贴牌加工中的商标侵权问题研究

姚鹤徽

（湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081）

随着我国对外贸易的发展，贴牌加工这一贸易形态逐步出现，成为我国外贸经济的重要组成部分。沿海的一些省份如广东、福建、浙江的很多企业，都接受境外委托方的商品生产加工订单，接受委托后按委托方的要求生产出相应商品并贴附商标后进行出口。但是，贴牌加工中对商品上商标的使用，可能造成贴牌加工商品的商标与国内商标权人的商标相同或相似，且二者使用于相同或类似的商品上，由此引发贴牌加工商标侵权纠纷的案件。在这些案件中，我国很多从事贴牌加工的企业都被诉商标侵权，一些企业被判败诉。然而，由于法律并没有明确对这一问题进行回应，法院在认定商标侵权是否成立上观点并不一致。案情类似的贴牌加工案件，在不同的法院可能有截然不同的判决结果和判决依据，学界对此也存在争议。贴牌加工商标侵权问题的不确定性给我国外贸型企业的业务发展带来了不利的影响，也不利于我国外贸经济的发展。由此，在理论上就有必要探讨贴牌加工中的商标侵权问题，明确贴牌加工企业接受境外企业委托进行商品生产并贴附商品商标的行为的法律性质。

一、贴牌加工行为是否构成商标侵权的观点分歧

（一）贴牌加工行为的概念与引发的侵权问题

贴牌加工，又称定牌加工（Origin Entrusted Manufacture,OEM），主要是指拥有品牌的主体不直接生产商品，而是利用其技术、品牌和市场销售渠道优势，通过选择委托劳动力成本较低的其他企业进行具体商品生产，再直接贴附委托方的商标，并全部交付委托方加以销售的形式。“涉外定牌加工指的是我国境内企业接受境外商标权人或商标使用权人的委托，按照其要求加工产品，贴附其提供的商标，并将加工的产品全部交付给境外委托人的贸易形式。”[1]拥有品牌的主体通过委托他人生产加工，节约了自身的成本，降低了投资风险，拥有丰富人力资源的企业也可以充分利用自身生产成本较低的优势。因此，贴牌加工贸易有利于委托方和贴牌加工方的优势互补。

然而，贴牌加工的行为却容易产生商标侵权纠纷。商标权具有地域性，在我国就特定商标享有商标权的主体，在其他国家或地区可能并不享有该商标的商标权。亦即，同一商标，可能在不同国家或地区分属于不同的商标权主体，这就给权利之间可能发生的冲突埋下了隐患。在贴牌加工贸易中，往往境外企业拥有境外某一国家或地区的特定商标的商标权，由于我国一些企业的人力资源丰富，生产成本较低，境外企业就会将商品的制造委托我国企业加工生产并贴附境外企业的商标。然而，在贴牌加工贸易中，由于经营成本、市场规划、申请周期较长等因素的影响，境外企业可能并未在我国申请商标注册和获得商标权。如果与境外委托方商标相同或近似的商标已经在中国被他人注册，则境外委托方的商标就无法在中国获得商标权。当境外委托方的商标在中国没有商标权，而与该商标相同或近似的商标已经在中国由他人注册取得商标权，则当境外委托方委托境内中国企业生产商品并贴附商标时，就有可能发生与中国商标权人商标的冲突。根据我国《商标法》第57条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。当符合上述规定时，我国境内贴牌加工企业按境外企业的委托生产相关商品并贴附商标的行为就容易被当事人和法院认定为商标侵权。

（二）贴牌加工行为法律性质的争议

关于贴牌加工行为是否侵犯我国商标权人的商标权，理论与实务界一直存在着争议，部分法院和一些学者认为贴牌加工行为虽然发生在我国境内，但是所有生产的商品都是交付给境外委托方在境外销售，而境外委托方在境外往往是商标的合法权利人。由于商品的销售行为发生在境外，与我国商标权人没有关系，不会造成我国相关消费者发生混淆，不侵犯我国商标权人的商标权。而另有法院和学者却认为，贴牌加工行为发生在我国境内，与我国商标权人的商标权直接发生冲突，显然构成了商标侵权。这两种截然不同的观点在我国司法实践之中都有所体现。

