标准必要专利制定中不披露信息行为的反垄断规制

杨怡红

(华东政法大学 经济法学院， 上海 200050)

近年来，随着通信技术领域多起涉及标准必要专利的诉讼案件的发生，尤其是国内第一起标准必要专利反垄断案——华为诉IDC案的审判，标准必要专利(Standard Essential Patent，SEP)逐步进入反垄断法规制的视野。标准必要专利是指技术标准中包含的必不可少和不可替代的专利，即为实施技术标准而不得不使用的专利[1]。我国于2017年3月发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称《反垄断指南》)将标准必要专利定义为“实施该项标准必不可少的专利”。标准必要专利的认定通常由标准化组织起主导作用，因此在标准的制定和实施过程中，都极易产生垄断情形，具体包括在标准制定中的滥用市场支配地位、垄断协议和标准实施过程中的滥用市场支配地位、经营者集中、垄断协议等。目前学界对标准必要专利的反垄断规制多集中于标准实施阶段滥用市场支配地位的讨论，针对相关市场的认定和垄断行为的判断都已有大量研究，但对标准制定过程中的垄断则研究较少。本文旨在通过对标准必要专利制定过程中的不披露信息行为构成垄断情形的研究，为《反垄断指南》关于标准必要专利制定部分规定的完善提供参考。

一、标准、专利的结合及反垄断法规制的可行性

(一)标准与专利的内在矛盾性

标准具有公开、普遍的适用性，强调对整体利益即“公益”的保护和社会整体秩序的调整。专利作为知识产权，属于私权的范围，强调对专利权人的保护，具有独占性和排他性，因此也具有天然的垄断性。标准的公开性和专利的私权性从本质上决定了两者存在矛盾和冲突，公共产品属性的标准和私人产品属性的专利之间具有天然的紧张关系[2]。传统上技术标准属于公知领域，不含有企业的知识产权，早期的标准制定通常避免将专利纳入标准[3]。但随着知识经济的发展和科技的进步，在通信技术领域，一方面出于提高技术科学性的目的，另一方面专利权人作为理性经济人普遍具有收取高额专利许可费的动机，因此专利权人常常通过使自己成为标准化组织的成员参与到标准必要专利的制定过程中，促使自己持有的专利转化为标准必要专利以扩大许可费的收取范围。

标准必要专利作为标准和专利的结合，兼具两者的属性，一方面有利于促进技术的提高，但另一方面两者的冲突也为专利权人滥用知识产权，甚至形成专利垄断提供了可能。第一，专利成为标准必不可少的一部分可以促进智力成果向有形的物质产品的转化，提升标准实施中的规范化，促进行业的发展并最终使消费者分享专利成果。第二，专利和技术标准之间的冲突会随着其结合更加突显。专利权作为一种私权，专利权人具有自由处分专利的权利，因此标准化组织能否强制要求专利权人实施许可允许他人无偿使用专利是存疑的。专利权人在标准制定过程中拒绝向标准化组织实施许可或隐瞒专利信息的行为则会导致标准的实施过程受阻，并可能构成排除或限制竞争的垄断情形。

(二)标准必要专利反垄断规制的可行性

1.专利法和民法规制的不足

专利法和民法作为私法，对知识产权滥用行为的规制是从保护私有主体的角度出发的，因此规制的最大不足在于适用对象的限制。《专利法》第48条对专利的强制许可做了规定，但该条款适用的前提是认定垄断行为，仍需先适用反垄断法对垄断行为做出判断。此外，虽然专利法规定有强制许可制度，但由于专利法的私法属性，只能对特定权利人和被侵权人进行规制，对特定主体的规制由于缺乏普遍性难以对整体市场和有序竞争产生有效规制[4]。

民法对滥用知识产权的规制主要是民法的基本原则之“禁止权利滥用原则”和合同法对技术合同的相关规定。首先，“禁止权利滥用”原则作为基本原则，在规制标准必要专利垄断行为方面，它只能发挥拾遗补漏的作用，不能成为规制标准必要专利垄断行为的主要依据；其次，合同法规定的技术合同无效之诉，依据合同的相对性，救济仅限于合同相对方，无法对其他利益受损害者如消费者、生产者和即将适用标准的潜在实施者进行救济。

