民法典中夫妻共同债务规则的解释方案

吴才毓

（中国人民公安大学 法学院，北京 100038）

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条（以下简称《婚姻法司法解释二》第二十四条或二十四条）规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。该条文的原初目的在于，保障债权人利益，防止夫妻“假离婚、真逃债”。然而，该条文的实践效果在部分基层法院适用中引向另一极端，损害了不知情配偶的利益。自制定颁布始，关于该条文的争议随之居高不下，全国妇联接待涉二十四条信访逾3 000件次，多地基于该条文而承受不利益的（原）配偶一方组成“二十四条公益群”“二十四条案件申冤者联盟”，制作出具“《婚姻法司法解释二》第二十四条受害者问卷调查报告”等文件，主张“共债共签”。正在编纂中的民法典婚姻家庭编是否应当对夫妻共同债务问题进行规定，回应实践焦点问题，值得具文分析。

一、夫妻共同债务推定规则的司法解释体系

（一）《婚姻法司法解释二》第二十四条的规则内涵

二十四条的前身，一为《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发〔1993〕32号）第 17条第一款，“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿”。此处界定的标准为“共同生活”或为“履行抚养、赡养义务”等所负债务。另外，《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”此处的界定标准也可以归结为“夫妻共同生活”所负的债务。以上均可以认定标准为“目的”说①。

《婚姻法司法解释二》公布之后，虽有建议争议，最高人民法院多年始终坚持认为二十四条并没有发生错误，《关于“撤销婚姻法司法解释（二）第二十四条的建议”的答复》构成“内外有别论”的最好阐释。对于有学者提出二十四条的内容违反了上位法《婚姻法》第四十一条，最高人民法院指出：“在涉及夫妻债务的内部法律关系时，应按照婚姻法第四十一条的规定进行认定，即在夫妻离婚时，由债务人举证证明所借债务是否基于夫妻双方合意或者是否用于夫妻共同生活，如举证不足，配偶一方不承担偿还责任。在涉及夫妻债务的外部法律关系时，应按婚姻法司法解释二第二十四条之规定进行认定。”

然而，最高人民法院一直在为二十四条所确定的“时间”规则打补丁。先是根据最高人民法院指导性案例单洪远、刘春林诉胡秀花、单甲、单乙法定继承纠纷案②，人民法院处理夫妻内部财产关系时，明确“不能简单依据《婚姻法司法解释二》二十四条规定将夫或妻一方的对外债务认定为夫妻共同债务，其他人民法院依据该规定作出的关于夫妻对外债务纠纷的生效裁判，也不能当然地作为处理夫妻内部财产纠纷的判决依据，主张夫或妻一方的对外债务属于夫妻共同债务的当事人仍负有证明该项债务确为夫妻共同债务的举证责任”[1]。续尔，在对江苏高院的《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》（〔2014〕民一他字第10号）中明确：“如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”在对福建高院的《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（〔2015〕民一他字第 9号）中明确：“夫妻一方对外担保之债不适用婚姻法司法解释（二）第二十四条的规定。”后又出台《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》和《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》，将虚构债务和违法犯罪所负债务剔除出共同债务的表单，明确保障未具名举债夫妻一方的诉讼权利等。

司法界对于二十四条的坚持，很大程度上来源于二十四条对于现实问题“实打实”的回应，纵然配偶一方举债给配偶另一方可能造成权益损害，然而二十四条从根本上回绝了夫妻合谋将财产转移给非举债一方，以逃避债务的现象。虽然都是“难以企及的任务”，夫妻之间的财物证明无论如何都看上去比外部债权人需要提供证明的难度低一些。如果无法解决司法上这一逃债难题，二十四条即便补丁累累亦即难以彻底逆转其风评。

有学者在大量实证案件的研究基础上，直接提及二十四条的废除，以实证的数据展示二十四条难显公允，“二十四条规定的夫妻共同债务推定几乎无法被推翻，对非举债方的夫妻一方极其不公”[2]。该观点在学界具有代表性，“举证责任对于不知情配偶一方过于严苛，几乎是不可能完成的任务”[3]。

（二）二十四条补充规定的规则内涵

2017年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》在第二十四条的基础上增加两款，分别作为该条第二款和第三款：“夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”③

