消费者选择在反垄断合并审查中的适用探析

董彩萍

摘 要：消费者选择分析范式作为一种合理的分析规则，在价格竞争领域和非价格竞争领域的企业合并分析中，得以全面地考虑相关因素，对竞争效果作出判定。同时，相对于价格分析范式，消费者选择更能体现保护消费者福利这一反垄断法目的。为此，在讨论消费者选择分析范式的理论基础上，阐明这一范式有效发揮作用的领域，并提出在反垄断合并分析中适用的建议。

关键词：消费者选择;企业合并;反垄断;审查标准

中图分类号：D922.294      文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2019）32-0189-02

一、消费者选择分析范式的理论基础

企业通过合并扩大规模效应，降低生产和经营成本，加强市场影响力以获取更高的经济利益，这是企业逐利性的本质。但是，随着企业合并后市场支配力的显著提升，会扰乱市场竞争秩序以攫取更高水平的利润，而所有违法行为的损失最终都会转嫁到消费者身上，致使消费者福利受损。

对企业合并行为的合法性审查的前提是确定一个合理的判定标准。任何反垄断控制体系都是直接或间接地建立在某些福利标准基础之上的（Williamson，1968）。福利标准是反垄断法适用的指导思想，反垄断法对合并行为的审查应当在福利标准下进行。

以消费者和生产者两大利益集团的福利为主要评价对象，存在消费者福利标准和社会总福利标准两大主流学说。社会总福利标准以理性选择理论和信息不对称理论为基础，该理论下反垄断法的实施旨在最大化经济效率，间接对消费者的福利产生正面作用。这一理念着眼于垄断造成的社会福利净损失，而忽视从消费者流向生产者的利益，减损了对消费者保护的程度。消费者福利标准则认为，由于市场行为造成的“福利转移损失”，正是反垄断法需要关注的重要内容。并非所有人都是生产者，但所有主体都将成为市场上的消费者。保护消费者福利，实质上维护了社会整体利益。

企业合并在创造经济利益的同时，也可能会对市场竞争产生危害，反垄断执法机构该如何对合并作出决定？换而言之，即反垄断法对企业合并的审查方式为何？目前执法机构倾向于通过价格分析范式来判定竞争效果;效率因素也被转化为价格发挥作用。但是，这一方法的重要前提是存在价格市场。在某些特定的非价格竞争市场中，价格—效率分析方式往往存在掣肘。基于消费者福利标准的消费者选择分析范式能够对消费者福利损益作出恰当的判定。

二、价格分析范式面临的困境

价格分析范式以价格因素为主要参考因素，在大多数情况下，可以明确显示合并对市场经济效率的影响，反映市场的竞争效果。然而，在一些领域合并审查时则会面临困境。

（一）市场中缺乏或不存在价格竞争

当某类行业处于政府监管之下，即使在合并后，由于存在政府指导价或固定价格，该行业的企业无法显著提高价格，但这并不意味着消费者福利不会受到影响。如果不对非价格因素进行分析，则会陷入对消费者福利的误判。例如，马里兰州蒙哥马利郡出租车公司合并案中，理论上价格受到监管，合并后企业难以提价，但此时主要考虑的是在服务质量等非价格因素。事实表明，在缺乏竞争的情况下，服务质量将会下降。对投诉数量进行比较，在两县发放的出租车许可证数量相近时，该县的投诉数量大约是邻县（存在多家出租车企业）的15倍。反垄断监管部门在审查合并时，需要考虑到独立的市场主体的数量，为消费者提供充足的选择范围，以便其在对一家企业的服务感到不满意的时候，能够转向其他企业以获取更好的服务。

（二）涉及增加消费者决策成本的情形

这类行为侵害了消费者的选择能力和选择范围，消费者获取了不符合需求的产品或服务，增加了消费者的时间成本。以Bates诉亚利桑那州立大学案、大众视光学委员会案、底特律汽车经销商案等广告限制案为例，消费者获取的信息途径由于合并收到减少，选择范围被禁锢在可接受的信息范围之内，最终导致消费者的选择了不相适应的律师、配镜师、汽车等。

（三）某些创新或观点竞争的市场

这一市场上的企业通过独立的产品开发创新或思想的创造进行竞争，包括高科技产业和媒体行业等。由于价格在这一市场不是重点考量因素，在这些行业中，反垄断监管部门需要确保足够多的独立企业进行创新研究或提供多样化的思想，提升市场的创新活力。因而，通过价格模型讨论企业合并，不足以产生重视消费者关注的创新要素。即使合并后的价格具有竞争力，也会导致创新减损、消费者选择范围减小、消费者福利降低。

媒体行业的独立性带来新闻内容的全面性，媒体人的偏好会对新闻报道产生影响，因而保证市场中有足够的独立新闻媒体数量，才能保证消费者可以获得充分的选择权，全面的接收信息。

再考虑国防、制药、计算机或其他高科技领域的市场主体的合并，竞争法应当关注该技术或者产品仍然处于研发阶段或尚不存在的问题，以确定合并对于这一市场上产品创新的影响。竞争是最好的刺激创新的手段，为了确保未来消费者选择的最佳水平，市场需要提供不同的创新尝试来源。因此，相对于价格，市场可能更需要关注创新或观点竞争。

