政府信息不存在诉讼中证明责任分配问题研究*

王由海

（华东政法大学，上海 200042）

一、引言：政府信息不存在诉讼中的举证困境

政府信息不存在是《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）第21 条规定的不予公开的法定条件之一，面对众多信息公开申请，“信息不存在”成为行政机关不公开信息的主要理由［1］。以上海市为例，2017年作出答复的政府信息公开案件中，行政机关作出“信息不存在”答复的案件有6995件，占总数17.9%①。信息不存在是一种消极性的事实，依据一般证据规则，消极性事实难以被证实甚至无法证实，被主张者对消极性事实并不承担举证责任。但在行政诉讼中，行政机关对被诉行政行为的合法性承担举证责任。当行政机关主张该政府信息不存在时，如果一味要求行政机关对不存在的事实举证，则不符合举证责任分配的一般原则，对于否定性事实，需要由主张事实存在的一方承担举证责任。但若由此而免除行政机关的举证责任而完全由原告举证，以原告的弱势地位和取证能力，没有行政机关的配合，几乎是不可完成的任务［2］。这两种规则之间的冲突如何解决在政府信息不存在诉讼中显得尤为重要。我国《政府信息公开条例》没有具体规定，而在司法实践中法院该如何处理也一直存在争议。为此，学界探讨了多种破解路径，取得了较为丰硕的成果。但是纵观全局，不难发现，该类研究主要集中在个案的技术性应对、学理上的理论介绍与运用。其中对证明责任的阐释是模糊而混乱的，最终不免得出“由行政机关负证明责任”的证明责任分配窠臼，这些论证并不能有效指导信息公开的实践。本文就是在此背景下，立足实践，对证明责任理论和信息不存在诉讼证明责任分配规则的一次正本清源式探讨。

二、检视：政府信息不存在诉讼证明责任分配的理论与实践

（一）理论检视

罗马法的法谚有云：“肯定者承担证明，否定者不承担证明。”政府信息不存在诉讼中，正是“信息不存在”这一否定性待证事实造成了证明责任分配困境。理论界主要有以下两条研究进路。

其一，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第34 条第1 款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”基于《行政诉讼法》举证责任分配原则的一般规定，有观点认为行政机关应当承担行政行为合法性的证明责任。在政府信息公开案件中，被告行政机关同样也要承担主要证明责任［3］。事实上，大多数观点认为，政府信息公开诉讼应当由行政机关承担主要的证明责任，并在不同层面展开论证。首先，政府信息公开行政诉讼的核心问题，就是解决政府信息能不能公开的问题。而政府信息掌握在行政机关手中，只有行政机关知道文件的内容和性质，所以必须由行政机关证明该政府信息是否应当公开。相反，信息公开申请人在得到文件之前，并不知道文件的内容以及存在的地点和形式。基于政府信息不对称视角，在政府信息公开案件中应当坚持举证责任分配向行政相对方倾斜的原则［4］。其次，双方举证能力的差异性。行政机关较信息公开申请人而言，是信息的持有者和管理者，举证能力比较强。再次，政府信息公开普遍实行以公开为原则，不公开为例外。政府信息公开诉讼大多是原告对行政机关不予公开政府信息不服而提起，行政机关应当承担为什么不予公开证明和说服责任。因此，在信息公开行政诉讼中行政机关应当承担证明责任［5］。

其二，将“信息是否存在”这一证明难题转换成“行政机关是否有制作、获取、记录和保存该信息的义务”。有学者认为，行政机关在答复信息不存在时，实际上是告知申请人其无相关信息制作、获取和保存的义务。将“信息是否存在”这一无法证明的问题转换为“行政机关是否有制作、获取并记录和保存该信息的义务”这一可以证明的问题。面对这一待证事实，由被告承担证明责任将无可争议［6］。如果行政机关能够证明其不负有制作、获取相关政府信息的义务，那么政府信息不存在的答复就具有合法性，应当驳回原告诉讼请求；反之，行政机关应当承担败诉风险。针对转换证明对象的思路，有论者进一步完善审查路径，在被告具有制作或获取涉案政府信息的相关职责的情况下，法院则要审查被告是否已尽合理的搜索义务［7］。同时，原告具有补充举证责任，经过上述两项审查仍无法确定涉案政府信息不存在的，原告需要提供被告已制作或获取并保存涉案政府信息的相关线索。