第二款规定针对典型的恶意串通情形。《民法总则》第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”该项无效缘起于《民法通则》《合同法》中所规定情形。此款补充规定回应赵俊诉项会敏、何雪琴民间借贷纠纷案④、周庆领诉其弟周庆江及分居之弟媳王丽借贷纠纷案⑤等夫妻一方与第三人恶意串通虚构债务，欲通过生效判决或调解书确认虚假夫妻共同债务以减少自身损失的情形。《婚姻法司法解释二》二十四条的适用前提是“真实债务”。在此次增加第二款补充规定的基础上，《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》进一步强调，法官不能简单机械依靠表面或单个证据作出裁决。该《通知》中特别提示了举债一方“有悖常理的自认”需得到法官警惕，举债方积极主动自认债务申请调解书，是否旨在损害举债方的夫妻另一方的合法权益，应当“结合当事人之间关系及其到庭情况、借贷金额、债权凭证、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及当事人陈述、证人证言等事实和因素，综合判断债务是否发生。防止违反法律和司法解释规定，仅凭借条、借据等债权凭证就认定存在债务的简单做法”。

第三款可值疑惑之处在于，赌债是典型的基于不法原因而生的债务，属于自然债务。赌债、毒债属于违反法律强制性规定的无效合同，债权人即便有债权，其请求权已不完整。债权人请求给付时，债务人得拒绝给付，但债务人给付，债权人可以基于权利而受领，并非不当得利，债务人不得请求返还[4]。因不法原因而生成的自然债务本质属于不完全债务，债务人本可拒绝给付，最高人民法院作出补充规定并非画蛇添足，只因司法实践中，确有明知为赌债仍然判决夫妻一并偿还的先例，并且“赌博活动中所负债务”，不仅包括“赌输的钱”，还包括“为了赌而借的钱”。基于借贷合同与赌博行为基于合同相对性，分属两层关系，第三款的规定无疑对实践有所回应。

然而，该回应是否符合法律体系逻辑、二十四条引致的问题是否能够通过上述二款《补充规定》来解决，从而一劳永逸？答案应是否定的。加上《补充规定》之后，《婚姻法司法解释二》二十四条确立了“婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务”，但除却《婚姻法》第十九条第三款所规定情形，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”，扣除“夫妻一方与第三人串通，虚构债务”以及“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务”，实质上成立“时间”说，即以夫妻关系存续期间作为主要判定标准，亦有学者归纳二十四条为“利益分享推定制”，即夫妻关系存续期间可以推定夫妻间存在利益分享[3]。

（三）2018年夫妻债务纠纷司法解释新规

2018年，最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》确认新规三条：夫妻共同债务共债共签、或事后追认；夫妻一方“以个人名义为家庭日常生活需要”所负债务，属于夫妻共同债务；“以个人名义超出家庭日常生活需要”所负债务，不属于夫妻共同债务，但“债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示”的除外。规则发生倒向，而实质上并未解决最初的疑问。

本文旨在分析，关键的问题在于二十四条本身的规则体系并没有发生错误，其在社会的反弹更多是源于其配伍的财产制等其他规则“方剂”寒热对冲，二十四条无须通过补充规定特别是补充规定第三款对其不公进行“缓释”，二十四条的困局须从更大的背景中去释疑。

二、二十四条夫妻共同债务推定规则的理论逻辑

（一）日常家事代理权

有观点认为，婚姻法司法解释二第二十四条的逻辑基础在于日常家事代理权产生对外的法律效果，而现有条文规范主要参酌物权法上的共有制度进行处理。基于日常家事代理权，配偶一方以自己名义从事的法律行为，对另一方直接发生效力，无须配偶另一方或交易相对人知晓，发生的债务为“法定的义务负担授权”。只有交易为满足生活需要、家庭需要，并且该需要是适当的，交易符合该家庭的经济状况和生活习惯，日常家事代理权交易方能成立。因此，曾经的《婚姻法司法解释二》第二十四条没有考虑体系上的确定性利益，导致“满足需要”“适当性”“交易细节”等情节均不计入考量，目前经由补充规定，考量了“适当性”中的一部分即违法行为，但条文仍应当回溯《婚姻法》第四十一条所采“为共同生活而负债”的模式。

夫妻关系主导的家庭曾经作为生产组织，而目前只有部分家庭营业中，家庭始终保留生产功能。家庭在现代社会中应作为消费单位而存在，从而更加强调夫妻关系中的原子主义立场⑥。施瓦布对于家庭内涵变迁的论断，即“家庭逐步失去其作为生产单位（家庭企业）的意义，而成为纯粹的消费单位，只有在农庄和一些小型家庭企业中家庭还保留生产功能”[5]3[6]。在本土语境，中国小农家庭承担着政治治理（管教孩子的家法）以及类似宗教的祭祀功能。与现代核心家庭仅仅关注生育后代、从而视为“临时性社会组织”不同[7]，传统上的中国农耕家庭承担了长期的政治、经济、社会和宗教功能，是农耕社会中最重要和最基本的生产单位，是一种稳定的小家族[8-9]。

