地方债务化解的破产法路径分析——以城投公司为视角*

朱睿妮

（湖南师范大学，湖南 长沙 410081）

2018年9月13日，中央办公厅和国务院办公厅联合印发《关于加强国有企业资产负债约束的指导意见》，首次提出“对严重资不抵债失去清偿能力的地方政府融资平台公司依法实施重整或清算”，为科学化解即将到期错综复杂的城投债务指明方向①。截至2017年底，城投公司的总数已经超过11000 家。其中，企业性质的“监测类”城投公司仅有2549家，占比21.7%［1］；剩余的9185家企业均为“监管类”城投公司。这些公司在资信情况和经营规模方面良莠不齐，有的甚至成为完全依附地方政府存活的“僵尸企业”。法律应控制政策，要防止政策替代和驱逐法律［2］。破产程序是运用司法手段对城投公司的市场地位进行正本清源，使其“去权力化”的一大工具，从而倒逼藏在冰山之下的巨额地方隐性债务显性化，以避免风险内化引发次贷危机，威胁国家总体安全②。城投公司虽然都有不同程度的来自政府的投资，甚至在人事安排和投资规模方向上都受其长期干预影响，政企不分，但它仍不是行政单位，而是营利法人。城投公司适用《公司法》和《企业破产法》的调整具有正当性和必要性。是故允许城投公司破产是运用现代破产手段有效化解地方政府债务危机的必然选择。“两办”出台的文件不是地方政府到期不守信用的“甩包袱行为”［3］，反而是在既有的法律框架下依法行政、公正司法的积极作为。本文在此基础上进行讨论。

一、城投公司的主要法律特征

城投公司多从事城镇化基础设施建设，虽然在市场经济中活跃已久，但不同政策文件中对其法律定位始终含糊不清。2010年，国务院第19号文件率先对其概念予以阐述，指出城投公司是由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体③。同年，财政部第412 号文件对其内涵和外延又稍作改动，既扩充事业单位作为融资主体，又将政府投资项目限定在公益性项目上。2011年，银监会发文再次对城投公司的定义进行大幅度修改：一方面提出地方政府将对城投公司债务承担连带责任；另一方面将城投公司的组织形式扩大到包括机关、事业单位法人。笔者将通过分析城投公司的法律特殊性，对出台文件之间的差异予以说明。综上表述，城投公司具备以下三大特点。

（一）法人性

城投公司采用的是法人化的治理模式，其主要职责是为地方政府更好履行公共服务职能向金融机构或社会融资，其行为的本质特征是营利。故而不能将其与非营利法人相混淆，更不能随意将已进行企业化改造的事业单位纳入其中。因此，银监会对城投公司的定义表述有失偏颇。城投公司是依法登记注册的国有营利法人，具有独立的意思机构和执行部门。其设立、变更和终止都受到内部章程以及《公司法》等相关法律的制约。而贯彻城投公司的法人性的前提就是理顺政府与城投公司之间的法律关系。目前学界主要形成三种观点：一是代理说。以李晓斌［4］为代表的学者认为城投公司资金来源财政拨款和政策性优惠贷款，受托人的努力程度直接关系到委托人。持此种观点学者最有力的证据就是，城投公司较一般金融公司融资更加便利，是市场资本对政府的信任，而非公司自身。二是信托说。信托说与代理说均强调政府对于城投公司的干预与控制，但信托说相较于代理说的见长之处在于，城投公司往往以自己的名义对外从事商事行为，其获取的收益也归于公司自身，政府并未直接取得经营收益。不仅如此，在信托关系中，受托人可自行使用处分受托财产，委托人无权干涉。从而为城投公司明晰产权、理顺关系、摆脱政企不分的困境提供了新的解决思路［5］。三是公司股东说。现下大多数学者都认同此种观点，政府及其部门机构是该营利法人的股东，二者是投资关系，即城投公司对外承担无限责任，政府以其认缴的出资额为限承担有限责任。但当政府滥用股东有限责任损害债权人利益时，亦能掀开公司面纱。此种观点也得到了官方文件的正面肯定，如“国发〔2010〕19号文”和“财预〔2010〕412 号文”。对比之前的两种学说，股权投资关系避免了因城投公司经营不善而导致地方政府财政赤字随之水涨船高的风险。本着城投公司的资金来源除了有股东的原始出资之外，更取决于公司日常经营积累的基本实际，这种经营的风险性又是信托关系中事先约定最低报酬所不能兼顾的。换言之，信托关系虽然肯定了城投公司在经济活动中的主动性，但这种罔顾盈亏的分配方式不利于激发城投公司的竞争意识。因此，代理说和信托说均存在一定的片面性。从破产法的进路上看，股权投资关系为地方政府和城投公司之间构筑了“防火墙”，切断二者之间的债务联系。即便对城投公司破产亦能保障政府公务的正常履行，满足公共需要，而不会因为偿还地方债务使公务运行受阻［6］。

