非上市公众公司治理结构探析

摘要：非上市公众公司既具有公众公司的特性，亦有闭锁公司的特点。应当允许部分经理层人员进入董事会，但应当限制这部分董事的人数。建立独立董事制度是完善非上市公众公司治理结构非常重要的一部分，强制性引入独立董事制度存在值得考虑之处。从法律制度方面，可以参考上市公司来对非上市公众公司独立董事制度加以规定;为了更好的发挥独立董事的作用，可以考虑建立独立董事的问责机制。

关键词：非上市公司;公众公司;公司治理;治理结构;独立董事

一、 引言

在公司治理中如何合理地对公司控制权进行配置，在公司所有者与经营者之间形成彼此制衡的机制并最大限度地提高公司运行的效率，是研究公司法人治理结构的重点所在。在现代公司运行模式之下，股东通常并不参与公司日常运行，而是通过董事来实现对公司的治理。而董事会则是受股东大会之托，对公司进行经营与管理，并通过选聘、监督等方式对经理层进行约束以此对公司进行日常管理。这样的制度一方面保障了股东的出资人权益，同时又能够绕开股东对公司日常经营管理的干预，还能使专业管理者的才能得到充分展现。与主板市场上市的大型公司相比，非上市公众公司股东人数较少，大股东身份与董事长、总经理身份往往合而为一，因此控股股东容易滥用其自身的控制地位，从而侵害到中小股东参与公司治理的权利。此外，我国对于非上市公众公司股权转让的条件限制容易使其在公司治理中产生一些消极影响，主要表现为股东人格与公司人格容易混同和公司易流转不畅等问题。我国法律将上市公司作为监管主要对象，除此以外非上市公司乃至非上市公众公司并不负担信息披露义务，此时中小股东的权益难以得到全面的保障。面对我国非上市公众公司当前的控制权状况和股权结构，科学构建非上市公众公司公司董事会，对遏制非上市公众公司控制地位滥用现象、完善公司法人治理结构、合理维护中小股东利益都具有积极的作用。

二、 非上市公众公司的定义及其特性

非上市公众公司这一概念最先见于英美法系，在我国，“非上市公众公司”于2006年首次作为法律概念出现，2008年证监会设立了非上市公众公司监管部，由此开始了我国非上市公众公司的监管制度适用与建设。但对于非上市公众公司的界定，理论及实务界均未形成具体定义，直至证监会于2012年颁布并于2013年开始施行的《非上市公众公司监督管理办法》第二条规定对其作出具体定义，使其成为一种法定公司形态。该办法对其定义为非上市公众公司指股票向特定对象发行或者转让导致股东累计多于200人或股票以公开方式向社会公众公开转让，并且其股票未在证券交易所上市的股份有限公司。由该定义观之，非上市公众公司虽然存在着作为资本集合与退出渠道的相对公开自由的场外交易市场，但是其资本的集合与退出更加依赖于个人合同的安排，其流动性尚显欠缺，故从本质上而言非上市公众公司具有私人性与契约性，此即将非上市公众公司与一般的公众公司区分开来。但是，非上市公众公司的合资性质又拓宽了其融资渠道，加强了资本流动性，此亦将非上市公司与一般的闭锁公司区分开来。由此，非上市公众公司既具有公众公司的特性，亦含有闭锁公司的特点，其性质处于公众公司与闭锁公司的临界状态。尽管该办法出台之后非上市公众公司被正式纳入了监管系统，但其立法层级不高，因此，要全面对中小股东、场外市场、公司自身三方利益进行保护需要进一步探索及构建非上市公众公司适宜的治理结构。