本质上，以上两种思路都致力于证明责任分配的技术性应对策略，比较切合当前行政审判实务，但这种操作方式容易流于形式化审查。郑涛在批驳上面的观点基础上，认为将被告负证明责任作为政府信息不存在案件中当然的分配规则，源于对客观证明责任的前提、内在价值的误读。他提出将政府信息不存在证明对象分为“被告的搜寻答复程序是否合法”与“信息是否存在”两个层次，并按照法律要件分类说理论，将前者证明责任分配给了行政机关，将后者分配给了政府信息申请者［8］。

（二）实务检视

就司法实务而言，笔者在裁判文书网、无讼案例、北大法宝三个文书网页上，以政府信息不存在、举证责任为并列关键词，总共搜索到裁判文书851 篇（最后访问时间2019年1月22日），对于证明责任的分配，实务论证过于简单，大都论述为②：依据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（以下简称《信息公开司法解释》）第5条第1款规定，被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。这里的拒绝包括政府信息不存在在内的任何理由的拒绝。根据该条规定，行政机关答复政府信息不存在的，应当在以下几个方面承担证明责任：是否履行了告知申请人政府信息不存在的义务；是否向申请人告知了政府信息不存在的原因；是否对申请的政府信息进行了必要的检索；导致政府信息不存在的事实和法律依据；提供作出拒绝公开答复所依据的规范性文件。

也有一部分案件中法院认为行政机关不承担举证责任，如“徐建和不服泰州市公安局医药高新区分局不履行法定职责上诉案”③中，法院认为，申请人所申请的政府信息不存在的情形下，行政机关并不承担举证责任，只是需要承担对政府信息不存在进行告知和说明理由的义务。即使行政机关为了证明其理由的合理性，需要提供证据予以佐证，也并不意味着行政机关因此而应当承担举证责任。此种说明理由义务与证明责任二分法，按照“谁主张、谁举证”的举证责任分配的基本规则，将政府信息是否存在的证明责任分配给了申请人④。同样在“袁建君诉如皋市人民政府政府信息公开”案⑤中，袁建君向如皋市政府申请调取复印“2007年江苏省人民政府对如皋市人民政府2007年集中居住处理意见及相关材料”，如皋市政府认为其未收到江苏省人民政府的相关处理决定资料，故不存在该信息，且如果袁建君认为如皋市政府保存该信息，袁建君负有举证责任。如皋市政府对不存在的信息不负有举证责任。也有论者认为，行政诉讼中关于举证责任的分配，原被告双方都有证明责任［9］，对政府信息是否存在，司法上平衡了双方举证的可能性和举证能力，行政机关承担主要的举证责任，原告承担补充证明责任。行政机关需要根据原告提供的线索穷尽搜索、查找义务；申请人需要提供证据证明申请获取的政府信息确实存在。

（三）两点说明

澄清一：政府信息不存在是否属于被告拒绝向原告提供政府信息？

众多法院判决认为，《信息公开司法解释》第5 条第1 款规定，被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。这规定被视为政府信息不存在诉讼中行政机关负证明责任的直接依据。这里的拒绝包括政府信息不存在在内的任何理由的拒绝，从而得出行政机关的查找检索义务和说明理由义务。显然，拒绝向原告提供政府信息和答复政府信息不存在是不同的：其一，从文义解释上说，拒绝公开指向的是政府存在，但出于各种原因而不予公开，而政府信息本身不存在，就谈不上拒绝公开问题。其二，立足体系解释，《信息公开条例》第21 条将“不属于公开范围（拒绝公开）”的情形与“政府信息不存在”情形并列，可见二者并非同一概念。

澄清二：罗森贝克的法律要件规范说能否直接引入行政诉讼法？

笔者认同郑涛一文提出的证明责任本质是客观证明责任的论证，但其认为证明对象的“双阶层”特性和以引入“规范说”为基础的证明责任分配规则还有待论证。首先，就理论而言，须知该理论由于自身局限性以及发展演变出各种分支理论⑥，如普维庭的修正规范说，如何回应理论与实践的张力，仍需深入研究。其次，就审判实务而言，将证明对象分为搜寻答复程序是否合法与信息是否存在并无问题，但该文却将“信息是否存在”这一实体性内容分配给申请人举证，这与实践存在很大出入，实践中涉及证明分配案件，普遍将信息是否存在的证明责任分配给行政机关。