2005年，在浙江义乌市聚宝日化公司诉义乌工商局一案中，义乌工商局认定义乌市聚宝日化公司侵犯了列兹查尔斯公司在我国注册的“RITZ”商标的商标权，对其进行了行政处罚，聚宝公司不服，向法院提起行政诉讼。法院认定，义乌市聚宝日化有限公司受美国消费品有限公司的委托，制造标注“De La Ritz”商标的产品并全部销往美国。“De La Ritz”商标系美国消费品有限公司在美国的注册商标，拥有合法权利。义乌市聚宝日化公司生产的商品全部销往美国，并未进入中国国内市场，不会造成相关公众混淆误认，生产该产品本身不构成对中国“RITZ”商标的商标权人列兹查尔斯公司的商标侵权。据此，法院判决撤销义乌工商局的行政处罚决定①。2008年，在上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子有限公司侵犯商标专用权一案中，上海一中院认为，被告使用的商标系美国朱利达公司在美国享有商标权的商标，且贴牌加工的商品全部出口美国。被告的行为是贴牌加工行为，涉案产品全部出口美国，并未在中国市场销售，中国消费者不可能对该商品的来源发生混淆误认。被告的行为不构成商标侵权。随后，上海申达音响公司不服判决向上海市高级人民法院提起上诉，上海市高级人民法院驳回上诉，维持原判②。2010年，在无锡艾弗贸易有限公司诉鳄鱼恤有限公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷案中，上海市浦东区人民法院也认为，原告的行为属于接受境外公司委托进行涉外定牌加工行为，其生产的产品并不在国内销售，原告在加工的服装上使用涉案商标具有商标权人的合法授权，并无侵权的主观故意和过错，定牌加工行为也并未造成市场混淆，因此原告不构成对被告鳄鱼恤公司商标专用权的侵犯③。2012年，在株式会社良品计画诉商标评审委员会商标行政纠纷案中，最高人民法院对此问题作出了表态，认为商标的基本功能在于标示来源，区分不同的商品或服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥作用，定牌加工专供出口不属于商标法第三十一条的“商标使用行为”④。

与上述判决结果和判决理由不同的是，一些法院认为贴牌加工方的行为构成了商标侵权。2001年，在美国耐克公司诉西班牙CIDESPORT公司“NIKE”商标案中，美国耐克公司在中国拥有“NIKE”商标的商标权。而被告西班牙CIDESPORT公司是“NIKE”商标在西班牙的合法权利人。该案中，被告西班牙公司在中国境内委托中国企业加工标有“NIKE”商标的滑雪夹克并用于出口。法院认定原告美国耐克公司是“NIKE”商标在中国的合法商标权人，因此任何人未经原告许可，都不得以任何方式在中国境内使用“NIKE”商标，否则侵犯了原告的商标权⑤。2004年，在泓信公司诉广州海关一案中，恩同公司在中国拥有“HENKEL”商标的商标权，而史丹利贸易公司是在阿联酋注册了“HENKEL”商标的公司。广东佛山泓信公司受阿联酋史丹利公司委托，制造机动车用车灯，并将加工好的车灯全部交付出口给阿联酋公司。广州海关认为车灯侵犯了恩同公司的商标权，对泓信公司进行了行政处罚。泓信公司不服，以广州海关为被告提起行政诉讼。广州中院认为，恩同公司是“HENKEL”商标的注册人，其商标专用权受法律保护，原告泓信公司未经许可，在其申报出口的机动车车灯上使用了HENKEL商标标识，侵犯了第三人恩同公司的商标权，侵权成立，广州海关行政处罚合法。被告泓信公司不服，上诉至广东省高级人民法院。广东高院二审驳回上诉，维持原判⑥。