2.FRAND原则规制的不足

技术标准制定组织通常采用公平、合理、无歧视的原则(fair, reasonable and non-discriminatory, FRAND)对滥用知识产权行为进行规制，即技术标准制定参与人在标准制定中承诺对其所持有的专利以FRAND原则许可未来的标准实施人使用[5]。由于FRAND原则具有模糊性，因此对该原则至今原无明确的定义。从本质上来看，FRAND原则实质上是专利权人对标准化组织作出的承诺，但违反该承诺的后续纠纷解决仍然需要援用其他法律法规，FRAND原则作为承诺对专利权人缺乏强有效力的约束性，不具有强制力，无法从根本上对知识产权滥用行为进行规制。

由于标准必要专利滥用行为涉及的主体较多且会对技术市场的秩序产生重大影响，又鉴于专利法和民法及FRAND原则对标准必要专利滥用行为的规制不足，以维护市场竞争秩序为目标的反垄断法进行规制有其可行性。虽然我国《反垄断法》第55条对知识产权垄断设置了除外规定，但是对滥用知识产权损害到竞争秩序的行为，仍应当适用反垄断法进行规制。

二、标准制定中不披露信息行为构成垄断的认定

在标准必要专利的制定过程中，主要存在两种垄断情形，即滥用市场支配地位和标准制定参与人达成垄断协议形成垄断。本文讨论的标准制定中的不披露信息行为造成的垄断，属于滥用市场支配地位的垄断行为。在具体认定时，应从主体要件、行为要件及结果要件三方面进行考虑。

(一)主体要件

主体要件是认定标准制定中不披露行为是否构成滥用市场支配地位的先决要素。我国《反垄断法》第17条的定义是：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”判断标准制定中不披露信息的专利权人是否具有主体资格并达到了支配市场的地位，则首先应明确标准必要专利相关市场的确定。

对于标准必要专利相关市场的界定，学界有“推定说”和“认定说”两种观点。“推定说”认为标准必要专利存在不可替代性，因此每个标准必要专利技术本身便单独构成一个相关市场，应当直接推定标准必要专利权人具有实施该垄断行为的主体资格，能够支配市场；“认定说”认为需基于个案综合考量各方面因素后判定标准必要专利权人是否具有实施垄断的主体资格，要先从标准必要专利的相关市场入手，再认定标准必要专利在该市场中是否具有技术上的独一无二性，最后再确定标准必要专利权人是否具有主体资格能支配相关技术市场[6]。本文认为，在判断标准必要专利权人是否符合主体要件时，应当采取“认定说”进行个案分析。首先是对相关市场的确定。在标准制定过程中通常存在多个专利权人，专利权人通过彼此之间的竞争以及与标准化组织之间的协商确定何种专利为标准所必需，由此构成一个相关技术市场。其次是应当结合后续的标准实施阶段判断标准是否可以替代。由于专利权人因进入标准而获得了市场竞争力，使得专利权收益最大化，因此还需要结合个案考虑是否将具有竞争关系的标准和专利归入相关市场。当该技术标准为行业接受并使用时，该标准及标准必要专利即具有市场支配地位。

(二)行为要件

基于专利技术的复杂性，在标准制定过程中通常涉及成百上千种专利，因此从时间和经济成本上考虑，标准化组织无法对标准化涉及的专利信息逐一进行审查，对专利信息的判断主要依赖于专利权人的主动披露。由于标准化组织无法逐一审查专利信息的客观现实以及专利权人对利益的考虑，在标准制定过程中专利权人不披露知识产权的情况也由此出现。专利权人可能为了获取更高额的授权许可费，在标准制定过程中隐瞒专利信息，待之后该专利成为标准的一部分后再向所有遵循该标准并使用该专利的人主张权利获取高额的许可费。

在标准必要专利的制定过程中，具有市场支配地位的专利权人滥用市场支配地位的行为主要表现为不完全履行信息披露义务或违反信息披露义务。在隐瞒知识产权的行为方式上，包括默示的遗漏和积极的欺骗两种方式。默示的遗漏是指在标准制定过程中通过不作为的方式遗漏专利信息。标准化组织通常在标准制定时，召集技术持有人要求他们披露专利信息，该过程即专利召集。当技术持有人正在申请专利但是仍未通过的情况下，该持有人还没有成为相应技术的专利权人，但可能存在事后专利权人发现此相关专利向其他专利使用人收取高额专利许可费的可能，此时对申请中的专利未进行披露即构成默示的遗漏[7]。当该申请中的专利日后通过申请并成为标准的必要成分，专利权人凭借该专利收取高额许可费即构成对信息披露义务的违反。积极的欺骗是指在标准制定过程中明知违反披露义务却通过积极的作为向标准化组织故意隐瞒专利信息。在实践中，专利权人实施积极的欺骗行为既可以通过口头方式，也可以通过书面方式进行。采用口头方式的专利权人通常向标准化组织以口头语言的方式承诺未对标准涉及的技术享有专利权；采用书面方式的专利权人则通过在承诺书上签字，虚假承诺自己不享有专利权。无论是口头方式的还是书面方式的积极欺骗行为，其共同点是专利权人主观上必须具有欺骗的故意，或者可以通过专利权人的行为推定其具有主观的故意。