三、祛魅：政府信息不存在诉讼中的证明责任

（一）政府信息不存在诉讼中证明责任的误用

在行政诉讼中，证明责任指向当事人根据法律规定对特定的事实提供相关的证据加以证明的责任，若不能提供证据，将在诉讼中承担不利的诉讼后果［10］。因此，学者在探讨证明责任的基本语境是在客观证明责任的范畴下进行的⑦，指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时，当事人一方因此而承担裁判上的不利后果。然而，在信息不存在诉讼证明责任领域，证明责任的具体指向却是混乱的。有论者在讨论证明责任分配时候，将“证明责任”与“提供证据责任”杂糅使用［11］。也有论者提出：“对于原告提供证据说明政府信息应当存在的，被告应当提供相应的证据答疑解惑，否则将承担败诉风险。”［12］这实际上是将提供证据责任与证明责任混淆，是对证明责任内在构造的错误解读。当然，此种混淆也体现在司法实践中，如在“王润平诉蓝田县公安局交通管理大队不履行信息公开法定职责案”⑧中，法院认定，一方面，被诉行政机关主张政府信息不存在，也就不必或者是无法对自己认为不存在的事实提供任何证据；另一方面，王润平是行政诉讼的启动者，也应当承担一定的推进举证责任。更有甚者认为，举证责任又称为提供证据的责任，指当事人在诉讼中对自己的主张有责任提出证据予以证明［13］。这其实就是提供证据责任一元论的双重含义说［14］，将提供证据责任分为行为责任和结果责任，并认为结果责任依附于行为责任。

证明责任，是指在事实真伪不明的情况下采取的一种诉讼技术。大陆法系证明责任的适用条件是“自由心证”用尽，在英美法系是在“未能说服陪审团”情形下予以适用。而在我国政府信息不存在诉讼案件中，待证事实真伪不明的情节被忽略，笔者对中国裁判文书网、无讼案例网、北大法宝检索到的851 份判决书，无一例认定事实真伪不明并作出证明责任判决。司法救济的事后性和人类认知能力的局限性决定了诉讼中必然存在要件事实真伪不明的情形［15］。

（二）关于证明责任的厘清

寻求和把握证明责任的基本性质，是解决证明责任分配的先决条件。政府信息不存在案件之所以会陷入举证责任分配困境，源头对证明责任构造的错误改造。对于证明责任或者举证责任的含义，理论上有争议⑨。在英美法系国家，证明责任分为提供证据责任与说服责任，二者的区分是建立在陪审制的基础上，前者指的是当事人提供证据证明其诉讼主张符合由陪审团予以裁判的法律争端的义务，只是启动诉讼程序的一种责任［16］，是一种推进责任。说服责任是指当事人所提供的证据具有足够的证明力，使法官或者陪审团确信其实体主张成立，否则要承担败诉的不利后果。在大陆法系国家，证明责任分为主观的证明责任和客观的证明责任。所谓主观证明责任又称为提供证据责任，是指从当事人举证活动的角度考察分析举证责任，把举证责任看作是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种证据或负担。客观证明责任，是指举证责任在法院胜利案件终结时，根据案件事实真伪不明的状态来决定如何适用实体法。有论者认为，内容上看，客观证明责任即为说服责任，主观证明责任即为推进责任［17］。主流观点认为证明责任的核心是客观证明责任，或者说后果责任、说服责任［18］，提供证据责任是证明责任在具体诉讼中的“投影”。

四、政府信息不存在诉讼中证明责任分配的重构

（一）以“分层次说”代替“规范说”

证明责任和证明责任分配属于两个既有区别又有联系的概念，前者在于强调法院在事实真伪不明的情况下应当如何裁判。后者是指法院应当将事实未被证明的不利后果分配给何方当事人承担。在我国，关于行政诉讼举证责任的分配观点纷呈，莫衷一是，如“谁主张，谁举证”说、全部由被告负举证责任说、根据行政行为的内容分配举证责任说、根据法律要件分配举证责任说以及根据案件具体情况分配举证责任说等［19］。证明责任的分配学说多种多样，有待证事实分类说、法律要件分类说、基础事实说等。大陆法上的法律要件分类说和英美法上的证明责任分层次说（以下简称分层次说）最为经典。法律要件分类说，由德国罗森伯格创建，又称为规范说。他认为举证责任分配原则只有一个原理，简而言之就是“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范的条件”［20］。规范说目前已经被我国民事诉讼领域通说［21］，被归纳为“谁主张，谁举证”分配原则。具体到政府信息不存在诉讼领域，如果按照规范说观点，则应由原告承担政府信息不存在的证明责任，这既不符合审判实践，也不符合行政诉讼法规定的被诉行政机关对作出的行为负有举证责任。可见，法律规范说不能完全适用于政府信息不存在诉讼案件中。