综合上述观点可以发现，认为贴牌加工行为不构成侵权的理由主要是，贴牌加工行为虽然发生在国内，但是这些商品全部用于出口，在海外进行销售，并不在国内销售，没有投入国内市场，因而不会造成消费者混淆，不会损害到我国商标权人的合法权益。此外，在加工的商品上贴附商标，并不是一种商标使用行为，而仅仅是接受他人委托的加工行为，不是将标有商标的商品投入我国市场，使商标发挥标示来源的功能。认为贴牌加工行为构成侵权的理由主要是，混淆仅仅是判断商标侵权的基本原则，有些商标侵权并不以混淆为原则，如系争双方的商标相同、使用的商品类别也相同。这样，直接构成对我国注册商标专用权的侵权[2]。此外，侵权的认定并不以在国内销售为依据。中国的贴牌加工商按照外国商人的要求，生产加工外国商人提供商标之商品，该商标一般被用在商品及商品的外包装上，属于商标法意义上的商标使用行为。贴牌加工的商品不在中国市场上销售，而是由外国商人负责将商品在其本国或其他国家市场上进行包销，不构成否定贴牌加工属于我国商标法意义上的商标使用行为的理由[3]。

二、贴牌加工行为是否构成商标侵权的理论依据

要界定贴牌加工行为是否构成商标侵权，需要依循商标法的基本理论，判断贴牌加工行为是否会损害我国商标权人的利益。据此，商标的功能、商标法的立法目标，应是分析贴牌加工行为是否构成商标侵权的基础。

（一）商标的基本功能

根据学者论述，商标具备三种主要功能：标示来源、激励品质和广告宣传。其中，“商标的原始功能在于表示商标之来源或出处。”[4]标示来源功能是商标最为基础和本源的功能，缺乏了商标标示来源的功能，商标就不称其为商标，消费者也无法依据商标来确定商品的来源。而激励品质和广告宣传的功能，都是商标标示来源功能的延伸。正是在标示来源的基础上，消费者才能够认牌购物，区分不同的品牌商品，支持其满意的品牌，拒绝其不满意的品牌。这样，标示来源的机制才能够激励商标权人保证商品的品质。同样，广告宣传的功能也来自于商标的标示来源功能。商标具备了标示来源的功能，消费者自然能够根据自己的喜好认牌购物，这样，有的厂商的商标本身就成为一种广告，厂商可以围绕商标进行宣传。可见，商标的广告宣传功能也来自于标示来源的功能。商标的基本功能决定了商标法的制度构建。联系商标侵权的判定来看，之所以商标法需要保护商标权，打击商标侵权，主要就是为了规制造成消费者混淆的侵权行为，确保商标标示来源基本功能的正常发挥。商标法实际上是通过保护商标标示来源的基本功能来维护商标所有功能的正常运转。商标法的基本使命就是确保商标能够标示来源，消费者能够认牌购物。“混淆误认的禁止是确保商标识别功能的必要手段。”[5]另一方面，只要商标标示来源的功能遭受了侵犯，消费者就无法正常地识别商标，商标的激励品质功能和广告宣传功能就会丧失，商标就失去了存在于市场的价值。因此，商标法需要通过打击商标侵权，保护商标标示来源功能的正常发挥。

（二）商标法的立法目的

商标法的立法目的也决定了商标法的制度面貌。为了实现公平，竞争有序的市场环境，商标法主要从三个方面着手，规范与商标相关的市场行为。

首先，商标法通过赋予商标权的方式规制市场中极有可能造成消费者混淆的行为，确保市场中的商标能够相互区分，以此激励商标权人维持和提高商品的质量和服务水平。商标法赋予了商标权人商标权，使商标权人对投资于商标的收益有合理的预期。商标法通过赋予产权的方式，使合法经营的商人能够收回投入在商标之中的成本。“产权的一个主要功能是导引人们的视线将外部性较大地内在化的激励。”[6]商标法正是通过赋予商标权人以产权，将商标权人投资所创造出的商标的外部性进行内部化，以此引导和激励商标权人将更多的资本投资于商标，努力维持和提高商品质量。“商标固定了责任。如果没有商标，销售者的错误或质量低劣的商品就难以追溯其源头。因此，商标创造了一种保持良好声誉的激励机制，这是为了使商品的质量能够连贯一致。商标法背后重要的目的是保护商标权人对商标的质量以及商标所标示的商品或服务的质量的投资。”[7]§2:4正是因为商标权的存在，使商标与商标之间得以区分，使商标权人致力于维护和提高商品质量，市场经济的效率得以提升，消费者也从中受益。“生产低劣商品的厂商只能在某些时候愚弄消费者。通常，高度统一的质量水平本身可能就是使用品牌和商标的结果。”[7]§2:4