但是由于标准化组织对披露义务和FRAND原则的规定不清晰，对披露义务大多只是原则性的规定未对具体行为设置禁止性规定，导致专利权人可能出于非故意的主观原因而未向标准化组织披露专利信息。正是由于标准化组织对披露义务规定的模糊性，使得界定专利权人是否明知违反披露义务存在现实的困难。因此关键应当先确定信息披露义务的范围，只有在明确信息披露义务履行界限的前提下，才能为后续认定专利权人是否存在滥用知识产权市场支配地位的行为提供参考依据。无论专利权人以述何种方式不完全履行信息披露义务或违反信息披露义务，都会破坏标准的正常实施，甚至影响整个标准体系的运转，影响市场的有序竞争。

(三)结果要件

在标准制定过程中专利权人的不披露行为，并不一定构成垄断，需要结合具体个案情形，通过前述对市场支配地位的认定及垄断行为实施的认定来判断，只有其行为达到了排除或者限制竞争的程度才构成垄断。这包含两种情况，其一是在标准制定过程中，不披露或未完全披露专利信息的行为直接阻碍了其他专利进入标准体系，构成了排除或限制竞争的情形；其二是即使在标准制定过程中，专利权人不披露或未完全披露专利信息的行为未达到排除或限制其他专利进入标准体系的程度，但由于缺少该信息的披露导致标准体系将该专利隐含其中，导致在标准实施过程中专利权人向遵循该标准并使用该标准的市场主体主张权利获取高额许可费的行为后果。

三、标准制定中不披露行为的反垄断审查要件

(一)专利权人主观上知道或应当知道

由于标准化组织对信息披露义务规定的不明确，因此在未确定信息披露义务范围的前提下用“明知”标准来衡量专利权人是否完全履行了信息披露义务显然是不合理的。因而在对专利信息不披露行为进行主观要件的审查时，可以采用推定的方式，即通过专利权人实施的行为来推定专利权人是知道，还是应当知道。如针对专利权人可能存在过失的情况，应当结合具体情形进行分析。当专利权人为相关标准的提案者时，若其未完全履行或不履行信息披露义务则应当推定其主观上为故意；若专利权人无法知道其申请中的专利或已有专利是否会被纳入标准体系时，对其未完全履行或不履行信息披露义务的行为则应推定其主观上为过失。

(二)专利权人不完全履行或违反了专利信息披露义务

专利权人在参与标准化组织制定标准的过程中，知道或者应当知道标准化组织对专利信息披露义务做了规定的情况下，专利权人采取行为隐瞒其持有的专利权，即前述的默示的遗漏或积极的欺骗行为。在标准化组织对专利信息披露义务做出规定的情况下，即使这种规定只是原则性的非具体条文的约束，专利权人隐瞒专利信息的行为都属于对专利信息披露义务的违反。

(三)专利信息不披露或不完全披露行为与市场支配地位的形成存在因果关系

在标准制定中的专利信息不披露或不完全披露行为进行反垄断审查时，必须审查专利信息不披露或不完全披露行为与市场支配地位的形成之间是否存在因果关系。若专利权人市场支配地位的形成是由于其本身的技术实力获得市场的广泛认可从而占据主要市场份额获得市场支配地位的，则其市场支配地位的获得与专利信息不披露行为无关。若专利权人主要或完全通过在标准制定中的专利信息不披露或不完全披露行为使自己的专利进入标准体系，在将自身专利标准化后借助标准的实施迫使市场被动使用其专利而获得市场支配地位的，则应当认定其市场支配地位的获得与专利信息不披露或不完全披露行为存在因果关系，构成了垄断。

(四)专利信息不披露或不完全披露行为排除或限制市场竞争

反垄断法的立法宗旨为规范市场秩序，保障有序的市场竞争。在专利市场中，专利信息不披露或不完全披露的行为受反垄断法规制的前提是必须达到了排除或限制竞争的后果。只有在该行为影响了专利市场的良性竞争，导致市场正常竞争和创新遭到破坏时才受到反垄断法的规制。若该专利信息不披露或不完全披露行为未产生排除或限制竞争的不利影响，或者产生的有利影响(例如有利于促进技术进步)远大于其不利影响时，则不构成对反垄断法的违反。