（二）资产构成多元性

城投公司接受政府及其部门以土地资源、存量资产、股权债券、财政税费优惠等形式各异的方式入股。从一般城投公司的资产构成上看，现金投入比重较小，资产性投入比重较大，有的城投公司公司固定资产占总资产的比重甚至在90%以上［7］，可以说城投公司是土地财政下特有的经济现象［8］。相较于一般公司，城投公司拥有更多优良资产。加之在融资上的高效率和便利性，在对其进行破产时，不能为图省事径直清算，而应优先考虑企业重整。原因有二：一是城投公司拥有大量优良资产，单一采用拍卖土地的方式极易导致土地原子化、破碎化，使得土地价值大打折扣，再进行大规模的基础设施建设困难重重。反观重整方式，能借此入驻专业公司经营管理团队，优化资源利用方式，提高资源利用率。或以此为契机将具有相同经营业务、布局分散的城投公司进行合并，打造具有地方特色具有国际竞争力的核心企业，如西南地区石油产业上游板块的整合重组就是一个典型例子［9］。二是从城投公司的债权人构成上看，银行尤其是商业银行所持的债权比重超过一半，信托公司或其他融资公司的比重仅在10%左右，个人则很难成为公司平台的债权人。而根据《商业银行法》第43 条的规定，银行不得向非自用不动产投资，是故银行直接取得城投公司资产存在法律障碍。另银行作为金融机构，货币投资是其唯一定位，其并不擅长（也不允许）进行实体开发建设，强行清算无异于杀鸡取卵。

（三）政府行政行为与城投公司经济行为混淆

政府活动会随着经济发展而增多，政府活动扩张的结果是政府支出比率加大，其增长的速度甚至会超过产出［10］。换言之，政府赤字在现代社会是再寻常不过的经济现象。城投公司作为政府最大的融资载体，政府在项目投资和融资使用上往往有绝对的话语权。但这同样会带来两方面的问题：一是导致政府与城投公司之间的关系含糊不清，城投公司的定位混乱。城投公司独立意志往往被政府操控，甚至沦为行政机关实现其政绩的工具。公司在追求利润的同时，又要兼顾行政职能，这与我国《公司法》意义上的公司含义大相径庭［11］。二是以政府作为后盾支撑使得城投公司经营者缺乏投资经营热情，不会产生市场主体应有的责任心。亚当·斯密提出，人应当是“能够认识并追求利益最大化”的理性人［12］，虽然他考虑的是其自身利益，但他追求自己的利益往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会利益。而现下城投公司这种政企不分的情况突破了理性人的经济假设，使其在进行投资时十分盲目，未充分履行审慎注意义务，忽视项目风险，并非一种正常的市场行为，继而游离在“无形的手”的支配之外。此时企业就不会为了生存和增加盈利而殚精竭虑，市场的激励与惩罚机制对其调整也失灵了。