其次，商标法不但通过赋予商标权的方式打击混淆消费者的侵权行为，保护商标权人的投资，而且致力于降低消费者购物的搜寻成本，提升消费者福利。现实中的商品由众多厂商提供，如果没有一种简便的标记将不同厂商提供的商品相区分，消费者很难挑选到理想的商品，这就凸显出商标的重要性。商标是品牌信息的集散地，是消费者获得商品信息的捷径。“消费者不必去调查每一个潜在购买物的产源和质量，而只需要将商标作为指示的捷径。”[8]亦即，“商标通过提供简洁的、可记忆的和清晰的商品或服务的标记，试图最小化信息的成本”[9]。“法律降低消费者的搜寻成本是为了促进市场的竞争性功能，获得信息的消费者将会进行更明白的（Better-informed）消费，这将会增进整体的效用，促使生产者提高商品的质量。”[8]

第三，商标法赋予商标权人商标权，是为了保证竞争的公平。在公平竞争的前提下，商标法鼓励自由竞争，将商标权明确限定在一定范围之内，防止商标权压制自由竞争。自由地复制和模仿是自由市场经济的原则，而知识产权排他权的设置只是一种例外[7]§1:2。知识产权的设置是为了更好地促使自由竞争，但是并不能忽视知识产权对自由竞争可能造成的危害。商标权也并不例外。“如果走的太远，商标法就会走向反面：它能巩固大型企业的支配地位，使得竞争者更难以挤进新的市场。商标法的演进反映了一种持续的平衡，这种平衡寻求商标信息的价值最大化，同时避免压制竞争性的信息。”[8]商标法鼓励自由竞争，反对商标权的行使超出其合理范围，压制市场中正当的竞争行为。“商标法的基本目标是便利竞争性商品的流通，通过增进竞争而提高经济效益。”[10]就此而言，商标法应规制那些真正造成了消费者混淆，使消费者无法正常地识别商标和进行购物决策，对商标权人利益构成危害的行为。如果消费者没有发生混淆，市场上的商标能够被相互区分，则判定他人构成商标侵权，会不合理地扩大商标权控制的区域，导致其他竞争者没有造成消费者混淆的行为被禁止，对自由竞争构成危害。

综上，商标法主要有三项立法目的：规制市场中混淆消费者的行为，使商标标示来源的功能能够正常发挥，激励商标权人投资，维护和提高商品质量；保护消费者免受混淆的影响，使消费者能够正常地识别商标并依据商标代表的信息做出购物决策；划定商标权的界限，在保护商标权人商标权的同时，确保其他竞争者能够自由地参与市场竞争。

三、贴牌加工行为是否构成商标侵权的具体判断

分析贴牌加工行为是否构成对中国商标权人商标权的侵犯，要从上述商标的基本功能、商标法的立法目的出发，考察贴牌加工行为对商标功能和商标法立法目的的影响。实际上，贴牌加工行为并不会造成中国市场上的消费者发生混淆，不影响商标功能的正常发挥，不会与商标法的立法目的相冲突，因此不宜认定为侵权。但是，某一些贴牌加工行为属于境外委托人在境外抢注在我国享有一定声誉的商标，在主观上存在侵权的恶意，客观上很可能损害中国商标权人的商标权，应予以规制。