四、对《反垄断指南》标准必要专利制定部分的建议

(一)完善对标准必要专利制定中履行信息披露义务的规定

为了减少技术标准实施后经营者滥用持有的标准必要专利权利行为，应建立详细明确的事前专利信息披露规则，以防止专利劫持。尽管在很多标准化组织中都对专利信息披露规则做了规定，但普遍存在定义模糊、缺乏惩罚性措施的问题，导致在实践过程中标准化组织的规定流于形式甚至形同虚设。《反垄断指南》征求意见稿第十条对标准的制定做出了规定，提出了考虑行业标准制定中可能涉及垄断的三个方面：首先判断标准是否排除部分特定经营者，其次认定标准是否排斥特定经营者的方案，最后考虑制定标准的各方有无不实施竞争性标准的协议。目前的《反垄断指南》征求意见稿只对标准的制定做了原则性规定，但对具体的信息披露的时间、范围和违反信息披露义务的后果均未明确规定，对相关信息披露义务内容的规定的缺失将导致在实践操作过程中援引《反垄断指南》无法发挥有效作用。

建议针对专利信息披露制定更明确的法律规定：第一，在信息披露主体层面，应涵盖标准化组织成员和非标准化机构或个人。应当强制规定标准必要专利权人履行其披露义务，同时其他对标准知悉的机构或个人也可以对其所了解的信息进行披露。第二，明确披露信息的范围，不仅要披露与标准有关的现有专利信息，也要披露与标准有关但现在正在申请专利的相关技术信息。第三，规定信息披露的最早及最晚时间节点。第四，应当明确专利权人在违反专利信息披露义务并产生排除或限制竞争的后果时，应承担的反垄断法上的法律责任，规定必要的惩罚措施。

此外在程序上还可规定反垄断执法机构应当进行事前审查，事前审查的具体程序规定可授权给标准化组织进行制定。反垄断机构作为事前审查机构有以下几方面优势：第一，属于国家机关，出于维护社会公共利益，须对专利政策主动审查以保障市场良好的竞争秩序；第二，反垄断执法机关有专业优势，对于信息披露规则能够进行细化，明确标准必要专利权人的披露义务，从而减少标准必要专利权人对专利信息的故意隐瞒行为；第三，通过反垄断机构具体落实的工作具有法律强制性，在今后类似案件的司法过程中具有指导意义[8]。

(二)构建对标准化组织的监督机制

因标准化组织存在标准的规则制定者、实施者和监督者的角色混同，导致存在部分非实现标准所必需的专利即非必要专利进入标准体系的可能。在非必要专利纳入标准体系之后会影响标准的质量，增加标准实施者的生产成本，损害标准实施者利益和社会公共利益。

目前的《反垄断指南》征求意见稿未对标准化组织审查专利进入的监督机制进行规定，建议引入第三方专家机构，通过建立客观中立的第三方专家机制，对专利进入标准体系进行审查和监督。第一，第三方专家机构对标准必要专利的审查可以兼顾技术和法律两个方面，对于审查的正确性和合理性更有保证。第二，由第三方专家机构对提案进入标准的专利进行独立认定，而非由标准化组织内部成员进行认定，使标准的实施者更加确信标准中所涉及标准必要专利的必要性。第三，第三方专家机构包括技术专家和法律专家，在标准必要专利审查上更有可操作性。最后，第三方专家的认定结果为反垄断诉讼提供了一定参考价值。

除此之外，标准化组织极易被专利权人利用而成为其限定价格甚至消除竞争对手、获得市场垄断地位的工具。为了保证标准化组织的合法性和独立性，应当在以下几方面对标准化组织进行监督审查：第一，标准化组织保持开放性，禁止标准化组织成员联合抵制其他成员的进入进而发展为封闭化的标准化组织，这将阻碍技术的更新和进步；第二，标准化组织应当遵守FRAND原则进行专利许可，禁止收取超高额的专利许可费。

五、结语

目前我国正从技术输入国向技术输出国转变，一方面需要鼓励国内高新科技产业发展，提高自己在国际化标准组织中的话语权，另一方面应当完善与标准必要专利有关的立法，弥补法律空白，为实践操作提供有效的指南。除了关注在标准必要专利的实施中的垄断，也应当关注更具隐蔽性的标准制定中的垄断，尤其是不披露行为产生的垄断，以促进技术的进步。