冲突，故“体验式执法”是权利本位的必然趋势与反映。

(二)“体验式执法”的现实障碍

在执法实践中，“体验式执法”之所以备受争议，究其根本，源于其无法在当前法律法规中找到明确的依据。众所周知，公权力机关的执法活动必须有明确的法律依据且应在其权限范围内进行。《行政处罚法》确立了处罚法定原则，并在第三条中明文规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。故“体验式执法”，因其缺少法律的明文规定而在实施中遇到了巨大阻碍，执法行为的合法性不被认可。

“体验式执法”方式的本义是让行政相对人更易接受对其进行的处罚教育，从而自愿遵守法律，以灵活多样性的执法方式缓解强制执法的单一僵化性，处于行政相对人的位置为其考虑，而非执法权限的随意扩大，是符合人文主义精神与现代法治观念的。“体验式执法”虽然在本质上为行政处罚，但同时包含了很大的教化引导的成分，上文已经论述了其不但具有坚实的理论基础，而且也具有强烈地现实需要，故如何使之入法或是合乎法律的规定，便成为当下亟须解决的问题。

四、“体验式执法”的法治化路径

我国现阶段的“体验式执法”只存在于实践中，与其有关的法规领域几乎为空白，虽然该执法方式灵活多样、偏重教化，能够适应现代行政的要求，但只有将其纳入法治化轨道才是在我国语境下合法适用的前提。

(一)完善“体验式执法”的相关立法

我国当前的政府立法在法律责任设定方面存在过分强调法律责任的惩罚功能，过多依赖财产罚、资格罚和人身罚等法律责任形式，对警告、通报批评等法律责任设定较少[9]。“体验式执法”虽然为行政处罚，但该处罚行为又以强调教育功能为突出特征，具有行政处罚中申诫罚之色彩，因此可作为与立法中的警告、通报批评类似的法律责任加以设定，如此可弥补此类责任设定的不足。另外，在设定该项责任时，由于“体验式执法”毕竟是新生事物，所以应在全国范围内选择个别城市作为试点，在地方性法规中增加对“体验式执法”的概括性规定。在地方立法实践成功后，可总结经验将其纳入“法律”的层面。需要特别指出的是，我国还应当建立 “体验式执法”方式的配套制度，如登记和累积转罚制度，对多次接受同一“体验式执法”的违法行为人转换适用更重一类的行政处罚，如此可建立起各法律责任间的有效衔接，便于执法机关有针对性地选择适用。总而言之，只有通过完善相关立法，将“体验式执法”纳入法治轨道，尽快解决其在实施过程中“于法无据”的现实障碍，才能减少其在适用过程中可能产生的不良影响及争议。

(二)运用比例原则，把握执法之“度”

行政比例原则包括适当性、必要性和合比例性三个子原则，这就要求行政机关采取的行政手段对于行政目的的实现是适当的，对相对人利益的侵害或限制是最小的，同时还要求对相对人权益的干预不得超过所追求的行政目的。比例原则以维护和发展公民权为最终归宿，其本质是基于行政执法“人性化”的考量而对执法自由裁量权的必要干预，因此执法的“度”是衡量执法是否合理的一个重要因素，这在“体验式执法”中也不例外。在具体实践中，深圳交警的远光灯“体验式执法”虽能起到教育、制裁违法者滥用滥开远光灯，达到改善交通秩序的目的，但长时间的强光照射会影响司机的视力健康，严重的甚至可导致瞬间失明，这其实违背了比例原则中的必要性原则，对相对人利益并非是最小的侵害，此种“体验式执法”手段还应三思。与此同时，长沙市针对自行车、摩托车、汽车、小商小贩等占用盲道的行为，开具“体验式罚单”，即要求因占用盲道而接受处罚的行政管理相对人蒙上眼睛在盲道上走一段，体验盲人在有障碍的盲道上行走的不便，这样的执法方式既能让公众体会到盲人出行的不易，又能使其意识到自身违法行为的危害性从而自觉遵守法律法规，该“体验式执法”成功运用了比例原则，把握了执法之“度”，是值得肯定的。

(三)健全行政执法监督体系，配套问责机制

“体验式执法”是一种温和的、偏重于教化的处罚措施，这些特性决定了其执法方式具有多样性和灵活性的特点，其适用效果对行政主体的执法水平和责任心具有较大的依赖性，运用得当，可以教育公民约束自己的违法行为，而运用不当，则可能导致两个极端，要么不作为，导致放纵了违法行为，要么滥作为，导致异化为其他处罚措施，从而失去了“体验式执法”的优势。虽然依法履责、恪尽职守是执法人员的职责所在，但如果执法人员未尽职责的话，执法监督就显得非常必要了。我国已建立了行政执法监督体系，但执法监督仍十分薄弱，常常出现监督不力、监督不到位等现象。为了克服上述消极现象，首先，应从制度上明确“体验式执法”的适用范围和适用条件，并在此基础上明确监督人员的监督标准和监督责任；其次，将监督人员的履职情况纳入对监督人员的工作考核，并配套相应的问责机制，以促使相关人员正确履行监督职责。总的来说，行政监督系统能否有效运转对执法机关提高执法水平有很大的影响作用，构建科学的执法监管是行政执法规范化的重要保障。