三、 对非上市公众公司董事会职权的探究

1. 我国现行法律下的董事会制度及其存在问题。依据我国《公司法》第101条及108条，董事会有着公司经营决策事项的拟定权、部分事项的决定权、人事选任权以及对外代表权，即执行权、人事权和较少的决策权。然而，即使是少量的决策权也面臨着股东大会的制约，如董事会“决定公司的经营计划和投资方案”的职权界定和行使问题。目前我国《公司法》明确规定股东大会有权决定“公司经营方针和投资计划”，而且在条文中将其置于各项职权之首，足以见得公司法将公司股东就公司长期性的、根本性的经营管理行为进行决策的重视性。法律在规制股东大会对公司经营方针和投资计划拥有决定权的同时，也规定了董事会享有制定公司的经营计划和投资方案的决策权。然而，“经营方针”与“经营计划”“投资计划”与“投资方案”无论在文义上还是实践上都难以厘清。非上市公众公司股东大会和董事会的高度集中，股东大会对董事会的牵制体现并不明显，但随着企业的发展，股东大会和董事会之间的分权制衡关系将不断凸显。

2. 董事会和股东大会职权的划分。董事会的职权有两大类，即对外的代表权和对内的管理权。通过对外代表权的行使，董事会为公司创设权利和义务。通过行使管理权，可以促进公司自身的高效运作。由于非上市公众公司公司治理中董事会和股东大会权力分配主要集中于对内管理权，因此本文将不再就对外代表权进行探讨。公司权力的分配是公司治理的核心问题。由于股东大会和董事会是公司的核心机构，承担着不同的权力和责任，股东大会和董事会的分权和制衡是公司控制权要解决的首要问题。从本质上讲，公司的经营管理权来源于公司所有权，是随着公司股份日趋分散的发展变化、顺应了公司经营管理的实际需要，而从公司所有权中分离出来的，其根本目的还是为了确保公司经营活动的有序高效。随着非上市公众公司公司规模不断扩大、股份越来越分散的问题并没有严重到影响公司正常运行的程度，公司经营管理权与公司所有权尽管需要区分，但并非需要绝对的分离。

公司是个独立的实体，董事会对公司而非对股东负有义务，尽管股东利益的最大化体现为公司利益的最大化，但董事会没有义务服从占多数股东的意见。董事会享有经营管理权，实现股东利益最大化也不仅仅局限为当下，董事会可以根据股东的长期利益做出否定股东短期利益的决策。为了明确区分股东大会和董事会的职责，在立法和实践中应当厘清“经营方针”与“经营计划”“投资计划”与“投资方案”等概念，以更好地实现公司治理。

3. 董事会和经理层职权的划分。非上市公众公司公司治理中“经理控制”问题的解决，关键在于董事会与经理层各司其职。董事会作为股东大会的代表具体实行对公司的经营及管理，并根据公司实际需要对经理人员的聘任、解聘及报酬进行决定，由于经理人员对董事会负责并对其决定进行具体执行，则此时董事会与经理人员之间实际上形成了一种特殊的委托代理关系，这种委托代理关系是建立在聘任之上的。基于这种关系，可以认为经理的法律地位是公司具体业务执行的辅助机关，在公司内部，其权限受限于授权范围内;对外，经理仅在公司授权范围内代表公司，且这种授权的限制不得对抗善意第三人。由此，经理的职权不应当法定化亦难以用法律进行具体规制，而由董事会根据自己的需要授予则更为妥当。因此，经理应当辅助董事会执行业务且不再享有单独的执行权。

四、 非上市公众公司董事会内部构建

1. 非上市公众公司董事会内部构建现状。非上市公众公司因其特性，其内部人控制问题与控股大股东控制问题较为突出。基于我国对非上市公众公司法律管制的不完善，在非上市公众公司里，中小股东利益被大股东榨取的可能性更大。“大股东通过亲身参与或委派他人组成为自己谋私利的董事会，使中小股东利益岌岌可危”。因此，在非上市公众公司董事会制度的设置中，一方面要防止控股股东过度控制董事会，造成董事会独立性的丧失;另一方面，也要防止董事会过于独立而对公司、股东的权益产生消极影响。尽管我国《公司法》中有着相关股份有限公司可以对董事会的选举采用累进投票制的规定，但其既未对非上市公众公司的职工董事提出保留限制，也没有对其独立董事的相关强制性规定。因此，目前非上市公众公司股东大会和董事会、经理层人员同质化的现象仍然非常普遍。