在作为生产单位的家庭中，存在“预算”概念，对于债务应以家庭为主要承载单元。但作为消费单位的家庭，一方对于另一方的债务是否有责任基础？在加拿大，使用信用卡联名卡而产生的债务，夫妻之间需要重新进行债务分配，而且，虽然有可能均为共同生活的目的，但该分配界限是明确的。《德国民法典》第1357条规定“职业性债务”或“专属于一方配偶财产领域的交易”，不同于“基于生活需要”的交易，从而无法基于配偶关系对另一方配偶产生拘束力。

目前，我国九省高院针对二十四条给出指导意见。例如，《北京市高级人民法院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》(2016年8月4日)第三十八条规定了“共同债务与个人债务区分标准”⑦，具体而言，“符合《婚姻法司法解释二》第二十四条规定情形的,应推定为按夫妻共同债务处理。但同时存在以下情形的,可根据具体案情认定构成个人债务：其一，夫妻双方主观上不具有举债的合意且客观上不分享该债务所带来的利益；其二，债务形成时，债权人无理由相信该债务是债务人夫妻共同意思表示或为债务人的家庭共同利益而成立”。《北京市高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的会议纪要》（2013年12月27日）第十一条规定“人民法院审理的民间借贷案件涉及对夫妻共同债务认定的，既要注意审查借款是否用于家庭共同生活，也要注意审查贷款人是否善意且无过失地相信借款人的行为属于夫妻共同的意思表示，同时要注意结合日常生活经验，对案件作出判断”，第十二条规定“夫妻一方以个人名义因家庭共同生活需要借款的,应认定为夫妻共同债务”，第十三条之规定“夫妻一方婚前所借款项,贷款人能够证明用于婚后家庭共同生活的,应认定为夫妻共同债务”，以及第十四条“夫妻一方超出家庭共同生活需要的范围借款,但所借款项用于家庭共同生活或者夫妻另一方事后追认的,应认定为夫妻共同债务”，第十五条“夫妻一方主张婚姻关系存续期间，其以个人名义对外借款属于夫妻共同债务的,应当对于借款存在夫妻合意或借款用于家庭共同生活承担证明责任”，以上条文均以“家庭共同生活”为核心。

又如，《江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南》（2010年5月18日）中“关于夫妻共同债务的判定标准”部分，确认婚姻关系存续期间的债务属于夫妻个人债务还是夫妻共同债务，从夫妻有无共同举债的合意、夫妻是否分享了债务所带来的利益来判定。《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》（沪高法民一〔2007〕第18号）第3条规定：最高人民法院关于婚姻法司法解释（二）第二十四条的规定为基本处理原则，即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，按照夫妻共同债务处理。同时还有两个因素需要考虑：一是夫妻有无共同举债的合意；二是该债务有无用于夫妻共同生活。以上规则⑧，均旨在以“用于夫妻共同生活”限缩二十四条的适用范围。亦即，将日常家事代理权的基本内涵涵摄其中。

（二）表见代理

根据《浙江省高院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法〔2009〕297号）的规定⑨，“不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任”以及“表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第 13条的规定”。该条文中所指向的“第13条”具体确定，表见代理制度要求无权代理行为“在客观上形成具有代理权的表象”，而且要求“相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”。主张表见代理的举证责任包括“证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素”，并且“应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。

基于上述，浙高法〔2009〕297号《指导意见》创新性地提出，适用“表见代理”解决夫妻共同债务清偿责任的问题。然而，在我国，家庭的财产模式多为双职工双收入，与部分国家全家的经济支柱仅依靠一人有所不同。以我国夫妻而论，在两个独立人格间的“财产混同”有其限度⑩。启动财产混同，需要存在相应适用前提的情况，除了旨在“共同生活目的”的夫妻日常家事代理权辖涉的范畴，在非日常家事领域，例如担保之债，夫妻一方未经对方同意独自筹资从事生产、经营活动所负债务，擅自资助没有扶养、赡养义务人所负债务等，在部分情形下，即需要考虑夫妻该收入有无用于共同生活，配偶另一方是否获益。综合而言，二十四条最棘手的问题是“认定”，而非如何“推定”。

