域外证据特别证明规则的合理性质疑*

钱心怡

（华东政法大学，上海 200042）

2001年，我国最高人民法院发布司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定于2002年4月开始实施。其中第11条：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国证明机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”这一规定被简称为“域外证据特别证明规则”。

解读上述规定，不难发现，规定的目的和初衷是为了保障域外证据的真实性和合法性；“应当”的措辞表明该规定属于强制性规定，凡当事人提供的证据属于域外证据的，均须履行特别证明规则；除可履行条约中规定的证明手续外，域外证据特别证明方式包括公证与认证，先公证再认证，缺一不可。

该规定自实施以来，争议不断，在理论界与实务界饱受诟病。本文将在梳理现有争议的基础上，结合域外证据特别证明规则的最新适用情况与网络社会电子证据的证明需求，对该条规定提出修改建议。

一、域外证据特别证明规则的争议梳理

基于现有研究，学界对我国域外证据特别证明规则的批评与争议主要有以下几类。

（一）欠缺必要的法律依据

《关于民事诉讼证据的若干规定》属于司法解释性质的文件，我国《立法法》及《人民法院组织法》明确规定，最高人民法院的解释权限于审判工作中法律的具体应用问题，而无权创设新的法律制度。

然而，民事证据规定第11条在现行法中欠缺对应的法律依据。有学者认为，这一司法解释来源于《民事诉讼法》第242条，因为该条款规定了诉讼过程中诉讼代理人身份证明的特别要求，法条后半段陈述非常相似。但这一说法很快被推翻了，因为当事人的委托授权书并不属于《民事诉讼法》第63条规定的证据类型[1]，不直接对案件实体内容产生影响。因此，《民事诉讼法》第242条并非针对域外证据提出的特别规定，不能作为民事证据规定第11条的法律依据，最高院的扩大解释的可能也无从谈起。

（二）强制性规定缺乏合理性

在民商事领域中，当事人意思自治原则是一项基本原则，理应得到尊重并贯彻。但是，民事证据规定第11条强制要求对域外证据进行特别证明，对当事人自主建立起来的法律关系横加干涉。例如，一份域外签订的合同已被当事人双方承认，而法律另行规定强制证明，会给当事人造成负担，导致诉讼的不经济与不效率，也使得意思自治原则落空。

与此同时，“应当”的措辞似乎说明公证和认证手续是域外证据提交的前置性条件，是域外证据合法的判定标准，违反该规定的后果是证据资格的丧失[2]。如此这般，必然会给法官造成先入为主的印象，使得法官对欠缺证明程序的域外证据直接不予采纳。这也会削弱庭审过程中的质证环节的重要性，不再能通过当事人之间的说明、质疑与辩解，将所举证据链条中的矛盾和问题予以最大限度的暴露[3]。

（三）规定存在模糊性

确认是否适用特别证明规则，应当首先判断某项证据属于域外证据还是域内证据。文本中“在中华人民共和国领域外形成”的限定条件并不明确，即对于域外证据的界定没有具体的参考依据。“形成”是指证据生成的持续状态还是证据生成的最终结果一直存在争议[4]。而有些证据兼具域内和域外的双重属性，如传真件等，其认定便更加困难。

（四）无差别式规定缺乏合理性

民事证据规定第11条并未对证据类型加以区分，笼统地要求所有证据类型均应履行特别证明规则。而《民事诉讼法》第63条规定了八种证据形式，分别是当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见及勘验笔录。且不说鉴定意见与勘验笔录无形成于域外的可能，其他证据种类也不是全部具有可公证性，根据国内实践与国际惯例，公证一般仅仅针对涉外书证。

与此同时，该规定并未认识到各国公证机构与公证制度的差异，忽视了与他国公证制度的衔接问题，如此无差别式要求域外证据履行特别证明程序并不合理。

（五）规定的实用性质疑

由于公证认证程序仅仅是形式上的审查，即便域外证据得到了公证与认证，也只对保障证据的形式真实性与形式合法性起到有限的作用，而不能保障证据的内容真实性、主体合法性、取证手段及程序合法性以及证据与案件之间的关联性。一味要求履行公证认证手续是不恰当地高估公证认证作用的表现。