二、城投公司启动破产程序的法律障碍

（一）实践中对资不抵债的时点认定存有争议

根据《企业破产法》第2、12 条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第1-4条的规定，人民法院以企业出现资不抵债或明显缺乏偿债能力作为受理破产案件的前提条件，但并未对认定破产条件的时点加以明确。笔者以无讼数据库为基础，以“城投公司破产”为主题，时间限定在2018年11月10日之前，一共检索出4 个案件。剔除（2017）沪0110 民初22375 号和（2018）冀02 破申4 号移送管辖裁定书后，仅剩（2015）湘高法民二终字第31 号裁定书和（2012）常民破字第1 号民事裁定书。可见在司法实践中，法院对城投公司破产大多持谨慎甚至回避态度。剩余的这两个裁定书均与H 省T 县城市建设投资开发有限公司（以下简称T 县城投公司）相关，但其并非作为破产被申请人而是作为破产申请人。即便如此，鉴于城投公司也主要从事基础设施建设或房地产开发业务，与这两个案例中的A 破产公司的主营业务相仿，因此在破产标准的认定上仍存在研究价值。H 省地级市中级人民法院在受理之初认定A 破产公司资不抵债，缺乏清偿能力，受理了该案件并指定破产管理人。但因后期建设、房地产价格持续上涨等原因，迅速扭亏为盈，项目剩余的房产价值大幅增加。该中院据此驳回了T 县城投公司的破产申请。T 县城投公司以破产程序应具有不可逆转性，即便在破产案件受理后出现资可抵债的情形也不能撤案为由上诉至H 省高级人民法院。H 省高院维持了原裁定。《企业破产法》第12 条第2 款规定了法院可以驳回破产申请的情形，本案争议的焦点在于，该情形是仅包括法院受理破产申请后，经审查发现受理时不具备破产原因，还是能涵射案件受理之后尚未进入重整阶段整个时间段。两级法院明显主张以上两种情况均应包括在内，却又未在裁定书中正面说理。法院的选择虽有诱发衍生诉讼的风险，但却着眼于企业暂时出现资金周转困难或是资金链断裂的普遍实际，能够激发企业生存发展潜力。从法解释学的角度上看，《企业破产法》第12 条第2 款“法院受理破产申请后至破产宣告前”，无论是否包含重整或和解程序，最终都会引起破产程序终结，宣告破产亦是如此。因此根据举重以明轻的原则，由于外部环境改变或管理人的经营得力，使得企业转危为安，应当允许企业从破产程序中退出，这样既节省了司法资源同时最大程度保障了债权人的利益。

根据审计署公告，2010年地方政府债务中，城投公司债务规模约49710.69 亿元，而到2013年6月底，城投公司债务规模已增长到69704.42 亿元［8］。这说明城投公司举债时间之久，规模之大，资金链随时都有断裂的风险。现下城投公司破产口子一拉开，势必会有大量的破产案件涌入法院。科学的程序分流显得尤为重要。对于已经出现破产情况的企业，应当积极为其提供破产路径，借助司法权力，“开正门，堵偏门”。但同时进入破产程序后若能及时恢复偿债能力的企业，也要为其畅通灵活高效的退出渠道，而不能墨守成规。

（二）资不抵债的会计认定方式存在固有缺陷

现下城投公司大都处于资不抵债的情况，可2016年采用破产程序退出市场的城投公司比重仅占0.5%［13］，主动提出破产的城投公司却寥寥无几。之所以“硬挺”，与现有企业采用权责发生制的核算方式密不可分。目前，企业采用的会计核算方式有权责发生制和收付实现制两种。二者最主要的区别在于后者以现金的实际流量为依据确定营业收入和支出，因此，营业收入与支出的差值所代表的损益和现金净流量更具真实性，从而与企业的经营状况保持高度一致性。对决策者而言，建立在收付实现制的基础上确定的现金流量表更具有参考性。但权责发生制的会计核算方法却能最大限度实现企业融资的目的，发挥资金池效应。不仅如此，权责发生制的见长之处还在于坚持收入与费用相配比的原则，能更准确地反映特定会计期间财务状况和经营业绩，从而确定公司的资产情况，因此，在此基础上的资产负债表更具参考性。是故如若要同时保障公司财务报表的流动性和盈利性，就应当兼采两种会计政策。实践中以银行为代表的金融机构是城投公司的主要债权人［14］，在对企业拥有的金融资产的价值，所承担的金融负债的数额以及因金融资产交易活动所形成的盈利进行判定时，还是依据权责发生制以双方交易价格作为基础，使得他们想及时掌握债务人的经营状况未免有些不切合实际［15］。换言之，破产申请人无从确定企业究竟该何时申请破产。不仅如此，法官也往往不具备专业财会知识，加剧了破产审判的难度。因此，宜在企业在经济往来中仍应坚持以权责发生制为主的会计政策，但对因承担金融负债或与金融相关产生的利润改按收付实现制进行计量，根据不同的资产和负债的特点选择不同的核算方法。