上一小节中，以日常家事代理权制度勾连起“日常家事”抑或“日常共同生活”语境中的夫妻共同债务责任，不免产生疑问。有学者认为，“日常家事代理这一法理仅仅能解释部分夫妻共同债务推定,不能解释全部夫妻共同债务推定”。这一论断完全正确。在配偶关系中主导的原则是“互相照顾和体谅原则”，并非“契约必须遵守原则（pactasuntservanda）”，“双方就共同生活达成的‘协议’因为欠缺义务意图（Verpflichtungswillen）而不属于法律行为”[5]69。日常家事代理权名为“代理”实为缺乏义务意图，根本不适用法律行为的相关运行逻辑。可以得见，《德国民法典》上第1357条日常家事代理权的规定容易和代理发生混淆。日常家事代理权中，主要是行为人自己享有权利、承担义务，另一方配偶为“次要”当事人，只具有隶属性地位[10]679。在德国法上，日常家事代理权中，行为人不需要将已婚事实予以公示（即如第1357条中所规定的要件）。梅迪库斯即认为，之所以无须此公示，系基于行为人可期待的债务人之外，法律制度提供了一个（在法律政策上不无疑问的）“加演节目”[10]680，而该加演节目的节目效果即拉入配偶承担共同责任。

因此，浙高法〔2009〕297号《指导意见》在夫妻共同债务推定问题中推出的“双重代理权路径”为伪命题。其一，日常家事代理权概念，名为“代理权”，实则与民法总则中的代理没有关联；其二，适用表见代理，需要存在“信赖外观”，而表见代理所指向的信赖外观，在最高人民法院《审理合同纠纷意见》中体现为包括“相对人注意义务”“合同缔结时间”“以谁的名义签字”“是否盖有相关印章及印章真伪”“标的物的交付方式与地点”“购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途”“建筑单位是否知道项目经理的行为”“建筑单位是否参与合同履行”等要素，因此，表见代理的成立亦同时需要考虑被代理人的因素，使得在夫妻共同债务推定问题中考虑表见代理路径，又绕回了问题的起点，其难度并不在于“推定”，而在于“认定”。

（三）证明责任内外有别论

最高人民法院《关于“撤销婚姻法司法解释（二）第二十四条的建议”的答复》针对二十四条的定调是“内外有别”，回应了关于二十四条在“时间”适用论上违反上位法《婚姻法》第四十一条“目的”适用论的意见，认定二则法条是协同的。理论逻辑是，从夫妻关系内部而言，该债务最终要由哪一方承担，如果债务为夫妻共同生活所负，则根据《婚姻法》第四十一条，共同偿还为共同生活所负担的债务，此时，“对内”夫妻之间成立共同债务。如果债务并非为夫妻共同生活所负，则该债务在对内关系上属于配偶一方的债务，只不过在对外关系上，始终还须遵循二十四条的规则，“对外”即针对债权人而言，无论是否是为了共同生活所负担债务，配偶双方均应当承担债务。当然，除非有证据证明明确约定为个人债务，或已经约定分别财产制并被债权人知晓，以及排除补充规定中的虚假串通和不法债务情形。在二十四条框架下，配偶一方承担了配偶另一方并非为共同生活所负的债务，在离婚时对负债配偶方享有追索权利，使负债配偶方终极地承担该笔债务。

可以说，证明责任内外有别论的理论逻辑基本完整。然而，对于实践中不知情配偶被大额负债的情况而言，主动负债配偶杳无音信或根本没有偿债能力，对内的追索权利在此类情形下几乎没有实践价值。针对此类“不公”，司法者选择用“补充规定”将不法行为者、恶意串通者剔除出“共债”判定名单。但此种路径是部分扭曲的。债权人何以了解所出借款项的精准流向值得疑问，出借款项供人赌博的债权人与赌桌输赢导致的“债权人”并非同义之债权人。有学者观点认为，夫妻财产制度与财产法规则可能发生实质冲突，在夫妻共同体关系内外，外部适用财产法规则，而内部适用婚姻法规则[11]。诚然，为何又出现保障“生存利益”的规范措词，以限缩责任财产范围。该“生存利益”的补丁类似于“买卖不破租赁”规则为保障承租人的生存利益，坚决对传统的物债顺位进行变革，产生“债权物权化”现象，是对法律概念体系的一种调控。