行政诉讼中的证明责任不同于其他诉讼中的证明责任，具有其自身的特点，它存在着推进责任和说服责任的区分。根据《行政诉讼法》第34 条的规定，被告对被诉行政行为的合法性承担说服责任，根据《行政诉讼法》第49 条规定，原告证明起诉符合法定的起诉条件的举证责任属于推进责任［22］。此种证明活动安排高度契合了证明责任分层次说的要旨，它基本反映了审判实践中各方当事人在不同情形下承担的证明责任，不仅有利于证明责任的理论研究，而且有利于指导诉讼实践。英美证据法上证明责任分层学说将证明责任分为提供证据的责任与说服责任，在主体承担“提供证据的责任”的情况下，只要求主体提出初步证据或者表面证据即可；但在说服责任情况下，要求主体提供的证据具有无可置疑的证明力，否则承担败诉的后果。分层次说的基本框架是：（1）证明责任是指在发动诉讼的一方当事人，应当依法提供证据证明其主张，并说服法院接受其证据的证明力，否则就要承担败诉的风险责任；（2）证明责任的本质是，如果承担证明责任的一方当事人不能依法履行该责任，就要承担败诉的危险负担；（3）证明责任具有两个基本的特征，即时效性和不可转移性；（4）在诉讼过程中，证明责任是不可转移的，原告的主张责任或者被告的反驳责任，可叫做提供证据责任，这种责任可以在原被告之间转移，但这种转移与证明责任的转换是不同的。

（二）信息不存在诉讼的证明对象

在证明制度中，证明对象是首要环节。在行政诉讼中，诉讼双方当事人争执的是被告被诉行政行为的合法性问题。因此，行政诉讼中的证明对象是指人民法院为了审查行政行为的合法性必须查明的事实，包括实体性事实、程序性事实以及证据事实［23］。实体性事实，在行政诉讼法中是指根据法律法规规定，与被诉行政行为有关的事实，主要涉及行政机关与相对人之间的权利义务关系。而程序性事实，是指与审理案件有关的诉讼程序问题。回到政府信息不存在诉讼中的证明对象中，其程序事实并无太大争议。但实体性事实争执于“政府信息不存在原因事实”“政府信息不存在答复是否合法”还是“查询、翻阅和搜索义务”三者之间，大部分研究者都想当然认为核心证明对象是政府信息是否存在，进而将证明责任归结为被诉行政机关。郑涛博士已经意识到这个问题，其将证明对象二分为搜寻答复程序和政府信息是否存在，但仍然脱离了行政诉讼法的司法审查框架，即法院对被诉行政行为的合法性进行审查。指导案例101 号（罗元昌书重庆市彭水苗族土家族自治县地方海事处政府信息公开案）就是对此的一种纠偏。指导案例101 号裁判认为，本案的证明对象应当是政府信息公开答复这一行政行为的合法性。具体而言，政府信息不存在答复合法性这一证明对象既包括实体内容，如彭水县地方海事处的主体资格、职责权限，又包括程序内容，如申请人的原告资格、受理条件的事实以及其他诉讼程序事实。而查找、检索义务在本案中指向的是彭水县地方海事处作出政府信息存在答复的证据依据，归属于证据问题。至于查找、检索义务、告知或者说明理由义务，都是证明方式的转换方式一种，并非证明对象的转换。因此，查找、检索义务作为一种证明方式，当然可以用其他证明方式予以代替，比如相关政府信息被焚毁，则不需证明相关的查找检索义务。

（二）信息不存在诉讼证明责任分配

借鉴英美法上说服责任和提供证据责任更有利于清楚划分原被告双方在诉讼中所承担的证据责任，从而便于诉讼的顺利进行。李广宇法官认为，政府行政公开诉讼大多是原告对行政机关不予公开政府信息不服而提起，行政机关应当承担为什么不予公开的证明和说服责任［24］。按照这种思路，被诉行政机关应当对以政府信息不存在为由答复的这一行政行为的合法性承担说服责任，而原告申请人承担提供证据责任。即被告对行政行为的合法性承担证明责任，而原告需要提供证据或者相关线索等初步证据，是对违法性承担推进责任，或者说是提供证据责任，是初步证据推定，以使该事实处于可疑状态［25］。