2. 非上市公众公司董事会内部构建的可能性方式。事实上，非上市公众公司公司的董事会是一个存有多方利益博弈的平台，股东、职工、高管等各主体的利益诉求均可得以体现，而这些利益诉求又在董事会内部产生彼此制衡的功用，并最终使得董事会所做出的决策达到公司利益的最大化。

对于非上市公众公司的董事会，尤其应当强调其独立性以及专业性，以防止董事会受控于股东大会，特别是控股股东和经理层。要使董事会能够对公司具体事务进行有效决策，并对经理层施行有效的监督，最后达到实现公司利益的最大化的目标，则需要扩大独立董事在董事会中的发言权，本文将在第六部分对独立董事制度进行详细介绍，此处不赘。由于非上市公众公司处于不断发展的竞争市场中，受到市场变化的影响较大，为了更好地实现公司实现资本增值的设立目的，董事会中更多的应是具有丰富的市场化经营经验的管理人员，以此来保证公司能够根据市场瞬息万变的情况进行及时有效的决策，不断提高经营效益。出于信息沟通和决策顺利实施的需要，应当允许部分经理层人员进入董事会。但为防止董事会与经理层的高度交叉，以致董事会和经理层的混同，无法对经理层进行有效监督，应当限制这部分董事的人数。

五、 非上市公众公司董事会决议机制

现代公司的主要特征之一即为董事会集中管理，基于经济效率的考量，各国立法大多将公司一般事务的决策权交由董事会行使，而将涉及公司组织解构或重大利益事务的决策权交由股东会决议，此种关系亦构成一种信赖关系，股东不应当因其信赖董事、高管而遭受损害，否则可获得法律强制保障的救济。非上市公众公司由于其管理权和风险负担分离程度较低，董事长往往由控股股东或其直系亲属出任。董事之间除了商业往来外，彼此之间还可能有私人交往和家族关系，并且给予监督成本的考虑，很多非上市公众公司并未引入外部机制区监督董事会，也没有建立相应董事会自我评估机制。虽然我国《公司法》第112条对董事会决议规定了一定的条件，但规定比较模糊。而《非上市公众公司监督管理办法》亦并未对中小型企业提出特别的规定，致使我国非上市公众公司公司董事会的决议机制存在很多问题。

在这些问题中最为突出的问题之一即为个人意志对董事会的集体决策所产生的影响。尽管《公司法》第112条也对出席董事会会议的人数作出了規制，但其主要是对董事会会议召开的合法性规范，与董事会决议的表决机制没有实际意义上的关联性，且僵化地要求公司所有事情都由董事会决策亦难以满足商业活动的效率性要求。因此，可以考虑在立法上进行区分设计：即公司事务原则上理当由董事会以会议的方式进行决策;但是，为了保障公司利益，在特定紧急情形下应当赋予董事长先予执行的权利，唯其随后应当及时向董事会进行报告。同时，亦应当规定董事会的专有权限，以保障其作出最符合公司利益的有效决策。

六、 非上市公众公司独立董事制度

1. 独立董事制度的出现。在美国的公司制度发展历程中，由于董事会具有经营、监督的两重职能，而这两种职能在行使的过程中必然将产生冲突之处，这使得公司治理中的监督功能难以奏效，这种缺陷在上世纪中后期愈加突出。为了弥补该种缺陷，美国《公司法》创设了独立董事制度，该制度要求公司董事会的组成人员中需具有一定比例的外部董事，由这些外部董事对公司的经营行为进行监督以实现公司治理中的监督环节，美国公司法还重点强调了董事的独立性是对公司履行监督职责的关键与保证。美国的独立董事制度被认为是公司治理根治一股独大与内部人控制的有效方法，其一方面能够预防公司内部人控制，利于对股东与利益相关者的利益进行广泛的保护;另一方面亦能够强化公司内部民主机制并提高董事会决策质量。