（一）贴牌加工行为的性质分析

很多已经发生的有关贴牌加工的案件表明，许多贴牌加工行为是境外拥有合法商标权的公司授权委托中国境内的加工公司进行生产并贴附相应商标，再将制成品全部出口至境外拥有合法商标权的公司所在地。从贴牌加工行为来看，尽管贴牌加工行为中商品的生产行为是发生在中国境内，表面看来与国内商标权人的权利发生了冲突。然而，商品的最终销售行为是发生在境外地区，在这些地区国内商标权人往往并不享有商标权，或者国内商标权人的商品并没有在这些地区销售，相反，这些境外地区的相关商标的商标权是属于委托中国公司贴牌加工的企业。商标权具有地域性，即便在中国享有商标权，也不代表其在境外其他国家或地区享有商标权。中国商标权人如果要使自己的商标在海外获得保护，一般需要通过正常的渠道和程序，在其他国家和地区申请商标注册，寻求注册商标专用权的保护。从整个行为的过程来看，除了按境外公司的要求生产具体商品、贴附相应商标并全部出口外，境内贴牌加工的公司并没有在中国有任何商标使用的行为。亦即，贴牌加工的最终目的是将商品在境外加以销售。很多案件的案情表明，授权委托的公司往往拥有境外销售地的商标权。这就是说，贴牌加工商品最终的销售是在境外公司拥有合法商标权的地区，从本质上来说是一种合法的行为。例如前例2001年美国耐克公司诉西班牙CIDESPORT公司“NIKE”商标案。美国耐克公司在中国拥有“NIKE”商标的商标权，但是其并不享有“NIKE”在西班牙的商标权，而被告西班牙CIDESPORT公司是“NIKE”商标在西班牙的合法权利人。被告西班牙CIDESPORT委托中国境内企业生产相关商品并贴附“NIKE”商标并出口到西班牙销售。从委托生产到销售的过程来看，除了生产并贴附商标的行为发生在中国境内，其他销售行为是在被告西班牙CIDESPORT拥有“NIKE”商标权的地区销售。法院仅以美国耐克公司是“NIKE”商标在中国的合法商标权人，任何人不得未经许可在中国境内使用“NIKE”商标为理由，认定被告西班牙公司和境内中国贴牌加工企业构成侵权，并没有明晰整个贴牌加工行为全部过程的法律性质，带有一定的片面性。

（二）贴牌加工行为与商标功能的正常发挥

从商标功能的正常发挥的角度来看，贴牌加工行为并未造成任何中国境内的消费者发生混淆，不影响商标标示来源功能的发挥。正如前文所言，商标法需要保护商标权，打击商标侵权，主要是为了规制造成消费者混淆的侵权行为，确保商标标示来源的基本功能能够正常发挥。我国《商标法》第57条已经明确规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”根据该条文第二项的规定，他人使用商标权人商标的行为，必须“容易导致混淆的”，亦即容易使消费者发生混淆的，才构成商标侵权。而第一项虽然没有明确规定“容易导致混淆”的要件，但是该条文只是规定在系争商标相同和商品相同的情况下直接判定侵权成立，并不意味着完全放弃对消费者混淆的考察。即便双方的商标和商品相同，从理论上说，消费者还是有可能区分出这两种商品的不同来源，从而避免发生混淆。只是在商标相同、商品相同的情况下，消费者不会发生混淆的可能性十分小，仅具有理论上的可能性。一旦被诉侵权人能举出强有力的证据证明消费者不容易混淆，显然其就不构成商标侵权。Trips协议第16条就规定：若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。显然，这里的消费者混淆是推定的，并非不考察消费者的混淆。因此，无论商标、商品是否相同，他人使用商标权人商标的行为只有容易导致消费者混淆，才构成侵权。从商标功能的角度来说，如果某种行为涉及到对商标的使用，但是并没有造成消费者发生混淆，就表明商标的功能能够得到正常的发挥，商标标示来源的功能并未受到影响。在这种情况下，他人对商标权人商标某种程度的使用，并不是商标法意义上的商标使用行为，亦即，通过使用商标，让消费者以商标作为指示来源的标识，进行认牌购物。因此，贴牌加工行为尽管其生产商品和贴附商标的行为发生在中国境内，但是并没有在中国境内将商标向消费者进行展示，没有使用商标的标识来源功能，让消费者以该商标作为指示来源的标识。相反，贴牌加工的所有商品都全部用于出口，由委托方在境外进行销售，这就与中国境内的商标权人的商标权不发生冲突，不会造成商标权人商标标示来源功能的丧失。正如学者所言：“这种贸易中，贴附境外委托人商标的产品全部交付给委托人，不在境内销售，因此不可能在境内市场上造成混淆。”[1]