除上述五项外，现实操作中还存在着对我国域外证据特别证明规则与《公证法》相脱节的问题，这不符合我国加入WTO的承诺要求的批评与争议。

二、域外证据特别证明规则的柔化处理

为了弥补民事证据规定第11条的弊端，保障和方便当事人依法行使诉讼权利，伴随着规定的实施、问题的涌现，已有相应的柔化措施予以应用。这些措施试图弱化该规定的强制性，使其更加符合民事诉讼制度的基本任务。柔化处理措施主要分为两个方面：一方面是个案进行变通适用；另一方面是出台相关规定进一步明确特别证明规则的适用方法。

在涉外商事海事审判领域中，2005年，最高院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第35条区分不同证据类型予以具体规定，明确仅证明诉讼主体资格的证据要求强制公证认证，并在纪要中重申了质证的重要性。

在知识产权领域中，2007年，最高院《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中规定，对于域外形成的公开出版物等，办理公证认证等证明程序并非强制性要求。《专利审查指南》第八章也规定，域外证据或者是在香港、澳门或台湾地区形成的证据在三种情况下，当事人可以不办理相关的证明手续而进行无效宣告。三种情况包括该证据“是能够从港澳台地区外的国内公共渠道获得的；有其他证据足以证明该证据的真实性的或者对方当事人认可该证据真实性的”。

除此之外，2007年，《广东省高级人民法院诉讼指南》也不要求所有证据类型均要履行证明手续，其将范围限定在诉讼主体资格类证据、授权委托书、证人证言、案情陈述、书证登记文件和意见书等。2012年，最高院《未经我国驻外使领馆认证的域外形成的证据效力问题的请示的复函》中再一次强调了质证的重要性。

这些柔化处理的措施试图将该规定由强制性规则转变为选择性规则。但是上述规定大多是部门法的特别规定，法律效力低，缺乏普遍适用性，不足以弥补民事证据规定第11条的弊端。实践表明，我国域外证据特别证明规则的最新适用情况也不容乐观。

三、特别证明规则的最新适用情况堪忧

以“域外证据”“公证认证”等为关键词，检索最近五年的案例，再以相关性排序，本文共收集到司法裁判文书二十份。

具体而言，裁判文书可分为三种典型类别，即正向极端化类案例、反向极端化类案例以及灵活适用类案例。其中，正向极端化是指法院认为由于涉案证据满足特别证明规则就一步推出该证据可以采纳①；反向极端化是指法院认为涉案证据不符合特别证明规则就一步推出该证据不得采纳；而灵活适用类是指法院在分析民事证据规定第11条的基础上，结合案情，具体分析涉案证据是否可以采纳。

在二十份裁判文书中，正向极端化类裁判较少，仅一例；灵活适用类裁判有九例；而反向极端化类裁判则占了十例。虽然正向极端化与反向极端化类裁判结果不同，但其本质相同，都是将特别证明规则作为唯一判断依据。下面本文将具体分析反向极端化与灵活适用类案例。

（一）反向极端化类

反向极端化类案例虽然裁判理由的措辞有所差异，但是其效果相同，都是在忽视其他因素的情况下，推断出涉案证据不具可采性，试举几例。

本院认为……除谭登云的《声明》外，其他证据均系在我国领域外的俄罗斯形成的证据，故应当履行域外证据特别证明程序，但被告未能提供以上域外证据的相关证明材料，故本院对以上证据均未予采信②。

本院经审查认为……阮庆蓉在诉讼中提供的债权转让凭证以及主债权凭证均属域外证据。根据我国民事诉讼法的相关规定，域外证据须经公证、认证等程序性证明手续后，才能对其合法性、真实性予以采信。现阮庆蓉提供的域外证据，未经合法程序予以认证、公证，原审法院难以采信，并无不当③。

本案中……鉴于大江公司不能证明其举示的域外证据已经过了有效的认证，故本院对案涉域外证据的真实性、合法性、关联性不予采纳④。

本院经审查认为……该更名证明显系域外证据，在未经中国使领馆公证认证的情况下，无法证明其真伪，故对该更名证明本院不予采纳⑤。

由此可见，在大部分的审判实践中，法院仍然将是否经过公证认证或履行相关的证明手续作为域外证据能否得到法院采信或认定的关键，甚至是唯一依据。

（二）灵活适用类

如前所述，灵活适用类案件是对民事证据规定第11条的解释性适用，其针对规定存在的弊端进行纠正后适用，且不同的案件裁判文书针对该规定的不同角度作出了解释说明。主要包括以下几个方面。