总体而言，补充规定的两条道路并不能准确因应不知情被负债配偶的困局，而且进路本身还存在逻辑之失。

三、破解夫妻共同债务推定“二十四条化”的路径探讨

（一）共债共签

目前，民间反对二十四条的“联盟”，主张夫妻“共债共签”，防止夫妻一方无端承担巨大债务。二十四条为何不对于为日常生活开销的日常家事代理权范畴之外的支出，采取共债共签的解决方案？原因不难想象：第一，根本的原因在于，“共债共签”实质上没有解决“假离婚、真逃债”问题，债务人通过与原配偶占有改定的方式，仍可以享有同样的财物条件，使债权人追索债权的正当权益无可实现；第二，我国民政部门取消单身证明的出具行为，使得相关夫妻债务推定规则在实践操作上更无法采取“共债共签”，在负担债务时，如何能够证明单身身份？第三，判定日常家事代理与非日常家事代理，在部分情形下仍需要耗费司法裁量资源，与其如此，不如直接裁量二十四条及相应配套的整体规则束。如果日常家事范畴都要“共债共签”，从交易效率来看，是不可能实现的。并且，在借据上的理由未必是完全准确的，借款用途的正确性往往并非借款合同的必要条款。

上文提及的二十四条“废除论”中，叶名怡主张二十四条应彻底废除，改制为“共债共签”[2]。学界对于此“二十四条”夫妻共同债务推定规则多为否定，例如夏吟兰教授认为，“我国夫妻共同债务推定规则由目的推定制逐渐发展为合意推定制、利益分享推定制。现行的夫妻共同债务推定规则从保护交易安全出发，注重对债权人利益的保护，非举债一方配偶的合法权益实际上受到了损害”[3]。

相较于废除论，还有持修正说的学者，例如，孙若军认为，“夫妻共同债务适用‘时间’推定规则的法理基础是民法共有理论。婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，凡债权人有理由相信举债是为夫妻共同生活或具有夫妻合意的，应当推定为夫妻共同债务”[12]。又如，但淑华认为，“应修正夫妻共同债务推定规则，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义在日常家庭事务范围内所负债务,推定为夫妻共同债务,但有相反证据证明不属于夫妻共同债务的除外”[13]。

大体支持论者，李红玲在支持的前提下，用解释论的路径限缩解释，认为《婚姻法解释（二）》第二十四条的适用范围仅限于不涉及共同财产处理的夫妻单方举债引发的外部债务纠纷，该条与《婚姻法解释（一）》第17条并不冲突，该条的适用基础是《婚姻法》第四十一条的规定，该条的“夫妻共同债务”与《婚姻法》第四十一条并不矛盾；该条的适用前提是债权人在债务成立之时无法确定债务是举债人的个人债务，法院对没有对价所得的夫妻单方举债不能适用该条规定而推定为夫妻共同债务[14]。基于原规范进行重新解释的观点，例如王雷认为，对《婚姻法司法解释(二)》第二十四条，应结合目的性限缩解释和举证责任分配规则，对夫妻共同债务推定规范可以做请求原因、抗辩、再抗辩的动态化解释，以明晰不同要件事实及相应举证责任分配[15]。可见，主张共债共签的学者观点并不占多数。

（二）责任清单责任范围的限制

我国司法界系列规则中，并没有将“借贷”明确革除在外，只是撇除了债务中的“设立保证”等个人债务类型。《法国民法典》中即存在诸多责任范围的限制性规定，例如第1415条的规定，夫妻各方在设立保证与借贷时，仅得以其自有财产及个人收入承担义务，但如缔结保证与借贷得到另一方的明示同意，不在此限；即使在此场合，该另一方也不以其本人的自有财产承担义务。在1417条中，“因刑事犯罪被判之罚金”“侵权或准侵权行为的损害赔偿与诉讼费用”以共同财产支付，当事人应当对共同财产补偿。

有学者反对将夫妻共同债务等同于夫妻连带债务的做法，认为夫妻共同债务对应的可执行财产中不应当包括债务人的配偶的个人财产[16]。针对“夫妻共同债务”与“夫妻连带债务”作出概念区分，夫妻共同债务对应的可执行财产中不应当包括债务人的配偶的个人财产。该思路是目前避免不知情被大额负债的配偶一方的重要救济渠道，该进路可以在符合解释逻辑的前提下，将配偶一方的负债控制在既有共有财产范畴内，而并非承担连带责任。

责任财产应当存在边界，在清偿阶段的责任限定是逻辑推理的必然。配偶一方的婚前财产当然被视为个人财产。虽然结婚使得“人格彼此独立的两人发生财产混同”，但是财产混同的部分始终不能计入个人财产，而仅仅指向夫妻共同财产部分。“财产混同”的起算时点是结婚之时，结婚之前的财产很明显无法构成“婚姻存续期间一方所负债务”的责任财产，由于婚前财产既不满足“时间”标准，也不适用“目的”标准。包括婚前财产在内的个人财产部分，在逻辑上不可能。