（三）破产程序启动主体长期虚位

健全的市场经济法律制度不仅要降低准入门槛鼓励参与，也要完善市场退出制度，及时清理劣质主体［16］。适时地让高风险、低效率的企业遵照市场优胜劣汰的规律尽早退出，能加快有限资源的高效流动，从而推动产业转型升级，增强抵御风险的能力。李曙光教授认为企业退出应当以市场化为原则，其中建立市场化的破产制度就是法庭内退出制度的改革方向所在，而确立市场化的启动主体制度无疑是重中之重［13］。从城投公司历史发展上看，其是行政权力在市场环境中急剧扩张膨胀下的产物，更容易遭受政府干预控制，依照一般的破产程序启动主体规定会导致虚位或错位的不正常现象。并且从国外在处理类似问题的成功经验上看，《美国破产法》就特别规定在政府破产时仅允许债务人（地方政府）提出破产申请。反观我国对城投公司破产程序启动上并未设置这样的限定，那么是否需要作相同的规定呢？笔者认为，一方面不能完全照搬美国的规定，之所以在规定上会产生差异盖二者法律调整对象不同，美国破产法的特殊规定针对的是地方政府，而城投公司本就是商主体，注册为企业法人理应适用《企业破产法》，无论是债务人、债权人还是城投公司股东都可以启动破产程序。但另一方面，为避免出现上述问题，应当借鉴美国制度中适度强化城投公司股东（主要是政府）权利的制度考量，如我国可在城投公司破产中允许其绕开《企业破产法》第70条的规定，允许股东径直提出重整申请等。

三、关于城投公司破产程序架构的几点建议

（一）根据债务构成特点选择不同破产进路

2016年，国务院办公厅和财政部双拳出击，分别出台了第88号和第152号文件。这两个文件不仅对政府债务和城投公司债务作了详细区分，还以当事人身份和债权债务法律关系性质为依据对化解债务危机做出了相应的规定。其中第88号文件确定了处理债务的基本原则，第152 号文件除重申地方政府以城投公司名义举借在债务中承担有限责任之外还详细地设定了处置规则。城投公司从事的经营活动项目包括公益性项目和非公益性项目两种，或二者兼而有之（主要针对公私合作的BOT、TOT项目）。这三者的破产思路有着显著差异。对于纯公益性质的项目融资，企业出现不能清偿到期债务、资不抵债等破产事由时，除由地方政府决议对其施以救助外，应当准许其直接进入清算程序。主要基于两点考量：第一，从事纯公益性质的项目公司存续的直接目的是实现政府的公共管理职能。但公共物品必须与私人物品分割［17］，前者供给应当由政府主导而非以追求利益最大化的市场化企业为主导。第二，通过破产清算有助于剥离城投公司的公益性债务，从而划清市场与政府之间的界限。而对于能够取得一定经济收益的非公益性项目，宜优先鼓励国有企业之间重整合并。一方面，城投公司一般都具有较好的壳资源，盲目清算，不利于对土地等资源的整合开发利用。另一方面，非公益性项目能够持续创造可靠收益，引发破产很大程度上是资金链断裂或是内部管理问题，只是暂时性地入不敷出，重整能为其带来二轮重组资金或是经验丰富的管理团队，还能实现企业整体升级。从而也契合“公债融资不能用于非生产性支出”的政府融资理论［18］。对于BOT、TOT等项目，此时城投公司因投资方式的不同而有所区别，若从事项目建设的另有其他的项目公司，那么它只是项目公司的股东，直接适用一般的公司破产；而若其不仅融资还继续项目建设，那么就类似于从事非公益性项目的公司，重整程序有着更有利于行业的长远发展的作用。

（二）科学厘定政府与城投公司之间的主体界限

当城投公司主要从事公共基础设施时（如供水、电力公司等），其本质上是为政府分担公共管理职能，此时进入破产程序的城投公司绝不能与一般破产企业相等同。应当明确的是，城投公司与政府二者之间绝不是泾渭分明的独立关系，而是既相互依赖又相互区别。如何充分发挥政府作为股东的角色作用是实现城投公司破产的核心关键。应当坚持公共权益优先原则。这也是《美国破产法》在处理地方政府破产时的一项特殊制度，该法第904 条明确规定，“法院不能在破产程序中干预地方政府行使行政权力以及干涉地方政府的税收、财产”。具体言之，在一个破产案件中，公司、政府和法院在破产案件中关注的利益有着巨大的差别：公司以营利为目的，以最小的成本投入换取最大的报酬；法院关注破产利害关系人之间公平清偿，维护社会稳定；政府关注地方经济发展，保障社会平稳运行。因此，法院在决定是否受理破产案件、选择破产方式等各个环节都应当优先保障社会公共利益。但目前我国《企业破产法》中并未赋予政府“特权”（如限定城投公司的破产申请主体为政府），还剥夺了其直接申请破产的权利。因为政府作为股东，只有在债权人未提起破产申请的时候，才享有第二顺位的申请权利。另外我国《企业破产法》仅赋予了债务人破产异议权，并未赋予股东破产异议权。这种异议权不仅体现在政府无法直接对法院受理破产案件时发挥矫正作用，也体现在政府无法对法院选定的破产管理人执行管理事务时，暂停公司业务发挥监督作用。但上述问题若是完全效仿美国的做法，在《企业破产法》中增设专章对城投公司破产加以规定的话，不免浪费立法成本。宜出台针对城投公司破产的司法解释或在《企业破产法》相关条款中增设转置条款。