三、消费者选择分析范式的优势

纵观所有的垄断行为，从垄断协议到固定价格再到滥用市场支配地位，无一例外都对消费者的选择权产生了严重限制。而合并后的大企业在作出削弱、限制市场自由竞争行为的时候，无疑削减了消费者的选择范围。

消费者选择分析范式在考虑价格、效率因素的同时，也将创新、质量等消费者重点关注的非价格竞争因素纳入考量之中。首先，合并审查中价格因素是主要因素，反垄断法确保消费者能够在自由竞争的市场中获取足够的产品价格选择。这一价格还包括了从消费者流向垄断企业的利益，当合并后的企业试图将产品价格提升至竞争性价格之上时，就将成为对消费者利益的窃取。消费者选择自然地涵盖了效率因素，因为效率增加、成本节约等作用可以反映在价格中，同时，创新带来最佳的消费者选择水平，创新因素也将成为消费者选择分析范式的重要衡量指标。再者，产品和服务的质量、种类等都可以反映在消费者偏好选择之中。

消费者选择还在非价格竞争领域起到关键作用，合并后的影响难以通过价格分析或效率分析完全反映出来。此时，消费者选择将成为一种更加全面考虑问题的分析范式。

四、消费者选择分析范式的适用路径

消费者选择分析范式需要以相对简单、客观并且可预测的方式进行适用。在价格竞争激烈的市场中，运用价格分析即可得出准確结论的情形，则无须再进行分析;而在某些特定的非价格竞争行业或者价格竞争分析存在不周全的情形下，选择多元化受限这一结果也应当被视为反竞争效果的初步证据。笔者建议采用以下方式推进消费者选择分析范式的适用。

（一）以文本形式确定消费者选择地位

为了构建选择理论适用的制度基础，本文建议可以在《暂行规定》中明确对消费者选择分析范式进行规定或者以其他的文本形式进行解释说明，支持选择因素作为合并分析的一个重要因素，以承认消费者选择理论的重要程度，推进这一理论的适用。

合并带来的损害不仅仅来自于合并后的高价，还可能来源于合并后市场上创新的减少，可供消费者选择的产品范围、服务质量的下降。因此，建议在文本中增加说明，以解释在价格未受影响的情况下合并对消费者福利造成的损害。即使合并不太可能产生消极的价格效应，但在消费者选择模型下仍可能导致合并被阻止;同时，合并也可能对消费者的选择和市场创新产生积极影响，足以弥补价格上涨带来的损失。

（二）多途径搜集非价格因素的信息

对于选择理论的担忧可能来源于价格之外的信息的获取。但在实际中，存在多种方式可以对相关数据和信息进行收集、组织和分析，为反垄断机构的决策提供支撑。

在评估个案时，反垄断执法机构存在多个数据来源。第一，反垄断执法人员可以召开座谈会或以实地调研等方式，与相关市场上的企业和消费者进行沟通，收集相关信息。第二，通过研究特定行业的经济和社会学文献，重点关注影响该行业多样性、创新性的信息，比如最有利于行业发展的结构条件等。第三，向消费者协会寻求帮助，以深入了解消费者对于某种特定商品或服务的不同非价格因素的重视程度;第四，依赖经济学家研究开发定量方法，用于评估消费者在特定行业或市场下选择多样性的价值等。

当反垄断执法者从特定情况中获得足够的经验时，可以考虑将这些经验转化为正式的一般规则，用于未来的合并分析。

（三）将选择因素纳入市场集中度指标

在非价格竞争的行业中，由于每个行业的不同特性，无法为所有行业设定确定的指标。选择因素可能通过以下两种方式在市场集中度指标中表达：（1）为单个行业确定基于选择的集中度界限;或者（2）确定一个大（但仍然有限）的行业集合，将集中度指标应用于该集合的所有成员。

1.以单个行业为基础

为单个行业设定特殊的指标界限是较为容易的。当反垄断机构审查某一行业的具体案例累积一定数量后，该可能会找到选择因素在该行业整体竞争中的作用规律。例如，在审查足够多媒体企业的合并案件之后，该机构可能会得出结论：3家媒体公司可能足够产生与5家或50家公司类似的竞争水平;也可能认为需要更多的媒体公司才能达到消费者所需的多样性水平，以便提供具有竞争力的选择范围。当这种研究得到充分发展时，可以总结并反映在指南中。

2.以某类行业集合为基础

反垄断政策制定者可以为其他行业制定类似的评估。当审查经验足够成熟，就可并为某些视为合集的行业，设定适当的市场集中度阈值。

新的阈值是基于执法经验的累积所做出的——这与当价格分析标准下市场集中度阈值的产生完全相同。基于合并执法经验的累积，现在认为，当HHI增加超过100的合并会引起市场力量问题。但由于计算HHI所必需的产品和地理市场的基本定义本身充满了不确定性，计算变得更加复杂。尽管存在这些不确定性，这一阈值仍被接受，因为这反映的是实践操作中积累的经验和智慧。

如果反垄断执法机构在非价格竞争领域进行同样的审查总结，集中度的科学性和普适性就最终有望会达到价格竞争领域相同的水平。

结语

任何改善反垄断进程的尝试都是从提出正确的问题和目标开始的。尽管消费者选择分析范式尚无法提供一套非常完善的解决方案，但是这应当是契合反垄断目标的有效试错实验。本文认为，选择理论可以通过谨慎应用，或多或少在实际工作中作出正确回答，为规制理论和实践带来知识增量。

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