同样是夫妻与债权人的三角关系，观察域外法则，必须注意到其规则是成体系的。《美国统一婚姻财产法》（1983年）第八节为配偶债务，其规定：“（a）在婚姻存续期间配偶一方所负债务，包括由作为、不作为行为所致债务，均推定为因婚姻利益或家庭利益所负之共同债务”，“（b）（II）配偶一方为婚姻利益和家庭利益所负债务只能从婚姻财产和负债配偶一方的非婚姻财产清偿……（IV）在婚姻存续期间，配偶一方所负的其他任何债务，包括作为、不作为行为所致债务，只能按如下顺序清偿：负债配偶一方的非婚姻财产；负债配偶一方从婚姻财产中所获利益”，“（e）婚姻财产协议不得约定对债权人的不利条款，除非债务发生时债权人已实际知道该约定条款。本条效力不得由婚姻财产协议变更”[17]。其中，（a）款的逻辑指向是“时间”论，以婚姻存续期间为准，但是值得注意的是，婚姻存续期间一方所负债务推定为“因婚姻利益或家庭利益所负的共同债务”不假，但（b）（II）条款明确说明此种“共同债务”只能从婚姻财产和负债配偶一方的非婚姻财产即个人财产清偿。倘若除此外配偶一方仍存“其他任何债务”，清偿规则按照（IV）条款，应当依序从负债配偶一方的非婚姻财产、负债配偶从婚姻中所获利益中清偿。因此，此处的共同债务绝非连带债务，其对于配偶的辖涉范畴不包括非负债配偶的个人财产。依照此方案，无须《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》中“保护被执行夫妻双方基本生存权益不受影响”的补丁式通知，《美国统一婚姻财产法》针对共同债务的清偿范围作出规范限定，避免了散射式误读。

另一方面，英美法系中夫妻共同债务推定规则与法官自由裁量的整体公平观互相联系，“尽最大可能给法官提供进行价值判断的各项要素”[18]。“在大多数州，夫妻债务问题与夫妻财产分配问题根据的是同样的原则，但有一个例外。在一些州，离婚时需要法院分割财产的相关法规在一些州也被解释为同时需要划分债务。然而，在大多数州，婚姻债务的划分或分配不是遵从必要条件，而是自由裁量权[19]。

在加拿大魁北克《民事法典》中规定，除了当前家庭需要的债务外，任何一方都不承担配偶的债务。由此，该条文的取向是“目的”而非“时间”。虽然普通法司法管辖区的家庭财产法规一般规定婚姻破裂时夫妻财产平等分割，但对婚姻债务分担的责任却没有明确规定[20]。加拿大马尼托巴和新斯科舍，任一配偶的债务都是法院在进行非均等婚姻财产分配时可以考虑的因素。在安大略和爱德华王子岛，债务是从配偶的财产份额中扣除的。鉴于这些规定，安大略法院认为，债务本身不是家庭财产，因此不受均等化的约束[20]。

法国所采夫妻法定财产制与我国一样是婚后所得共同制，《法国民法典》之中，第1414条规定讨论了作为债务人的配偶一方的收入的可扣押性，仅在所缔结的债务是按照第220条的规定为维持家庭日常开支或子女教育之目的时，夫妻一方的债权人始能对其配偶所得的收益与工资实施扣押。如该一方配偶的工资与收益已经转入日常账户或已经存入账户，仅在法律规定的条件下，始得扣押之。显然该条文的取向亦为“目的”而非“时间”。从《法国民法典》第1409条至1420条篇幅内，将夫妻债务类型细分为“维持家庭日常开支与子女教育支出，夫妻应负担生活费用及缔结债务、永久性负债”“结婚日债务、夫妻婚姻期间接受继承、接受赠与所负债务（包括本金、定期金、利息）”“夫妻在共同财产制期间所负债务，无论发生原因，除了夫妻一方有欺诈、债权人有恶意?”[21]“夫妻各方在共同财产制期间所负债务，夫妻一方有欺诈、债权人有恶意”“夫妻各方设立保证与进行借贷，未得到配偶另一方明示同意”“夫妻一方设立保证与进行借贷，得到配偶另一方明示同意”“就夫妻共同财产请求清偿的债务，是为夫妻一方利益而缔结，或为取得、保管、改善夫妻一方自有财产”“因刑事犯罪被判之罚金、侵权或准侵权行为的损害赔偿与诉讼费用，不顾婚姻强制其应当履行的义务而缔结债务”“债务仅由夫妻一方原因而以共同财产负担；夫妻一方仅对另一方债务表示同意”“夫妻一方处于不能表达意志的状态，或者家庭利益证明其拒绝同意属于不正确行为，一方经法院授权批准而缔结的债务”“如妻与夫分开从事职业，其在从事职业时缔结的债务”等，其中准确区分主动负债一方个人财产、被动负债一方个人财产与夫妻共同财产在面对各种负债情形时的赔偿范围[22]。