另外，重视发挥在法院主导破产下的政府各方资源的整合作用。美国破产法院主要职能仅限于审查地方政府是否有权申请破产以及最后确认其债务调整协议［16］。这实质上就是让政府担任破产管理人，发挥主导作用实现自救。笔者认为这种做法存在一定合理之处，但忽视了法院对破产的程序控制作用，将其置于消极被动的地位，与我国构建市场化破产制度相背离。法院的实际组织和程序提供了比行政机关的组织和程序更强的合法性保证。这也是人们认为有必要将那些与行政职能联系的司法职能交付法院的理由［19］。城投公司破产的最终目标之一就是“去政治化”，如果允许由政府担任破产管理人，无异于为政府干预企业经营正名。但也不能因此讳疾忌医，应当重视政府在破产程序中整合各方资源的作用，如在重整中积极促成高效益企业以较低的成本合并低效益企业，从而延申产业链，提高行业整体抵抗风险的能力。

（三）积极探索完善府院联动的破产模式

府院联动机制是基于我国当下破产立法和市场经济制度尚待完善的基本实际，为实现市场化破产的一次重大创新，它为破产环节一并解决社会衍生问题提供了有效途径，对破产法的效率与公平给予双重回应。现下该制度在破产实践较为发达的浙江、温州等地已经形成了规范性文件［20］，具有一定的普适性。待时机成熟时，可直接上升为法律在全国予以推行。城投公司破产是巨额债权债务认定清偿的法律问题与更为广泛的职工安置、保险福利、企业税费等社会问题相互交织的综合体，矛盾错综复杂。法院在处理这类重大破产案件往往显得势单力薄，离不开来自外部政府的大力支持。以绍兴为例，法院80%的破产案件都是与当地党政部门联动处置的。因此，完善府院联动模式尤其要注意以下三方面：第一，在处理破产引发的次生社会问题时，需要政府的积极协作。单靠法院处理城投公司破产，难以控制群体性的衍生诉讼案件。这样不仅浪费司法资源，同时也使得破产案件久拖不决。第二，在破产方案的确定上，重视政府的沟通建议。城投公司拥有丰富的破产壳资源，如土地使用权、商誉、税收优惠等，径直选择清算方式，可能招致国有资产流失、贬值。不仅如此，法院处理破产案件时仅能在其主动收集和管理人反映的信息范围内作出重整、和解或清算的抉择。鉴于司法的被动性和中立性，更是不能采取具体帮扶措施。而在府院联动机制下，政府作为城投公司的大股东，熟识公司的基本情况，能够对企业进行准确判断，从而在重整与破产中选择更有利于公司发展的道路。对于一些尚未达到破产清算条件的企业，政府能够采取实质性措施，如提政策优惠，帮助企业度过危险期。第三，行政和司法机关在案件的处理过程中通过加强沟通，利用大数据手段搭建信息共享网，从而为当地行政部门制定行业整体发展经济政策提供宝贵的实践经验。政府也能通过对城投破产公司案件的数据比对分析，在具体的个案中不断反思城投公司发展问题，寻找破解地方债务困境和实现城投公司改革目标的方法。

总之，允许城投公司破产并严格按照市场秩序破产是深化经济体制改革，建立成熟的市场退出机制中的关键一步。在破产过程中不断摸索政府和司法的权力边界，使二者各司其职；通过破产程序，加快政企分开的脚步，改变国有企业经营思路，使其以焕然一新的面貌在国民经济发展过程中更好地发挥主导作用。

注释：

① 2015年第十二届全国人民代表大会常务委员会批准通过《关于提请审议批准2015年地方政府债务限额的议案的说明》，指出“对债务余额中通过银行贷款等非政府债券方式举借的存量债务，通过三年左右的过渡期，由地方在限额内安排发行地方政府债券置换”，是故今年是政府债务置换过渡期的最后一年。另文件中的地方政府融资平台公司即城投公司，二者并无区别。为避免造成将地方政府融资平台公司破产等同于地方政府破产的误解，本文采用城投公司这一用语表述。

② 参见《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）。

③ 参见《国务院关于加强地方融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）。