1.指出公证认证方式的差异性

该类裁判认为，世界各国公证制度性质并不相同。依照我国领事认证相关规定，领事认证亦不对公证书内容本身的真实性、合法性负责。司法实践中，针对域外证据办理公证认证的方式亦存在较大差异。故而，域外证据即使经公证认证手续，并不当然具有免证效力或者较强证明力⑥。

2.明确证据形式的差异性

该类裁判认为，人民法院应当区分域外证据类型分别处理：对证明诉讼主体资格的证据，应履行证明手续；对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关证明手续，但人民法院认为确需办理的除外⑦。

3.强调全案认定的重要性

该类裁判认为，即使未经公证认证手续，亦并不当然丧失证据效力或者证明力。关于域外证据的认定，仍应由人民法院审核认定全案材料，根据法律规定，结合案件具体类型、域外证据种类、域外证据拟证明的事实是否可与其他证据相互印证，运用经验法则与逻辑推理，对其予以综合认定⑧。

4.重申质证的必要性

该类裁判认为，民事证据规定有必要对域外证据进行公证认证。但未经公证认证的证据并不属于应当排除的非法证据⑨。对域外证据进行公证认证是为了证明其真实性，在域外证据的真实性能够得到证明的前提下，即使未经公证和认证程序，仍然具有证据能力，可以作为认定案件事实的依据⑩。

综合最近五年所有案例来看，在司法实践中，民事证据规定第11条已经得到一定的纠正与完善。几乎一半的裁判抛弃了对这一规定的直接适用，将规定的弊端在裁判文书中予以指明并纠正。在这种情况下，域外证据特别证明规则形同虚设，其不仅无法发挥正向的裁判指导作用，反而需要审判人员在裁判文书中耗费大量笔墨予以纠正，最终得出该条规定不宜直接适用的结论。

与此同时，令人担忧的是，在裁判中灵活适用域外证据特别证明规则依然是个案的努力，并未得到广泛的认同。现实中仍然存在大量司法裁判依赖该条规定，采取一刀切的审判方法，对证据可采性予以简单认定，而忽视庭审质证等重要环节与要素，有违民事诉讼的价值取向。并且不可避免地，部分法官会依赖该条规定肆意裁判，这样的做法不仅有违司法公正，而且违背经济与效率原则。域外证据特别证明规则的负面影响甚巨。

四、城外证据特别证明规则无法满足电子证据的证明需求

随着互联网技术的不断发展和网络智能设备的大量普及，人类社会生活整体向网络社会迁移，电子数据日渐成为社会发展的重要生产要素，电子证据这一法定证据种类也得到越来越普遍的应用。在此大背景下，域外证据特别证明规则不仅无法解决十多年里已经出现的问题与争议，也无法满足网络社会电子证据的证明需求，具体体现在以下几个方面。

（一）电子证据“域外”判断的困境

从立法规定和司法实践来看，我国对域外证据的判断采用“形成地”标准，如前所述，一般传统证据“形成地”的判断已绝非易事，判断某电子证据是否为域外证据更是难上加难。

具体而言，电子证据的含义在我国立法中没有作出明确规定，学界也没有形成统一的认识。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条对电子数据采用了列举式定义，电子数据包括电子设备在运行时产生的数据，被输入和存储在电子设备中的数据以及在人机交流过程中产生的数据[5]。

以电子数据作为材料载体，区别于传统的证据种类，电子证据具有如下特征。

1.对技术的高度依赖性

电子证据与高科技密切相关，其产生、复制、编辑、传递、删除、篡改、收集与提取都依赖于计算机技术、网络技术、信息技术及存储技术。它存在于虚拟空间，与真实世界的物理空间相比，更加抽象与不可触及。除非有载体将其固定，电子证据的原始形态可能就是一串代码或一堆符号。

2.外在表现的多样性

证据电子化后具备多种媒体的互动模式，可采用文字、图片、表格、影像和声音的多重组合，更加直观地展现待证事项的形成过程与最终结果。当其输出到互联网设备外部时，电子证据又可直接转化成传统的证据形式，如书证、物证及视听资料等。