同样可参考的立法例，有意大利民法典之规定。同为婚后所得共同制，意大利民法典亦对于责任财产作出限定。在法典第186至190条，“共有财物取得时在其上被课的一切费用及负担、其管理的一切费用；为家族的生活维持及子女训育费用、家族利益，即使分别处理，对于以配偶以契约约定的一切债务”“婚前配偶一方以契约约定的债务（非特别债权人）”“未经配偶另一方必要同意而实行超过通常的管理行为，由配偶一方以契约约定的债务”“共有财产负担债务没有充分受偿”，其中有的明确限定为以夫妻共同财产、主动负债一方个人财产清偿，而不影响被动负债一方的个人财产，有的明确为在债权一半范围内请求补充受偿，有的限定在主动负债一方个人财产以及夫妻共同财产中负债一方配偶份额限度内[23]。

（三）增益共同财产制

考察多国民法典，大部分共同债务的规定均是规定在夫妻财产制的篇幅中。《德国民法典》第1362条提供了判定婚内财产归属的双重推定标准。对于配偶任意一方的债权人而言，配偶任意一方所占有的动产皆可归于债权人。如果配偶分居，则该推定不适用[24]。德国的法定夫妻财产制度是增益共同制。在目的的圈定标准上，“为夫妻共同生活所负”债务范围应当扩张至“夫妻共同从中受益的债务”[25]。

推动夫妻财产制向增益共有制度转变，其立法技术旨在实现债权性质的盈余分配请求权，夫妻财产并不界分为“共同共有的财产”与“单独所有的财产”两类。此种财产制的实质为附增益补偿条件的分别财产制（GütertrennungmitZugewinnausgleich），于婚姻结束时补偿程序启动。财产增益共有制开始之时即婚姻开始的初时，计算初始财产，而婚姻结束时计算终结财产。该制度本身不应称为“净益”而应为“增益”，是由于该制度仅仅考虑财产增值，增益并不可能由负数构成。例如，在一段婚姻存续过程当中，男方总计负债10万元，增益是0，女方总计结余5万元，增益为5，则男方的增益补偿请求权可请求的范围是2.5万元，是双方增益差距的一半[5]139。

增益共同财产制名为“共同”，实质上是夫妻间可以分享婚姻期间收益的一种增益共同分配的分别财产制度。由于增益不可以是负数，极大程度上减少了夫妻一方隐瞒配偶大量负债从而给配偶造成的影响。同样，可以折中解决我国的“二十四条”困局。

四、民法典中夫妻共同债务规则的方案

二十四条制定者与坚持者最为关切的问题是，负债配偶一方通过占有改定的方法转让共同财产至配偶另一方，逃避债权人的强制执行，但债务人仍得以享有同等财物之便利[26]。⑫而在我国现有法定夫妻财产制度框架下，单纯适用《婚姻法司法解释二》二十四条及其扩展出的一系列司法解释解决这一问题，难免会触及不知情配偶的利益，要在二者之间取得平衡，应当从更大的背景语境中找寻答案。与其以系列的、不断的司法解释、司法政策或规范性文件矫正、纠偏基层裁判的“错误理解”，不如另辟蹊径。在民法典中区分夫妻共同债务与夫妻连带债务的解释进路或许构成一种折中的方案，更佳方案还可列举法定夫妻财产制的更迭，增益共同制可以最大程度上顾及两方利益，使不知情配偶的损失控制在一定范围内。此二则思路的运行并不违背基本逻辑，在运行成效上将胜于共债共签方案。

总体而言，夫妻共同债务纠纷的本源是立法问题，并非司法解释叠床架屋能够解决的司法问题。目前，民法典婚姻家庭编（草案）在未变更我国现有法定夫妻财产制度的前提下，应当明确规定夫妻共同债务相关规则，特别针对夫妻共同债务进行类型化。