具体而言，在信息不存在诉讼中，被诉行政机关的信息不存在答复属于职权处分行为，更是一种积极的主张行为，要求其承担证明责任，符合依法行政的基本要求［26］。行政机关应当对以政府信息不存在告知这一答复行为的合法性承担证明责任（实际上为说服责任）。但因为政府信息不存在这一消极性事实举证困难。可以通过转换证明方式，法院应重点审查行政机关是否已经尽到合理的查找和检索义务，当政府信息不存在时行政机关是否履行了法定告知或者说明理由义务⑩。申请人承担提供证据责任，表现为《政府信息公开条例》第20 条规定，政府信息公开申请应当提供“申请公开政府信息的内容描述”。《政府信息公开司法解释》第5 条规定，被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府性系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。因此，原告应当提供申请信息系由被告制作或者保存的相关线索，但在申请人承担提供证据的责任的情况下，不要求确证，只要求主体提出初步证据或者表面证据即可。因为，原告作为一项争议的启动者，至少应能够证明其认为被告有其诉请的法定职责的依据，从而推进举证活动的进行，将提供证据责任转化给行政机关，证明自己有无履行相应的法定职责。这种“提供证据责任—证明责任”二分法也为最高院指导案例101 号所确认，最高院认为法条应审查被告以政府信息不存在为由答复行为的合法性问题，并通过证明方式转换，主要审查被告是否尽到充分合理的查找、检索义务，而原告则需要提交该政府信息系由被告制作或者保存的初步证据。

另外，按照英美法系证明责任分层理论来看，具体案件举证过程中，说服责任（证明责任）始终在一方当事人手中，转换的只是提供证据责任，而提供证据责任的转换也是本证与反证概念提出的前提性语境。正是由于证明责任的实体法属性，保障了法律风险分配的一致性和明确性，如果漠视证明责任的不可转移性，那么证明责任的败诉风险性往往变得难以实现确定性而存在。而信息不存在诉讼中证明责任分配的乱象恰恰是对证明责任本质属性的忽视。如有论者认为政府信息不存在案件当中，被告承担主要的证明责任，原告承担补充证明责任［27］。

五、结语

信息公开司法解释起草过程中，最初写了被告承担主张政府信息不存在的证明责任［28］，但在后续中被删除。可见政府信息不存在中证明责任分配问题是行政审判的一大难点。本文通过梳理政府信息不存在诉讼中理论与实践对证明责任与证明责任分配理论混乱的现状，主张引入分层次说，即提供证据责任与说服责任二分。围绕着“被告以政府信息不存在为由答复行为的合法性”这一证明对象，依照《行政诉讼法》第34 条将说服责任（证明责任）分配给被诉行政机关，依照《政府公开条例》第20 条、《政府信息公开司法解释》第5条，将提供证明责任（推进责任）分配给原告。

注释：

① 参见《上海市2017年政府信息公开工作年度报告》，载“中国上海”门户网站（www.shanghai.gov.cn），2019年1月8日访问。

② （2016）辽0211 行初96 号行政判决书；（2018）京03 行终773 号行政判决书；（2018）京03 行终133 号行政判决书。

③ 2018 苏12 行终251 号行政判决书；（2017）苏06 行终719号行政判决书；（2017）苏06行终720号行政判决书。

④ （2017）苏06行终719号行政判决书。

⑤ （2014）通中行初字第00056号行政判决书。

⑥ 有关的规范说的批评以及后续理论，参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第188—201页。

⑦ 从近年俩论述证明责任的文献中可以看出，我国学者经常用“证明责任”代替“客观证明责任”。江伟、肖建国：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第203 页；李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2016年版，第173页。

⑧ （2017）陕71行终79号行政判决书。

⑨ 学界普遍认为，证明责任又被称为举证责任，虽然有一定争议，为了避免歧义，在此作相同理解。关于证明责任的含义、举证责任与证明责任的区分以及证明责任的历史演变参见杨海坤、章志远：《行政诉讼法专题述评》，中国民主与法制出版社2006年版，第275-285 页；李浩《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第38-59页。

⑩ 参见（2017）最高法行申148 号行政裁定书；（2017）最高法行申8049号行政裁定书。