3.易篡改性

一般来讲，电子证据面临两个方面的风险，即故意的人为破坏与无意的技术故障。缺乏区块链等加密技术保护的电子证据极易被破坏、篡改乃至删除，而且不留痕迹。

基于电子证据的上述特性，电子证据可以在虚拟空间中高速变化承载媒介，并以多样化的形式输出展现，又相对容易改变。在判断某一证据属于域内或是域外证据时，“形成地”这一本就模糊的标准显得更加虚无缥缈，这不可避免地会给当事人及法官造成困惑。

（二）电子证据公证制度的不足

即便解决了域外电子证据的判断问题，电子证据的公证制度也是良莠不齐，即便是我国的公证制度，也存在着诸多不足之处。

电子数据的公证要求公证机构根据与其权益有关的主体的申请，利用计算机设备和技术，依照法定程序对通过接入网络可以固定和提取的电子证据及该行为的真实性和合法性予以证明。从制度上看，保全互联网电子证据公证的合法性需要满足形式合法性与实质合法性：前者包括公证文书的格式及程序；后者则包括公证文书的内容及保全证据活动[6]。

然而，在现实操作中，我国与电子证据公证相关的法律规定还不够完善，公证员多采用旧有技术与办法进行公证，保全证据方式单一，保全对象范围狭窄，无法满足公证申请人的公证需求，无法在预防和解决纠纷中发挥应有的作用。

在本国电子证据公证制度都还不够完善的情况下，要求当事人对域外电子证据进行强制公证的规定显然不合情理。

（三）电子存证新技术的挑战

新时代下，大量的互联网案件需要进行网络内容的证据保全，如前所述，由于传统公证处的证据保全效果不佳，程序复杂且费用不低，人们更趋向于寻求新技术的支持。在此背景下，新型电子证据证明方式——网络电子存证技术迅速发展。

电子存证技术可以把电子数据内容固定下来，并存储到一个安全稳定的数据库中，待需要使用时即刻调取出来。现在市面上的各大存证平台，如存证云、安存语录和无忧存证等，都可以提供专业的电子存证服务。与此同时，2015年，《电子签名法》取消了电子认证许可证书的门槛。2018年9月，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》也承认了可信时间戳和区块链等电子数据存证方式。司法实践中，许多互联网法院与地方法院也对电子存证技术给予认可。具体而言，法院认为只要存证平台资质齐备，存证技术手段可靠，采用电子存证技术固定的电子数据可以确认来源的真实性、内容的完整性与案件的关联性，第三方电子存证的证据便具有效力，应当予以采纳⑪。

电子存证相较于传统证据保全公证具有突破性的技术优势，操作简便、程序简单且费用较低，能够起到方便当事人，推动诉讼进程的作用。当一般证据采用电子存证技术固定的做法得到越来越多的认可与推广，我国域外证据却仍然要求公证与认证，这会造成对一般证据与域外证据的差别对待，对域外证据造成更大的歧视。

五、结论与建议

综上所述，我国域外证据特别证明规则所能起到的积极作用微乎其微。该规则不仅没能实现保障证据真实性与合法性的目的与初衷，反而在实践运用中对案件的裁判与民事诉讼进程的推进造成了负面影响。与此同时，特别证明规则无法满足电子证据的证明需求，显得与互联网社会证据证明制度格格不入，其存在已然毫无意义。

虽然学界对域外特别证明规则的批评由来已久，大量的柔化措施已经得以实施，但是，这些努力对降低上述负面影响仍然起不到实质性的作用。因此，强有力的解决措施应当介入，将该规定予以废除。具体来讲，可以通过司法解释的形式将民事证据规定第11条由强制性规定转变为选择性规定，着重强调质证的重要性，要求法官应当综合全案，运用经验法则与逻辑推理作出令人信服的裁判。

注释：

① 参见（2018）浙01民终7365号民事判决书。

② 参见（2018）黑1003民初780号民事判决书。

③ 参见（2017）沪民申1745号民事裁定书。

④ 参见（2017）渝01民终6191号民事判决书。

⑤ 参见（2018）吉民终167号民事裁定书。

⑥ 参见（2017）津民终320号民事判决书。

⑦ 参见（2015）冀民三终字第100号民事判决书。

⑧ 参见（2017）津民终320号民事判决书。

⑨ 参见（2018）粤民终1969号民事判决书。

⑩ 参见（2015）浙丽商外终字第3号民事判决书。

⑪ 参见（2018）浙0192民初81号民事判决书。