民法典婚姻家庭编（草案）在“夫妻关系”部分设置有第841条，“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第八百三十九条、第八百四十条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方的个人财产清偿。”如果夫妻共同债务未能在婚姻家庭编中单列一条，则应当在第841条进行界定。具体内容可以参照《法国民法典》将夫妻债务类型细分为“维持家庭日常开支与子女教育支出，夫妻应负担生活费用及缔结债务、永久性负债”“结婚日债务、夫妻婚姻期间接受继承、接受赠与所负债务（包括本金、定期金、利息）”“夫妻各方在共同财产制期间所负债务，夫妻一方有欺诈、债权人有恶意”“夫妻各方设立保证与进行借贷，未得到配偶另一方明示同意”“夫妻一方设立保证与进行借贷，得到配偶另一方明示同意”“就夫妻共同财产请求清偿的债务，是为夫妻一方利益而缔结，或为取得、保管、改善夫妻一方自有财产”“因刑事犯罪被判处罚金、侵权或准侵权行为的损害赔偿与诉讼费用，不顾婚姻强制其应当履行的义务而缔结债务”“债务仅由夫妻一方原因而以共同财产负担；夫妻一方仅对另一方债务表示同意”“夫妻一方处于不能表达意志的状态，或者家庭利益证明其拒绝同意属于不正确行为，一方经法院授权批准而缔结的债务”“如妻与夫分开从事职业，其在从事职业时缔结的债务”等。

注 释：

①就历次相关条文规范的性质与意义，针对《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第7条以及《婚姻法》第十九条第3款等条文所形成的规制体系，也助于梳理夫妻共同债务推定规则的体系脉络。

②《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第5期。

③关于补充规定中两项除外情形的性质，“夫妻一方与第三人串通，虚构债务”，按照《中华人民共和国民法总则》第146条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效（该条文对应的是《民法通则》第58条第（四）项的规定，“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”），该类型法律行为本属无效。就“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务”而言，赌债等非法活动所负债务在民法上属于自然债务。其中，如何准确界定违法活动，手段违法或目的违法是否均属于该除外情形。例如，借高利贷加杠杆进行高风险投资活动。

④“赵俊诉项会敏、何雪琴民间借贷纠纷案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第12期。

⑤周庆领诉其弟周庆江及分居之弟媳王丽借贷纠纷案（2010）建民初字第1191号，审理法院为江苏省建湖县人民法院。

⑥此种“原子主义”也体现在《婚姻法司法解释三》的个人主义取向当中。

⑦该参考意见还规定有因侵权产生债务的性质、大额债务凭据的认定、生效判决书所确定债务的认定等。

⑧其他规则还具体包括但不仅限于：《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2006]39号）第7条：对于夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务，债权人请求按夫妻共同债务处理的，如夫妻一方不能证明该债务已明确约定为个人债务或属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形，人民法院应当按夫妻共同债务处理。但审判人员根据案件已知事实和日常生活经验法则，判定同时存在以下情形的，可按个人债务处理：（1）夫妻双方不存在举债的合意且未共同分享该债务所带来的利益；（2）该债务不是用于夫妻双方应履行的法定义务或道德义务；（3）债务形成时，债权人有理由相信该债务不是为债务人的家庭共同利益而设立。《福建省高级人民法院审委会关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外借款责任承担问题的会议纪要》（闽高法[2015]426号）二、在夫妻一方以个人名义对外借款，债权人请求夫妻共同偿还的案件中，对于债务性质的认定，应当依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定处理。但夫妻一方有证据证明或者根据人民法院已查明的事实可以认定借款非用于日常生活开支、履行抚养和赡养义务等家庭共同生活或者家庭生产经营的，应认定为夫妻借款一方的个人债务。

⑨《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法〔2009〕297号）第十九条前段规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。

⑩我国国情之下，夫妻财产混同机制并非绝对一概而论，而是存在限度。财产混同与人格问题紧密相关。在民商法上，其中一个需要财产混同概念的地方是“公司人格否认”的前提。在公司情形下，如果股东财产与公司财产发生财产混同，那么股东需要为公司的债务承担无限连带责任。而逆向人格否认，则是公司需要为股东的个人债务承担无限连带责任。

⑪1985年12月，法国颁布第85-1372号法令，增加“以分期付款的方式进行购买和借贷，如未经夫妻双方同意，不引起夫妻之间的连带义务；但属于家庭日常生活所必要的小数额借贷，不在此限”。基于此，除了家庭日常生活所需的小额借贷外，一切借贷均需要夫妻双方同意，进而限制夫妻一方擅自借款所带来的风险。

⑫德国法上的撤销权配套值得借鉴。根据《德国民法典》第1362条第1款，在德国法的强制执行程序，只要是夫妻一方事实上占有的财产，均可推定为夫妻双方占有的财产，直接可以通过执行程序执行。如果执行的财产为个人财产，不属于另一方债务波及范畴，可根据《德国民事诉讼法》第771条提起第三人异议之诉。债权人则可依据德国《撤销法》（Anfechtungsgesetz)第9条，以撤销对抗异议之诉的效力。相比较之下，我国撤销权在行使期限、适用范围、证明责任等方面均未及德国制度成熟。