2. 我国非上市公众公司独立董事制度概况及存在的问题。作为独立董事制度的本质特征，独立性能使独立董事确确实实代表全体股东的意志，并在维护公司整体利益的基础上能够保护中小股东利益不受侵害。但在我国的相关立法中，只有在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中存在对于上市公司应当建立独立董事制度的明确要求，并明确了独立董事的权利义务。然而对于在“新三板”挂牌的非上市公众公司，并没有独立董事的强制要求，大部分非上市公众公司为了节约成本，并没有设置独立董事。此外，尽管从表面上看，只要董事不介入到公司的实际经营管理之中，不存在与公司或与公司实际经营管理者有重要的业务或者专业上的联系，即可以被认为是独立的，然而在公司实际运营中，事实上的独立却很难做到。因此，在我国非上市公众公司中，“一股独大”现象非常普遍，难以达到建立独立董事制度的目的。在这种情况下，建立独立董事制度是完善非上市公众公司治理结构非常重要的一部分。

3. 非上市公众公司独立董事制度的选择。在董事会中，由于内部董事能够对独立董事施加的影响较小，使得独立董事能够对公司经营权的行使人进行客观、公正、有效的评价和监督，并且，独立董事能够通过行使其享有的特殊权力来对决策权与经营权的不当共谋行为实施实质性的监察，以此维护公司及其所有股东的利益。具有一定专业知识和丰富市场经验的“独立”人士加入公司，无疑可以提高经营者的管理水平，加快非上市公众公司治理机制的完善。考虑到公司治理的成本以及非上市公众公司并不具有完全的公开性的特性，因此对其管理应当以适度为原则，不宜对其设置太多的强制性规制。从该角度而言，独立董事制度对于非上市公众公司而言应当属于可由公司章程进行选择的非强制性制度。但是，对于已经在“新三板”上市的非上市公众公司，由于其具有的公开性，其界定已经偏属于公众公司，随着“新三板”市场的发展和公司的成长，强制性引入独立董事制度存在值得考虑之处。

从法律制度方面，可以参考上市公司来对非上市公众公司独立董事制度加以规定。一方面，可以考虑对非上市公众公司的独立董事在董事会成员中的比重以及权利、义务、职责、作用、任职资格、选聘程序及其同监事会的关系等进行规制，作为独立董事制度的法律依据和指导原则，使其成为一项非上市公众公司的法定制度。其中，由于我国公司法第一百零八条规定股份有限公司的董事会成员应为5人至19人，此时根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》独立董事的比例至少为1/3，则在上市公司中独立董事的人数应为2人至7人。依此作为参考，则非上市公众公司独立董事的配置可以1/3的比例对独立董事在董事会中的占比作弹性规定，使非上市公众公司独立董事制度更具灵活性。更为具体的，我国学者认为，非上市公众公司的独立董事提名权不宜高于上市公司标準，即应当少于或等于1%，且独立董事的权利还应当包括独立的监督权、审核权与否决权。此外，关于任职资格问题，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中存在上市公司中独立董事的任职资格有着如五年以上相关必备工作经营、近亲属回避等较为完善的系列规定，则非上市公众公司独立董事的任职资格可以参考这些上市公司中的规定进行，但其标准可低于上市公司标准;另一方面，对于独立董事的责任，通说持其包括违反注意义务及违反忠实义务的责任观点。而为了更好的发挥独立董事的作用，可以考虑建立独立董事的问责机制。例如，当其违反注意义务或忠诚义务，给公司利益造成损失，可以将其免职或要求其承担赔偿责任。只有建立适当的问责机制，才能避免独立董事的述职报告成为应付程序之行为，以及承担其履行特殊职责不当而应当承担的单独责任。

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作者简介：欧达婧（1992-），女，汉族，广东省广州市人，中国社会科学院研究生院法学系博士生，研究方向：民商法。

收稿日期：2019-10-12。