（三）贴牌加工行为与商标法的立法目的

从商标法的目的来看，贴牌加工行为并没有与商标法的目的相冲突，相反，如果对一些合法的贴牌加工行为予以规制，反而不利于构建公平自由的竞争秩序。正如前文所言，商标法的立法目标包括三个方面的内容。其中，前两方面的内容都是从商标法规制混淆消费者的侵权行为的角度出发的。亦即，商标法的主要任务和目标，乃是让市场中的商标相互区分，避免商标混淆。另一方面，商标法的打击面又不能过宽。如果市场中不存在商标混淆现象，则每个商标能够被消费者所识别和区分，商标法就没有干涉的必要性。在贴牌加工行为中，贴牌加工的厂商其目的并不是为了生产与中国商标权人相同或类似的商品，并贴附上相同或类似的商标，以造成消费者混淆误购，谋取不正当利益。换言之，假如贴牌加工厂商所生产的商品投入到中国市场之中，则由于二者商标和商品类别的相似性，很可能会导致消费者的混淆。然而目前贴牌加工的案例表明，许多贴牌加工厂商所生产并贴附商标的商品都交付给委托人在境外销售，与中国商标权人在境内的商标权并无关系，根本不会造成消费者的混淆，与商标法的立法目的没有冲突。商标法的立法目的之一是在保护商标权人商标权的同时，确保其他竞争者能够自由地参与市场竞争。亦即，只有那些真正的极有可能造成消费者混淆的行为，才是商标法规制的目标，除此之外，商标法要保障其他市场主体能够正常地参与市场竞争。这就表明，这些贴牌加工企业的行为是一种合法的正常参与市场竞争的行为，不会在市场上造成消费者混淆。

2014年，最高人民法院在莱斯防盗公司诉浦江亚环锁业公司案中，对贴牌加工行为的法律性质进行了全面的界定，与本文上述的分析相一致。该案中，莱斯公司系“PRETUL及椭圆图形”在中国的商标权人，注册于在锁具、挂锁等商品上。亚环公司受储伯公司委托，为储伯公司生产锁具，产品上贴附有“PRETUL”商标。储伯公司系“PRETUL”和“PRETUL及椭圆图形”商标在墨西哥等多个国家和地区的合法所有人。亚环公司受储伯公司委托生产的贴附有“PRETUL”商标的锁具全部出口销往墨西哥，并不在中国出售。莱斯公司认为亚环公司行为构成侵权，遂提起诉讼。本案一审二审法院皆认定亚环公司商标侵权成立。最高人民法院再审认为，商标的基本功能在于识别性，亚环公司依据储伯公司的授权，使用相关“PRETUL”标志的行为，在中国境内仅属于物理贴附行为，在中国境内并不具有识别商品来源的行为，不能被认定为商标意义上的使用行为。据此，亚环公司的行为不构成商标侵权⑦。最高人民法院法官王艳芳在点评该案时也指出，由于该案中相关商品全部出口至墨西哥，并不在中国市场上销售，该标识不会在我国领域发挥商标的识别作用，不具有产生混淆和误认的可能性,因而不构成侵权[11]。

（四）贴牌加工行为构成商标侵权的情形

在正常的市场贸易中，贴牌加工行为一般不构成商标侵权，但是这并非意味着所有的贴牌加工行为都是合法行为。有一些贴牌加工行为明显具有搭便车的主观恶意，会损害商标标示来源的功能，侵害我国商标权人的合法权益，需要予以规制。

根据上文论述，贴牌加工行为不构成商标侵权，应该符合两个基本条件：一是境外授权我国贴牌加工生产商品的委托人，应当对商标拥有合法的权利。亦即，尽管中国国内相同或相似的商标已经被其他主体注册，但境外委托人在境外合法地对同样或相近似的商标享有商标权。境内外的同一商标客观上归属于不同的主体。二是境外委托人委托我国贴牌加工的商品全部用于出口，并不在我国国内销售，不会造成我国国内消费者的混淆。不仅如此，我国的贴牌加工企业除了按照境外委托人的要求进行生产并贴附相应商标外，并没有实施在国内进行广告宣传、销售等一切与境内商标权人商标权相冲突的商标使用行为。据此，如果行为人存在故意搭便车的意图，将国内享有一定声誉的注册商标在国外进行恶意抢注，并委托国内贴牌加工企业进行生产，将生产的商品出口到恶意抢注地国家销售，或者出口后再通过其他渠道进口予以销售，则在主观上具有恶意侵权的意图，在客观行为上实施了商标抢注行为，这种贴牌加工的行为就难谓合理。这主要是因为，我国一些注册商标已经享有一定的市场商誉，但是在海外一些国家或地区尚未申请商标注册。尽管如此，从保护我国商标权人商标权的角度出发，这些注册商标还是享有一定的预期利益，他人不得恶意抢注。如果有证据证明行为人属于恶意抢注我国已经注册的享有一定声誉的商标，并委托我国企业进行贴牌加工生产，生产出的产品在恶意抢注地销售或者通过其他渠道再进入到中国市场销售，则毋宁说这种行为的主要目的就是为了使相关消费者发生混淆，争夺注册商标权人应当优先享有的预期利益。这种情况下，即便贴牌商品仅是在我国生产，还并未在我国市场销售，还未造成我国消费者混淆，但是由于我国注册商标享有一定的声誉，境外一些国家或地区的相关消费者依然会将该商品误认为是我国商标权人所生产，我国商标权人的利益也会遭受侵害，使其无法在这些已经进行商标抢注的国家或地区正常地开展市场经营。更可能发生的情况是，行为人以贴牌加工为幌子，将贴牌商品出口后再通过其他渠道进口到国内销售，这就会直接与我国注册商标权人的权利发生冲突。甚至待海外抢注的商标“合法化”之后，再生产商品进口到中国与中国商标权人相竞争。因此，应当将恶意抢注并从事贴牌加工的行为认定为商标侵权，加强对我国合法商标权人的保护。这也就要求我国从事贴牌加工生产的企业，在生产之前要尽到必要的核实义务，对境外委托人的商标进行审核，明确其权利来源的合法性。最高人民法院2009年《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第18条就规定：要“妥善处理当前外贸‘贴牌加工’中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。由此可见，对于贴牌加工行为，不可一概而论都构成商标侵权，其中有一些极个别的贴牌加工行为，可能在主观上存在侵权的恶意，客观上会损害我国商标权人的利益，应认定构成商标侵权。

对于贴牌加工行为的商标侵权问题，应结合案情具体判断。如果境外委托人在境外某国或某地区对商标享有合法的权利，则可以委托我国贴牌加工企业进行加工生产，并将产品全部出口海外销售。这不会导致消费者发生混淆，不会与我国商标权人商标权的冲突。如果境外委托人对贴牌加工行为所涉及的商标进行海外恶意抢注，或缺乏合法的权利来源，其委托境内贴牌加工企业进行加工生产的行为显然是为了混淆消费者，争夺我国商标权人商标所涉及到的相关市场，应构成商标侵权。这就要求我国境内贴牌加工企业要尽到合理的注意义务，避免对缺乏正当权利来源的加工委托进行生产，防止商标侵权行为的发生。

注 释：

①义乌市人民法院（2007）义行初字第84号行政判决书。

②上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五（知）初字第317号民事判决书。上海市高级人民法院（2010）沪高民三（知）终字第65号民事判决书。

③上海市浦东区人民法院（2010）浦民三（知）初字第146号民事判决书。

④最高人民法院（2012）行提字第2号行政判决书。

⑤广东省深圳市中级人民法院（2001）深中法知初字第55号民事判决书。

⑥广东省广州市中级人民法院（2005）行初字第10号行政判决书。广东省高级人民法院（2006）行终字第22号行政判决书。

⑦最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书。